KIO 386/18 · Krajowa Izba Odwoławcza

Sygn. akt: KIO 386/18 POSTANOWIENIE z dnia 6 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w dniu 6 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2018 r. przez firmę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź- Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź - wobec wycofania odwołania postanawia:

1. Umarza postępowanie odwoławcze.

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………..……………… Sygn. akt: KIO 386/18 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza - Przebudowa wiaduktów na al. Śmigłego-Rydza na odcinku od al. Piłsudskiego do ul. Przybyszewskiego”, (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 19.12.2017r., Nr 2017/S 243-505179), w dniu 27 lutego 2018 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez firmę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, (dalej zwaną także „odwołującym”) - wobec zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 22 lutego 2018 r.

W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu z zachowaniem terminu ustawowego. Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył w dniu 2 marca 2018 r. wykonawca. Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Miastu Łódź- Zarządowi Inwestycji Miejskich, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej „ustawą Pzp,” tj.:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z wprowadzeniem zmiany SIWZ z dnia 22 lutego 2018 r., i a) nałożeniem na wykonawców obowiązku oszacowania kosztów dla nowej pozycji Kosztorysu ofertowego dla nieokreślonego jednoznacznie przedmiotu zamówienia i zdarzeń nieprzewidywalnych, b) dokonanie opisu sposobu obliczenia ceny w SIWZ w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez zobligowanie wykonawców do hipotetycznego wycenienia kosztów robót i/lub też ryzyka, w tym związanych z błędami w przedmiarach zamawiającego - i w konsekwencji doprowadzenie do konieczności złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych i niekonkurencyjnych względem siebie;

2) art. 3531 K.c. i art. 629 K.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie zaskarżoną zmianą SIWZ postanowienia determinującego wysokość i sposób określenia wynagrodzenia kosztorysowego wykraczającego poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów; oraz ukształtowanie treści stosunku prawnego (SIWZ i oferta stanowi część zobowiązania umownego) w sposób sprzeciwiający się jego właściwości, w szczególności przyjętemu we wzorze umowy wynagrodzeniu kosztorysowemu; uniemożliwienie faktycznego rozliczenia dodanej pozycji Kosztorysu ofertowego i przysługującego wykonawcy wynagrodzenia; uprzywilejowanie pozycji zamawiającego w związku z wprowadzoną zmianą i przerzuceniem ryzyka na wykonawców, pomimo że zamawiający nie określił, w jaki sposób wykonawcy mają to ryzyko oszacować i czego ono konkretnie dotyczy.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: zmiany pkt 16.5 Tomu I SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu dodanego zmianą z dnia 22 lutego 2018 r., tj. wykreślenie treści: „za wyjątkiem dodania w osobnym kosztorysie jednej pozycji, pt.: „Wymagania ogólne, w tym koszt dostosowania się do wymagań warunków umowy i wymagań ogólnych zawartych w DM.00.00.00 oraz wszelkie niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnione w przedmiarach - (ilość - 1 kpl.) Cenę tej pozycji kosztorysu należy podać w poz. 1 tabeli Formularza cenowego - Formularz nr 2 do SIWZ”.

Pismem z dnia 5 marca 2018 r., przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 12 marca 2018 r. należycie umocowany pełnomocnik odwołującego r. pr. M. W. złożyła oświadczenie: „W imieniu Odwołującego STRABAG Sp. z o.o. cofam odwołanie z dnia 27 lutego 2018 r. na zmianę pkt 16.5 Tomu I SIWZ, wniesione w postępowaniu p.n. „Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza - Przebudowa wiaduktów na al. Śmigłego-Rydza na odcinku od al. Piłsudskiego do ul. Przybyszewskiego” i wnoszę o zniesienie terminu posiedzenia KIO wyznaczonego na 12 marca 2018 r.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 01 marca 2018 r. dokonał kolejnej zmiany SIWZ i zmodyfikował cały punkt 16 Tomu I SIWZ, w tym uchylił zaskarżoną w odwołaniu wcześniejszą zmianę pkt 16.5. Odwołujący wnosił jednocześnie o dokonanie zwrotu wpisu na rachunek bankowy, z którego został uiszczony wpis od odwołania. Izba uznała, że cofnięcie odwołania w niniejszej sprawie nastąpiło ze skutkiem prawnym. W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych umorzyła postępowanie odwoławcze.

Cofniecie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem zachodziły podstawy do orzeczenia na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000,00 zł, jako 90% uiszczonego wpisu od odwołania, stosownie do postanowień art. 187 ust. 8, zdanie drugie ustawy Pzp. Przewodniczący: ………………………