VI Ka 66/18 · Sąd powszechny

Sygn. akt VI Ka 66/18

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 maja 2018 r. Sąd Okręgowy w E. VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak Protokolant: st. sekr. sądowy Kamila Obuchowicz przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej przy udziale przedstawiciela Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O. K. P. po rozpoznaniu dnia 10 maja 2018r. w E. sprawy: M. W. (1) syna P. i M. ur. (...) w W. oskarżonego z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w E. z dnia 23 listopada 2017 r., sygn. akt II K 338/15 I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. III w całości i w pkt. V odnośnie kosztów i opłaty dotyczących M. W. (1) i umarza postępowanie karne w zakresie czynu M. W. (1), II. kosztami procesu obciąża Skarb Państwa. Sygn. akt VI Ka 66/18

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w E. wyrokiem z dnia 23 listopada 2017r. w sprawie II K 338/15 rozstrzygnął, iż: - w pkt. I i II uznaje P. B. i R. J. za winnych czynów z art. 107§1kks i wymierza im kary grzywien, - w pkt. III oskarżonego M. W. (1) uznaje za winnego tego, że w okresie od 03 września 2013r. do 14 maja 2014r., w E., w lokalu Alkohole Świata przy ul. (...), urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 z 2009r., poz. 1540 z późn. zm.) w postaci urządzeń w łącznej ilości 2 sztuk w tym, jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. w W. na automatach A. o nr (...) w okresie od 03 września 2013r. do 30 września 2013r. i A. o nr (...) w okresie od 05 grudnia 2013r. do 14 maja 2014r., oraz jako Prezes Zarządu (...) Sp. zo.o. w W. na automacie A. o nr (...) w okresie od 01 października 2013r. do 14 maja 2014r., wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 23, art. 23a oraz art. 27 ust. 3 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji i czyn ten kwalifikuje, jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i 3 kks skazuje go na karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 100 złotych; - w pkt.

IV orzeka na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodów rzeczowych, - w pkt. V zasądza od oskarżonych koszty sądowe i opłaty. Z wyrokiem tym nie zgodził się oskarżony M. W., który wniósł apelację i w wywiedzionym środku odwoławczym zarzucił obrazę wielu przepisów, ale przede wszystkim podniósł, że nie uwzględniono bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżonego M. W. co do wniesionego zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk zasługiwała na uwzględnienie, przy czym w czasie rozpoznania sprawy przez sąd II instancji, to uzyskano odpisy kilku prawomocnych wyroków skazujących M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. III zaskarżonego wyroku, co powodowało, że zaskarżony wyrok z pkt. III i V dotyczący osoby M. W. nie mógł się ostać. Na wstępie należy stwierdzić, że nie podlegały uwzględnieniu inne zarzuty z apelacji oskarżonego, w których dowodził, że miał podstawy by traktować art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh jako tożsame, a to powodowało, że mogły być one uznane za bezskuteczne, a tym samym, że nie można było przypisać mu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107§1kks, w tym w oparciu o kontratyp z art. 10§3kks czy art. 10§4kks.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje.

Stąd nie można było uwzględnić stanowiska z apelacji o podobnym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Co do przywołanego przez autora apelacji poglądu o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh, to sąd odwoławczy, mając na względzie ugruntowane już stanowisko zawarte i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (gdzie przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego w odróżnieniu od przepisu z art. 14 ust. 1 ugh) i w orzeczeniu C-303/15 (...) (a także m.in. w wyrokach Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17), to w pełni z takim poglądem się zgadza.

Należy też zaznaczyć, że kwestia technicznego charakteru przepisów art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh nie była wcale tak jednoznaczna, jak przedstawił to skarżący w apelacji, gdyż poza orzeczeniami o wymowie wskazanej w apelacji, to funkcjonowały też orzeczenia wskazujące, że art. 14 ust. 1 ugh ma tylko „potencjalnie” techniczny charakter, a art. 6 ust. 1 ugh, jako odmienny od art. 14 ust. 1 ugh, to nie jest przepisem technicznym i nie musiał być notyfikowany. Ponadto choćby w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to zwracano uwagę na to, że można było takie nienotyfikowane przepisy techniczne (choćby z ustawy o grach hazardowych) stosować, jeżeli były one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. (patrz: np. wyrok WSA we Wrocławiu z 19.08.2015r. w spr.

III SA/Wr 113/15). Ponadto i Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny wydawały orzeczenia, z których nie wynikało by z pewnością przepisy ustawy o grach hazardowych nie obowiązywały . Dla przykładu: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie (...) w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu.

Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ugh jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok (...) z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh z Konstytucją RP.

W ocenie sadu odwoławczego stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby oskarżony faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisów ustawy o grach hazardowych i z orzecznictwem dotyczącym interpretacji obowiązywania niektórych z tych przepisów, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK nie wynikało jednoznacznie by przepisy te nie obowiązywały, to nie miał on pewności że przepisy te nie obowiązują bazując tylko na prywatnych opiniach czy zapewnieniach wynajętych przez siebie prawników, którzy w oczywisty sposób tak interpretowali przepisy by osoby organizujące gry na automatach hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych to je nadał organizowały.

A dodatkowo gdy były zatrzymywane kolejne automaty do kolejnych spraw (co wynika i zestawień wyroków i treści dołączonych wyroków), to tym bardziej stanowiło to podstawę do przyjęcia uzasadnionych wątpliwości co do legalności działalności prowadzonej wbrew przepisom tej ustawy. Stąd rzeczywistość prawna z okresu czynu przypisanego oskarżonemu – wbrew tezie skarżącego z apelacji- wskazywała na „rozbieżność orzeczniczą” co do oceny możliwości stosowania technicznego przepisu art. 14 ust. 1 ugh przed nowelizacja z 03.09.2015r., a także art. 6 ust. 1 ugh, a nie jednoznacznie wskazywała na to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane.

Dlatego oskarżony w takich okolicznościach winien się powstrzymać od prowadzenia takiej działalności do czasu orzeczenia wydanego przez trybunał, który to przecież w sprawie C-303-15 ostatecznie stwierdził, że art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał i nie był przepisem technicznym. Jak wynika z treści przypisanego oskarżonemu czynu, to działał on wbrew przepisom i art. 6 ust. 1 ugh i art. 23 ugh i art. 23a ugh. I oczywistym jest, że skoro oskarżony urządzał gry hazardowe na automatach bez uzyskania koncesji na kasyno, tj. wbrew art. art. 6 ust. 1 ugh, nie mógłby legalnie zarejestrować automatu.

Argumentacja przedstawiona zaś przez oskarżonego, że skoro eksploatował takie automaty poza kasynem i bez koncesji na kasyno, to nie mógł liczyć na ich rejestrację, świadczy tylko o tym jak wybiórczo oskarżony ten traktował i przepisy ustawy o grach hazardowych i ich interpretację tj. powołując się tylko na niektóre przepisy i wybraną, tylko tą korzystną dla oskarżonego, ich interpretację, które miały stanowić usprawiedliwienie prowadzenia przez niego działalności w obszarze urządzania gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, którym oskarżony ten nie chciał się nigdy podporządkować.

Nadto należy zaznaczyć, że z informacji z K. i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika znaczna skala działalności M. W., ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji z K.), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna.

A w takich okolicznościach nie można było przyjąć by oskarżony działał w warunkach kontratypów z art. 10§3kks czy art. 10§4kks. Dlatego zachodziły podstawy do przypisania oskarżonemu takiego czynu jak w pkt. III wyroku i nie można było uznać zasadności zarzutów z apelacji co do obrazy przepisów prawa. Natomiast w chwili orzekania przez sąd odwoławczy dysponowano prawomocnymi wyrokami: - SR w G. W..z 05 lipca 2017r. II K 330/17 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od nieustalonego dnia do 19.05.2015r.), - SR w T. z 20 listopada 2017r.

II K 768/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od nieustalonego czasu do 17.12.2014r.), - SR w K. z 08 czerwca 2017r. II K 35/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 01.08.2013r. do 30.10.2014r.), - SR w S. K. z 26 października 2017r. II K 140/17 (gdzie przyjęto okresy czynu ciągłego od 6.05.2013r. do 14 lipca 2014r., od 01 sierpnia 2014r. do 23 października 2014r. i od 01 listopada 2014r. do 27 listopada 2014r.), - SR w Ł. Z.. W. K. w K. z 10 listopada 2016 VII K 291/14 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 19.03.2014r. do 17.04.2014r.), - SR w K. z 03 kwietnia 2017r.

II K 569/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 19.08.2013r. do 04.11.2015r.), którymi skazano M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. III zaskarżonego wyroku. Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest zaś to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe z art. 107§1 kks zakwalifikowano jako czyn ciągły z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks (na co zwrócił uwagę sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku).

Skoro jednak takie prawomocne skazania za czyny ciągłe kwalifikowane z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks- popełnione we wskazanych wyżej okresach- znalazły się w obrocie prawnym, to z uwagi na zastosowanie w nich konstrukcji czynu ciągłego, powodowały, że oskarżony mógł być uznany za „rozliczonego” z działalności polegającej na tożsamych naruszeniach art. 107§1kks dokonanych w czasie czynów ciągłych, które zostały osądzone po tym, jak zapadły już prawomocne ww wyroki za czyny ciągłe. A w sytuacji gdy opisy czynów (okoliczności faktyczne, modus operandi sprawcy, naruszenie tych samych norm ustawy o grach hazardowych, głównie z art. 6 ust. 1 ugh, w ramach prowadzenia działalności gospodarczej związanej z organizowaniem gier na automatach - spółek z o.o. (...) czy T. (...), w sposób powtarzający ten sam schemat) i kwalifikacje prawne zawierające art. 107§1kks czynów z wyroków są podobne, to czyn przypisany w omawianym wyroku może być potraktowany jako element czynów już prawomocnie osądzonych wyrokami SR w G.

W..z 05 lipca 2017r. II K 330/17, SR w T. z 20 listopada 2017r. II K 768/16 , SR w K. z 08 czerwca 2017r. II K 35/16 i z 03 kwietnia 2017r. II K 569/16, SR w S. K. z 26 października 2017r. II K 140/17 i SR w Łomży Z.. W. K. w K. z 10 listopada 2016 VII K 291/14. We wszystkich tych czynach chodziło przecież o wykorzystanie przez M. W. tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej (na ogromną skalę w ramach dysponowania setkami automatów do gier hazardowych) polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach spółek z o.o., przy zlekceważeniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 6 ust. 1 ugh przy czym determinowany był on osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu.

Z tych więc powodów trudno przyjąć, by urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to odnośnie każdego automatu, ustawianego w innym miejscu, to wskazywało na podejmowany przez tego oskarżonego od nowa i na nowo zamiar; a raczej przemawiało właśnie za pojawiającym się sukcesywnie zamiarem, przy wykorzystaniu analogicznych uwarunkowań, przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania przez M. W. dot. wstawiania kolejnych automatów do kolejnych lokali, w różnych miejscach, co wskazuje na to, że popełniał on tożsame przestępstwa z art. 107§1kks, w tym i to przypisane w pkt.III zaskarżonego wyroku, „na raty”.

Tym bardziej, że poszczególne jego zachowania wykonywane były przy wykorzystaniu podobnego modus operandi, skoro na podstawie umów o najem powierzchni i innych organizował automaty, na których prowadzono gry, przy czym determinowany był osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu. Powyższe dowodzi, że oskarżony M. W. nie podejmował kolejnych zachowań w sposób przypadkowy, ale w sposób powtarzający ten sam schemat, z wykorzystaniem podobnych okoliczności i sposobności, w ramach prowadzonej tej samej działalności, jako prezes spółek wskazanych w opisach czynów (osądzonych i wskazanego w niniejszej sprawie), stąd czyn przypisany mu w niniejszej sprawie mógł być uznany za element czynów ciągłych przypisanych mu wyżej wymienionymi prawomocnymi wyrokami (skoro przez ciągłość należy rozumieć powtarzające się w opisanych zarysach zachowania sprawcy składające się na tą samą działalność przestępczą, kontynuowaną przez M.

W. we wskazanych wyżej okresach). I nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności, to oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach, na wielu automatach (a ogromna skala tej samej działalności wynika choćby z danych o karalności), co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych ( skoro gry te urządzał w tych wszystkich przypadkach w określonych warunkach, tj. wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, bez uzyskania koncesji).

Konsekwencją więc prawomocnego skazania M. W. za czyny ciągłe kwalifikowane z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2 kks wymienionymi wyżej wyrokami, stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanek z art. 17§1 pkt. 7 kpk i z art. 439§1 pkt. 8 kpk na tle skazania oskarżonego w pkt. III zaskarżonego wyroku. Bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania tego oskarżonego z okresu od 03.09.2013r. do 14.05.2014r. jako fragmentu osądzonych już prawomocnie czynów ciągłych (co do których, wobec treści prawomocnych wyroków, to sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nich opis i kwalifikację z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks).

A przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocność w aspekcie materialnym stwarza więc zakaz ne bis in idem przy tożsamości czynu i osoby.

Prawomocne skazanie za czyny ciągłe w innych wyrokach zrodziło więc powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie M. W. kolejnego jednostkowego tożsamego zachowania zakwalifikowanego z art. 107§1kks, z okresu przypisanego wyżej opisanymi prawomocnymi wyrokami, a osądzonego w późniejszym czasie w zaskarżonym wyroku, a to z uwagi na bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 8 kpk. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, przy zastosowaniu art. 113§1 kks, na mocy art. 437 § 1 i 2 kpk uchylił zaskarżony wyrok w pkt.

III i w pkt. V w zakresie dot. M. W. i na podstawie art. 439§1 pkt. 8 kpk w zw. z art. 113§1kks umarzył postępowanie karne co do czynu tego oskarżonego, a w konsekwencji tego na podstawie art. 632 pkt. 2 kpk rozstrzygnął o obciążeniu Skarbu Państwa kosztami procesu.