IV Ka 329/17 · Sąd powszechny

Sygn. akt: IV Ka 329/17

UZASADNIENIE

Apelacje obrońców są generalnie bezzasadne. Ponieważ większość podniesionych w nich zarzutów pokrywa się, zostaną omówione łącznie. Co do zarzutów naruszenia prawa materialnego poprzez wypełnienie normy blankietowej z art. 107 § 1 kks przepisami mającymi charakter techniczny, a uchwalonymi z naruszeniem zasady ich notyfikacji, to Sąd jedynie w niewielkim stopniu podzielił te argumenty. Przepis art. 107 § 1 kks penalizuje zachowanie polegające na urządzaniu lub prowadzeniu gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Dla odczytania znamion niniejszego przestępstwa skarbowego konieczne jest sięgnięcie do przepisów art. 6 ust.1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wymienione przepisy stanowią, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 ustawy), a także, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy).

Obrońcy zajęli stanowisko ( ujmując rzecz dla przejrzystości w uproszczeniu), że oskarżony nie ponosi odpowiedzialności karnej bowiem popełniony przez niego czyn nie był zabroniony, a to dlatego, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, uzupełniające normę blankietową zawartą w art. 107 § 1 kks miały w dacie popełnienia czynów charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ( do dnia 02 września 2015 roku). Tymczasem Sąd Okręgowy uważa, że jakkolwiek kwestia technicznego charakteru powołanego przepisu art. 14 ust. 1 w/w ustawy nie budzi już wątpliwości, to zważyć należy, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016r., w sprawie C303/15 przesądził, iż nie ma podstaw do przyjęcia istnienia ścisłego związku między przepisami art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Trafnie wskazano przy tym, że oba przepisy pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania, a element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji, jako koncesji „na prowadzenie kasyna”, nie zmienia tego wniosku. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził także , że: nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

Podsumowując zatem przepis art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może być uzupełnieniem normy blankietowej z art. 107 § 1 kks. Podobny pogląd wyrażony został w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. ( I KZP 17 / 16 ) – wysoki poziom zawartej w uzasadnieniu tego prejudykatu argumentacji, logika i pełność wywodu oraz spójność wniosków daje podstawę do przyjęcia, że pogląd prawny w niej wyrażony jest trafny. Jest on też konsekwentnie utrwalany w bieżącym orzecznictwie Sądu Najwyższego ( przykładowo wskazać należy na orzeczenia wydane w sprawach IV KK 225 / 15, IV KK 325 / 14, V KK 22 / 17, IV KK 396/16 czy V KK 20 / 17).

W realiach przedmiotowej sprawy w określeniu czynności sprawczej użyty został zwrot „ urządzał” a nie zwrot „ prowadził”. Jednak Sąd Rejonowy jako wypełnienie blankietowej normy art. 107 § 1 kks wskazał zarówno art. 6 ust. 1 jak i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, iż mimo błędnego sformułowania Sąd Rejonowy przypisał oskarżonemu m. in. naruszenie obowiązku wynikającego z art. 6 ust . 1 ustawy o grach hazardowych ( który nie posiada charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE).

Dlatego – uwagi na techniczny charakter tego przepisu – Sąd Okręgowy wyeliminował z opisu czynu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Mimo tego zabiegu, dzięki pozostawieniu w opisie czynu odwołania się do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, opis ten zawiera wszystkie znamiona przypisanego przestępstwa. Co do zarzutów związanych z przyjęciem przez Sąd Rejonowy umyślności działania oskarżonego ( w zakresie naruszenia obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) obie apelacje są chybione. Sąd Rejonowy słusznie nie dał wiary oskarżonemu i wykazał, że sposób jego działania wskazuje na zamiar bezpośredni prowadzenia gier o charakterze losowym.

Wyjaśnienia oskarżonego są nielogiczne, zostały należycie ocenione przez Sąd Rejonowy w aspekcie całej działalności oskarżonego – Sąd Okręgowy podziela tę ocenę, a zarzuty apelacji związanej z naruszeniem art. 7 kpk przez błędną ocenę wyjaśnień oskarżonego uważa za chybione. W szczególności zabezpieczanie się przez oskarżonego w budzące zasadne wątpliwości prywatne „opinie” jeszcze przed rozpoczęciem działalności co do charakteru gier, w tym sięganie aż po opinię biegłego czeskiego tylko po to, żeby uzyskać „podkładkę” pod działalność, a jednocześnie nie występowanie do Ministra Finansów w Polsce o koncesję, w połączeniu z ewidentnie losowym charakterem gry prowadzi do wniosku, że oskarżony celowo, świadomie, z zamiarem bezpośrednim podjął się przestępczej działalności w zakresie prowadzenia gier, gdyż przynosiło mu to wymierne zyski.

Z tych samych powodów odrzucić należy zarzuty obrońców związane z rzekomym działaniem oskarżonego w błędzie ( zarzuty nie zastosowania art. 10 § 1 kks, art. 10 § 3 kks i art. 10 § 4 kks). W realiach przedmiotowej sprawy oskarżony – jak wynika z jego wyjaśnień znający przepisy regulujące gry hazardowe ( co wyklucza błąd z art. 10 § 1 KKS) – wiedział, że naruszenie blankietowych przepisów z ustawy hazardowej narusza prawo karne skarbowe. Z jednej strony istniały wówczas rozbieżności w orzecznictwie, z drugiej jednak, oskarżony, mający świadomość tych rozbieżności i podejmujący działalność gospodarczą na dużą skalę ( co prawda w tej sprawie chodzi o jeden automat do gier, ale przecież oczywiste i bezsporne jest, że skala działalności oskarżonego na terenie całego kraju była olbrzymia), działał nie w błędzie, tylko w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego ( gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje odpowiedzialności karno – skarbowej).

Taka kalkulacja wyłącza błąd ( w każdej jego postaci, a wiec z art. 10 § 1 i § 3 i § 4 kks ). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości ( gromadzenie opinii prawnych itp.). Człowiek w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał – nie był więc w błędzie. Oskarżony nie może więc twierdzić, że pozostawał czy to w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność ( art. 10 § 3 kks ), czy to w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności ( art. 10 § 4 kks ) czy wreszcie w błędzie co do okoliczności stanowiące znamię czynu zabronionego ( art. 10 § 1 kks).

W związku z licznymi odmiennymi orzeczeniami ( które apelanci skrzętnie pomijaną, a które będą jeszcze przytaczane w dalszej części niniejszego uzasadnienia) oskarżony miał dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem. W przypadku oskarżonego wniosek ten jest o tyle bardziej oczywisty, jeśli się weźmie pod uwagę skalę jego działalności i jej profesjonalny charakter oraz występowanie przez niego w postepowaniach karnych, w których te wątpliwości były zgłaszane.

Wystarczy przywołać choćby: postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 ( w którym to postępowaniu M. W. występował w charakterze oskarżonego ) – trudno o bardziej wyraźny sygnał dla oskarżonego, że jego interpretacja przepisów może być chybiona. Zatem kontynuując tego rodzaju działalność musiał brać pod uwagę jej sprzeczność z prawem, w tym prawem karnym skarbowym i na to się godził. Taki stan świadomości nie jest tożsamy z istotą kontratypów, o jakich mowa powyżej. Co do licznych zarzutów związanych z przyjęciem losowego a nie zręcznościowego charakteru gry ( skarżący upatrywali się w tym naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, błędów w ustaleniach faktycznych, naruszenia art. 193 § 1 kpk i art. 211 kpk ), są one chybione.

W procesie karnym obowiązuje swobodna ocena dowodów, wcale nie jest tak, że jedynym podmiotem uprawnionym do oceny charakteru gry jest Minister Finansów – przytaczana przez apelanta norma art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest adresowana do organów procesu karno – skarbowego. Opinia biegłego A. W. jest pełna, jasna, logiczna, Sąd Rejonowy słusznie się na niej opierał. Cóż z tego, że biegły nie badał algorytmu urządzenia, skoro i bez tego w sposób oczywisty dla każdego obiektywnego obserwatora wykazał, że gra ma charakter czysto losowy, a jej wynik nie zależy od woli i zręczności gracza.

Organy procesowe były również uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, z eksperymentu tego Sąd Rejonowy wywiódł logiczne wnioski o losowym charakterze gry. Wcale nie wymagało to wiadomości specjalnych, tylko rozsądnego i obiektywnego podejścia do zaobserwowanych w trakcie eksperymentu faktów i zjawisk. Nie można zgodzić się również z twierdzeniem, jakoby walor eksperymentu sprowadzać się miał jedynie do weryfikacji uzyskanych wcześniej dowodów i ich przydatności do poprawnych ustaleń faktycznych, a nie do dokonywania tych ustaleń – przecież ustawa procesowa takich ograniczeń nie stawia, wskazując, że eksperyment przeprowadza się w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy.

I tak właśnie stało się w analizowanym przypadku – za pomocą prostego eksperymentu sprawdzono okoliczność istotną dla sprawy w postaci możliwości wpływu gracza na wynik gry – i okazało się, że gracz na to nie ma wpływu, a gra ma charakter losowy. Co do zarzutów związanych z licznymi orzeczeniami i opiniami, załączonymi do sprawy, a dotyczącymi kwestii odpowiedzialności z art. 107 § 1 kks na gruncie ustawy o grach hazardowych ( apelanci wiązali te zarzutu z naruszeniem art. 410 kpk, z naruszeniem art. 2 § 2 kks poprzez zastosowanie surowszej wykładni prawa niż w chwili czynu i art. 1 § 1 kks poprzez zastosowanie ustawy nieobowiązującej w chwili czynu, z naruszeniem art. 32 Konstytucji poprzez wydanie orzeczenia odbiegającego od przeważającej linii orzeczniczej, naruszenia zasady obiektywizmu i domniemania niewinności poprzez pominiecie przy ustalaniu strony podmiotowej i przedmiotowej czynu tych orzeczeń, dokumentów i opinii) to są to zarzuty chybione.

Każdy Sąd samodzielnie rozstrzyga zagadnienia faktyczne i prawne i nie jest związany rozstrzygnięciem innego Sądu lub organu, a tym bardziej jakimiś opiniami, poglądami, pisanymi na zamówienie ekspertyzami, itp. ( art. 8 § 1 kpk). Rozstrzygnięcia, na jakie powoływali się apelanci, nie miały charakteru orzeczeń kształtujących prawo lub stosunek prawny, nie są więc wiążące. Dlatego nie można doszukiwać się obrazy prawa procesowego w tym, że Sąd Rejonowy ( i Okręgowy) w sprawie niniejszej wyraził inne zapatrywanie prawne niż inne Sądy w innych sprawach.

Poza tym apelanci powołują się na te orzeczenia i na tę linię orzeczniczą, która jest dla nich dogodna, skrzętnie pomijając, że nie była to wcale prawda objawiona i że zdarzały się zarówno orzeczenia przeciwne, jak i występowano z pytaniami prawnymi, powszechnie ( zwłaszcza na terenie okręgu Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim) zawieszano postepowania do czasu wydania przez Sąd Najwyższy odpowiedzi na pytania prawne co do omawianej problematyki, itd. Problem stosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w kontekście prawa Unii Europejskiej, wywołał przecież w ciągu ostatnich lat rozbieżności w orzecznictwie, także w zakresie oceny, czy i w jakich warunkach wymienione przepisy mogą uzupełniać normę blankietową z art. 107 § 1 kks.

Wystarczy przywołać choćby: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, wyrok SN z dnia 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, czy postanowienie SN z dnia 20 sierpnia 2014 r. IV KK 69/14. Zatem orzecznictwo przed wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C – 303/15 wcale nie było tak jednoznaczne i oczywiste, jak to usiłują przedstawić apelanci. Skoro występowano z pytaniami prawnymi i zawieszano postepowania, to oznacza, że istniały co najmniej wątpliwości co do zasadności przyjmowanej w niektórych orzeczeniach ( załączonych przez obrońców) wykładni prawa.

To, że sędziowie orzekający w sprawach załączonych przez obrońców wątpliwości nie mieli nie oznacza, że nikt w świecie prawniczym ich nie miał. Tym samym nie może być mowy o naruszeniu art. 2 § 2 kks, skoro nie doszło ani do zasadniczej zmiany ustawy, ani do diametralnej zmiany jakiejś powszechnie obowiązującej interpretacji prawa ( bo jak wyżej wykazano nie była ona powszechna i jednolita, nawet jeżeli w subiektywnej ocenie jednego z obrońców była „przeważająca”). Nie może być również mowy o naruszeniu art. 1 § 1 kks, skoro przepisy powołane w wyroku obowiązywały w dacie czynu i penalizowały zachowanie oskarżonego.

Skoro Sąd nie jest związany orzeczeniami innego Sadu, to tak samo nie jest związany orzeczeniami niektórych Sądów ( bo ilość nie przechodzi w jakość i używanie określenia „przeważającej linii orzeczniczej” niczego w samodzielności każdego z Sądów nie zmienia), ta niezawisłość i niezależność Sądu jest prawem obywatela gwarantowanym przez Konstytucję, więc zarzut naruszenia art. 32 ustawy zasadniczej poprzez niepodporządkowanie się jakiejś linii orzeczniczej jest wydumany i całkowicie chybiony. Sąd Rejonowy podszedł do tej sprawy obiektywnie i sumiennie, samodzielnie dokonał analizy zagadnień faktycznych i prawnych, wyraził pogląd, który należycie uzasadnił i który uzyskał aprobatę Sądu Okręgowego.

Na zakończenie zaznaczyć należy, że zdaniem Sądu do tych licznych dokumentów prywatnych ( opinii, ekspertyz, itp.), będących w istocie pisemnymi opracowaniami zleconym przez uczestnika postępowania w wielu przypadkach jeszcze przed jego wszczęciem, na które powołują się apelanci, należy podchodzić z dystansem, mając choćby na uwadze trafny pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 listopada 2012 r. ( II AKa 107 / 12, opubl. Legalis ), iż tego rodzaju ekspertyzy nie mogą zastępować dowodu z opinii biegłego dopuszczonego przez Sąd, skoro zostały wydane na zlecenie strony, w związku z czym ich autor jest związany ze stroną węzłem obligacyjnym, opartym na więzi finansowej, albowiem „ (…) i czuje się w obowiązku sprostać zamówieniu, by cel zleceniodawcy został osiągnięty, solidaryzuje się ze zleceniodawcą, popada w rodzaj emocjonalnego zaangażowania po jego stronie, znajduje się pod naturalną presją oczekiwań zlecającego.

Nie chodzi o to, że ekspert wydaje świadomie opinię fałszywą, wbrew swej wiedzy, ale o - nawet nieświadome - solidaryzowanie się z zamawiającym (…) ”. Dysponowanie taką opinią nie może też stanowić podstawy do powoływania się na kontratypy, do których nawiązują apelacje. Na podstawie art. 113 § 1 kks w zw. z art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk i art. 21 pkt 1 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 49 poz. 223 z 1983 roku z późniejszymi zmianami) Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 20 ( dwadzieścia ) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz wymierzył mu 800 ( osiemset) złotych tytułem opłaty za drugą instancję.

Oskarżony wykazuje dochody, nie ma żadnych podstaw do odstępowania w jego przypadku od zasady ponoszenia kosztów sądowych przez skazanego. Z powyższych względów orzeczono jak w wyroku.