ECLI:NL:RBROT:2020:8557 · Rechtbank Rotterdam

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/592138 / HA ZA 20-231 en C/10/592141 / KG ZA 20-181 Vonnis in incidenten van 30 september 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JACM B.V., gevestigd te Amsterdam, geopposeerde in conventie in de hoofdzaak, verweerder in reconventie in de hoofdzaak, verweerder in het incident ex artikel 223 Rv, eiser in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring, advocaat mr. J.J. Blok te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEMSTEL PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Zandvoort, 2. [naam opposant], wonende te [woonplaats opposant] , opposanten in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie in de hoofdzaak, eisers in het incident ex artikel 223 Rv, verweerders in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring, advocaat mr. M. Bitter te Haarlem. Partijen zullen hierna JACM en AP c.s. worden genoemd. Voor zover AP c.s. afzonderlijk worden bedoeld, worden zij aangeduid als AP respectievelijk [naam opposant] .

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de (inleidende) dagvaarding van JACM van 2 juli 2019, met producties; het verstekvonnis van deze rechtbank van 25 september 2019 met zaak-/rolnummer 577716 / HA ZA 19-633; de verzetdagvaarding van AP c.s., tevens houdende een provisionele vordering ex artikel 223 Rv, tevens houdende eis in reconventie, van 14 februari 2020, met producties; de incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring in verzet van JACM, tevens conclusie van antwoord inzake de vorderingen ex artikel 223 Rv; de antwoordconclusie op de incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring, tevens conclusie van repliek inzake de vorderingen ex artikel 223 Rv in conventie en reconventie, tevens van voorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie van AP c.s., met producties; de conclusie van dupliek in het incident ex artikel 223 Rv van JACM. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

2. Het geschil in de hoofdzaak 2.1. Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 25 september 2019 tussen JACM als eiser en AP c.s. als gedaagden, gewezen onder zaak-/rolnummer 577716 / HA ZA 19-633, heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: I. de overeenkomst tussen JACM en AP, zoals overgelegd als productie 1 bij de verstekdagvaarding, zodanig gewijzigd dat de volgende passage: komen overeen: Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt de volle eigendom van de Registergoederen, vrij van erfpacht, hierna aan te duiden als: “het Verkochte”.

De koopprijs bedraagt voor het Verkochte: zevenhonderdvijftigduizend euro (€ 750,000,00). wordt gewijzigd in: komen overeen: Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt, de rechten van erfpacht voor onbepaalde tijd, rustend op de percelen gelegen aan de [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] , [perceel 4] en [perceel 5] , hierna aan te duiden als: “het Verkochte”. De koopprijs bedraagt voor het Verkochte: tweehonderdzesentachtigduizend negenhonderdvijfentachtig euro en achtenvijftig cent (€ 286.985,58) en voorts artikel 9 gewijzigd, dat als volgt komt te luiden:

Artikel 9 De voor eigendomsoverdracht vereiste akte tot levering, althans de inschrijving van het te dezen te wijzen vonnis, zal worden verleden voor een door koper aan te wijzen notaris op een door koper te bepalen tijdstip. II. bepaald dat het verstekvonnis in plaats treedt van de akte van levering van het onder I. omschreven recht van erfpacht door AP aan JACM; III. AP c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan JACM te betalen het bedrag van € 384.849,12, ter zake van contractuele boetes en daarbij bepaald dat voormeld bedrag verrekend mag worden met de koopsom ter zake van de levering van de rechten van erfpacht voornoemd, voor zover nog door JACM verschuldigd;

IV. AP c.s. veroordeeld in de proceskosten tot aan de uitspraak in verstek vastgesteld op € 4.119,75 aan verschotten en € 2.402,00 aan salaris voor de advocaat. 2.2. AP c.s. zijn bij verzetdagvaarding van 14 februari 2020, tevens houdende provisionele vordering ex artikel 223 Rv, tevens houdende eis in reconventie, in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. 2.3. In de verzetprocedure vorderen AP c.s. dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, AP c.s. zal ontheffen van de veroordeling tegen hen uitgesproken bij het verstekvonnis en JACM alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van JACM alsnog zal afwijzen, met veroordeling van JACM in de (door AP c.s. nader te specificeren) daadwerkelijke kosten van het geding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan proceskosten, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.4.

In reconventie vorderen AP c.s. dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, JACM veroordeelt om al hetgeen JACM ter uitvoering van het verstekvonnis heeft verricht ongedaan te maken, opdat AP c.s. zoveel mogelijk worden teruggebracht in de (feitelijke, juridische en economische) positie waarin zij zouden verkeren als het vonnis niet was gewezen, een en ander op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen geldbedrag, met veroordeling van JACM in de (door AP c.s. nader te specificeren) daadwerkelijke kosten van het geding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan proceskosten, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.5.

Bij voorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie vorderen AP c.s. daarnaast – verkort weergegeven –, voor zover het verstekvonnis voor wat betreft onderdeel I en II van het dictum van het verstekvonnis in stand blijft: - Primair, JACM te veroordelen om te voldoen aan AP de waarde van de erfpachtrechten zoals geldend op de dag van de koopovereenkomst van 4 januari 2018 volgens productie 1 van de inleidende dagvaarding, althans op de dag van levering en overdracht van de erfpachtrechten ingevolge onderdeel II van het verstekvonnis, zoals die waarde zal blijken te zijn vastgesteld door een of meer deskundigen als door de rechtbank te benoemen; - Subsidiair, JACM te veroordelen aan AP een bedrag te voldoen van € 286.985,58 te vermeerderen met de rente en kosten zoals bepaald in laatstgenoemde koopovereenkomst, in het bijzonder artikel VI Algemene Bepalingen, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119a, althans 6:119 BW.

3. De geschillen in de incidenten 3.1. In het incident ex artikel 223 Rv vorderen AP c.s. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. aan het verstekvonnis alsnog de uitvoerbaarheid bij voorraad te ontzeggen, althans de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis te schorsen dan wel te staken, zolang in deze (verzet)procedure nog niet een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis is gewezen; II. voor zover (de rechten van erfpacht ten aanzien van) de percelen en de opstallen aan [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] , [perceel 4] en [perceel 5] reeds aan JACM zijn geleverd, JACM te verbieden de voornoemde percelen en opstallen en/of de daarop rustende rechten van erfpacht te vervreemden en/of te bezwaren, zolang in deze (verzet)procedure nog niet een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis is gewezen, een en ander op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen geldbedrag;

III. JACM te veroordelen in de kosten van het incident. 3.2. JACM concludeert, middels het opwerpen van een zelfstandig incident, tot niet-ontvankelijkverklaring van AP c.s. in hun vorderingen in verzet, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van AP c.s. in de proceskosten van het verzet. Tevens concludeert JACM in het incident ex artikel 223 Rv tot afwijzing van de ingestelde incidentele vorderingen, met veroordeling van AP c.s. in de proceskosten van het incident. 3.3. AP c.s. betwisten dat zij niet-ontvankelijk zijn, en stellen dat zij tijdig in verzet zijn gekomen. 3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4. De beoordeling in de incidenten Incident tot niet-ontvankelijkverklaring van AP c.s., opgeworpen door JACM 4.1. Dit incident dient eerst te worden beoordeeld, omdat als blijkt dat AP c.s. niet-ontvankelijk zijn in het verzet, AP c.s. eveneens niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het incident ex artikel 223 Rv. 4.2. Ter onderbouwing van haar stelling dat AP c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzet voert JACM, samengevat, het volgende aan. Het verstekvonnis betreft een vonnis zoals bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW, nu in onderdeel II van het dictum is bepaald dat dat vonnis in plaats treedt van de akte van levering van een recht van erfpacht aan JACM.

Op grond van het tweede lid van artikel 3:301 BW begint de verzettermijn dan te lopen vanaf de betekening van het verstekvonnis aan de veroordeelde, ook als de betekening niet aan hem in persoon is geschied. Het vonnis is op 10 oktober 2019 betekend en ook al was dit niet in persoon, de verzettermijn is toen gaan lopen. Deze was dus al verstreken op het moment dat AP c.s. de verzetdagvaarding uitbrachten. Van gedeeltelijke ontvankelijkheid in verzet kan geen sprake zijn. De rechtszekerheid brengt mee dat de verzettermijn tegen een verstekvonnis ófwel in zijn geheel is verstreken, of niet.

Daarnaast is het vonnis reeds ten uitvoer gelegd, door inschrijving in het kadaster, op 25 oktober 2019. Ook om die reden is het verzet te laat ingesteld. 4.3. AP c.s. menen wèl ontvankelijk te zijn in hun verzet. Zij voeren daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. Het in artikel 3:301 lid 2 BW vermelde ziet niet op [naam verweerder] , nu het verstekvonnis in de zin van artikel 3:301 lid 2 BW alleen ten uitvoer kan worden gelegd tegen AP. Op [naam verweerder] is derhalve wat de vordering sub III betreft (onderdeel III van het dictum van het verstekvonnis) de ‘normale’ verzetregeling van artikel 143 Rv van toepassing, aldus AP c.s. Maar ook ten aanzien van AP komt JACM geen beroep toe op het tweede lid van artikel 3:301 BW, nu deze regeling niet strookt met de inhoud van artikel 6 EVRM.

AP c.s. beroepen zich daarbij onder meer op (overeenkomstige toepassing van) het arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4936). Immers, zo stellen AP c.s., inleidende dagvaarding noch verstekvonnis noch de inschrijving in het kadaster is in persoon aan AP betekend, zodat AP niet bekend kon zijn met het verstekvonnis. De verzettermijn is ten aanzien van AP dan ook, evenals ten aanzien van [naam verweerder] , pas gaan lopen op 21 januari 2020, toen AP c.s. het faillissementsrekest ontvingen, waaruit zij opmaakten dat er sprake was van een op 25 september 2019 gewezen vonnis en zelfs al van tenuitvoerlegging daarvan.

Subsidiair stellen AP c.s. zich op het standpunt dat het verzet tegen onderdeel I en III van het dictum van het verstekvonnis, ook waar het AP betreft, niet onder de bijzondere verzet- en verstekregeling van artikel 3:301 lid 2 BW valt. 4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. 4.5. Vooropgesteld wordt dat onderdeel II van het dictum van het verstekvonnis, dat bepaalt dat het verstekvonnis in de plaats treedt van de akte van levering van het in onderdeel I van het dictum omschreven recht van erfpacht door AP aan JACM, een uitspraak is als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW.

Daarmee valt onderdeel II van het dictum onder artikel 3:301 lid 2 BW. De rechtbank is, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7615), van oordeel dat ook onderdeel I van het dictum valt onder artikel 3:301 lid 2 BW, nu er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de kwestie van artikel 3:301 BW zelf (de leveringsplicht als bedoeld in onderdeel II) en de in onderdeel I aan de orde zijnde kwestie (de koopprijs voor levering van de rechten van erfpacht). Een dergelijk onlosmakelijk verband bestaat niet met de onderdelen III en IV van het dictum van het verstekvonnis, nu deze onderdelen geen directe betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak, dat het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte (onderdeel II).

De rechtbank heeft hierbij gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 december 1999 (ECLI:NL:HR:1999:AA4005, r.o. 4.2.1). De rechtbank volgt JACM dus ook niet in haar betoog dat van gedeeltelijke ontvankelijkheid van het verzet geen sprake kan zijn. 4.6. Ten aanzien van het dictum onder I en II geldt het volgende. In lid 2 van artikel 3:301 BW is bepaald dat verzet op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in de registers als bedoeld in artikel 433 Rv. Aan dit voorschrift is voldaan, zo is de rechtbank ambtshalve gebleken, terwijl overigens het tegendeel niet gesteld is, maar dit baat AP c.s. niet, nu in lid 2, de tweede zin, is bepaald, dat in afwijking van artikel 143 Rv, de verzettermijn begint te lopen vanaf de betekening van het vonnis aan de veroordeelde, ook als de betekening niet aan hem in persoon geschiedt.

Aangezien het verstekvonnis bij deurwaardersexploot van 10 oktober 2019 aan AP c.s. is betekend op hun adres, maar niet in persoon, betekent dat, dat de verzettermijn van vier weken vanaf die datum is gaan lopen en AP c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzet op deze punten. En overigens zouden AP c.s. ook niet-ontvankelijk zijn in hun verzet op deze punten indien wordt uitgegaan van de datum van tenuitvoerlegging, 25 oktober 2019, maar dan op grond van artikel 143 lid 3 Rv. AP c.s. hebben zich beroepen op artikel 6 EVRM. Voor een dergelijk beroep kan aanleiding zijn als toepassing van de regels voor verzettermijnen er in de gegeven omstandigheden toe zou leiden dat geen sprake is van een eerlijk proces, zoals bijvoorbeeld in Hoge Raad 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936 en Hoge Raad 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341.

Echter, in het onderhavige geval is, anders dan in voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad, sprake van de levering van registergoederen, waarvoor de strikte regeling van de aanvang van de verzettermijn geldt van artikel 3:301 lid 2 BW. Indien daaraan voorbij zou worden gegaan, zoals AP c.s. voorstaan, komt de betrouwbaarheid van de openbare registers in het geding. Het algemene belang van die betrouwbaarheid vereist een vaste termijn, en dat weegt zwaarder dan het persoonlijke belang van een procespartij die tegen de levering van een registergoed in verzet komt.

Het beroep op artikel 6 EVRM kan daarom AP c.s. niet baten. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen hetgeen het EHRM heeft overwogen in het arrest Stubbings/Verenigd Koninkrijk (EHRM 22 oktober 1996, NJ 1997/449) te weten dat art. 6 EVRM niet absoluut is; de lidstaten hebben een zekere discretionaire bevoegdheid om beperkingen op dat recht te introduceren, zolang de toegang tot de rechter maar niet zodanig wordt beperkt dat dat “the very essence of the right is impaired”, terwijl de beperking voorts in strijd is met art. 6 EVRM “if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved”. 4.7.

Het voorgaande brengt mee dat het verzet tegen de onderdelen I en II van het dictum van het verstekvonnis door AP c.s. niet tijdig is ingesteld. AP c.s. zullen in hun verzet tegen de onderdelen I en II van het dictum van het verstekvonnis niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.8. Ten aanzien van het dictum onder III en IV geldt het volgende. Nu de bijzondere regeling van artikel 3:301 lid 2 BW ten aanzien van de onderdelen III en IV niet geldt, moet worden getoetst aan artikel 143 Rv. In het onderhavige geval is voldoende gebleken dat de verzettermijn van vier weken op grond van artikel 143 lid 2 Rv eerst is gaan lopen met de ontvangst van het verzoekschrift van 21 januari 2020 tot faillietverklaring van [naam verweerder] .

De betekening van het verstekvonnis op 10 oktober 2019 heeft immers niet in persoon plaatsgevonden en voorts is gesteld noch gebleken dat AP c.s. vóór 21 januari 2020 een daad van bekendheid met (de inhoud van) het vonnis hebben gepleegd. Dat betekent dat AP c.s. met de betekening van de verzetdagvaarding op 14 februari 2020 voor wat betreft de veroordelingen onder III en IV, tijdig in verzet zijn gekomen tegen het verstekvonnis, en in zoverre ontvankelijk zijn in hun verzet. 4.9. Aangezien partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit incident tot niet-ontvankelijkverklaring tussen hen ingevolge artikel 237 lid 1 Rv worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Incident ex artikel 223 Rv 4.10. Nu AP c.s. slechts deels ontvankelijk zijn in hun verzet, wordt toegekomen aan het door hen opgeworpen incident ex artikel 223 Rv voor wat betreft de onderdelen III en IV van het verstekvonnis. Ingevolge artikel 145 Rv schorst het verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet. Het staat een opposant - in beginsel - vrij om in kort geding te trachten de schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis te verkrijgen. De rechtbank constateert dat de incidentele vordering ex artikel 223 Rv is ingesteld in het kader van een lopende bodemprocedure, en ziet op de periode totdat in de verzetprocedure een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis is gewezen.

In zoverre kunnen AP c.s. dus worden ontvangen in hun incidentele vordering tot ontzegging, althans schorsing dan wel staking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de onderdelen III en IV van het verstekvonnis. 4.11. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het vonnis van 25 september 2019 niet gemotiveerd. Dat betekent dat in het licht van de toetsingsmaatstaf zoals door de Hoge Raad geformuleerd bij arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026), de vordering tot het alsnog ontzeggen, althans het schorsen, dan wel het staken van de uitvoerbaarheid bij voorraad totdat in verzet uitspraak is gedaan, toewijsbaar is, als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van AP c.s. bij schorsing van de executie van het verstekvonnis, zwaarder weegt dan het belang van JACM om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.

Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing laten. 4.12. AP c.s. stellen, voor zover relevant met betrekking tot de onderdelen III en IV van het vonnis, samengevat, dat [naam verweerder] niet hoofdelijk kan worden veroordeeld tot nakoming van verplichtingen van AP uit hoofde van de koopovereenkomst. [naam verweerder] was immers geen partij bij de koopovereenkomst en was ook niet als natuurlijk persoon in naam of op last van een derde betrokken bij (de ondertekening van) de koopovereenkomst. 4.13.

JACM stelt, voor zover relevant met betrekking tot de onderdelen III en IV van het vonnis, kort weergegeven, dat voor zover bij de onderbouwing van hun incidentele vordering door AP c.s. al gewezen is op de wederzijds betrokken belangen, daaruit niet volgt dat het belang van JACM bij uitvoerbaarheid bij voorraad, zou moeten wijken voor de gestelde belangen van AP c.s. bij schorsing daarvan. Tevens stelt JACM dat zij momenteel geen pogingen doet om de boete te incasseren. Daarbij voert zij aan dat de onderdelen III en IV van het vonnis geldvorderingen betreffen die, mochten zij al worden geïncasseerd door JACM, door haar eenvoudig weer terug te betalen zijn. 4.14.

AP c.s. hebben niet weersproken dat JACM thans geen incassopogingen doet voor de boete, noch hebben AP c.s. weersproken dat er geen sprake is van een restitutierisico indien JACM daartoe een wel (geslaagde) poging zou ondernemen. Gelet op de in 4.11 genoemde toetsingsmaatstaf had het op de weg van AP c.s. gelegen op deze stellingen van JACM in te gaan. Afweging van de belangen van partijen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad, respectievelijk de schorsing daarvan, brengt, bezien in dat licht, mee, dat de incidentele vordering van AP c.s. voor wat betreft de onderdelen III en IV moet worden afgewezen. 4.15.

AP c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van JACM vastgesteld op € 543,00 aan salaris advocaat.

5. De beslissing De rechtbank in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring 5.1. verklaart AP c.s. niet-ontvankelijk in hun verzet tegen onderdeel I en II van het dictum van het verstekvonnis, 5.2. wijst het meer of anders gevoerde af, 5.3. compenseert de kosten van dit incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, in het incident ex artikel 223 Rv 5.4. verklaart AP c.s. niet-ontvankelijk in hun incidentele vorderingen voor wat betreft de onderdelen I en II van het dictum van het verstekvonnis, 5.5. wijst het gevorderde voor wat betreft de onderdelen III en IV van het dictum van het verstekvonnis af, 5.6. veroordeelt AP c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van JACM tot op heden begroot op € 543,00, in de hoofdzaak 5.7. bepaalt dat de zaak – voor zover AP c.s. ontvankelijk zijn in hun verzet – weer op de rol zal komen van 14 oktober 2020 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een mondelinge behandeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 30 september 2020. 3242/1977/638