ECLI:NL:RBROT:2015:5174 · Rechtbank Rotterdam

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 14/6338 en ROT 14/6915 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2015 in de zaken tussen [de horeca-B.V.], te Puttershoek, eiseres 1, [de wellness-B.V.], te ’s-Gravendeel, eiseres 2, gemachtigde: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, en de burgemeester van de gemeente Binnenmaas, verweerder, gemachtigde: mr. C.E.M. Vaassen. Procesverloop Bij besluit van 14 februari 2014 heeft verweerder aan eiseres 1 de last opgelegd om in de horecagelegenheid in het wellnesscentrum “[naam]” in het pand aan [adres] (de horecagelegenheid) zonder exploitatievergunning geen dranken en spijzen en zonder drank- en horecavergunning geen alcoholische dranken te verstrekken, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per week, met een maximum van € 50.000,- Bij besluit van 12 maart 2014 heeft verweerder aan eiseres 2 de last opgelegd om met ingang van de dag na de verzending van het besluit in de horecagelegenheid het laten verstrekken van dranken en spijzen zonder exploitatievergunning en het laten verstrekken van alcoholische dranken zonder drank- en horecavergunning te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per week, met een maximum van € 50.000,- Bij besluit van 6 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres 1 en eiseres 2 ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit hebben eiseressen beroep ingesteld. Het beroep van eiseres 1 is geregistreerd onder zaaknummer ROT 14/6338 en het beroep van eiseres 2 is geregistreerd onder zaaknummer ROT 14/6915. Bij besluit van 30 december 2014 heeft verweerder bij eiseres 1 de op 5 juli 2014 verbeurde dwangsommen van € 50.000,- ingevorderd. Bij besluit van 30 december 2014 heeft verweerder bij eiseres 2 de op 1 augustus 2014 verbeurde dwangsommen van € 50.000,- ingevorderd. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2015, gevoegd met het beroep onder zaaknummer ROT 14/6264 van eiseres 1.

Namens eiseressen zijn verschenen [x] en [y], bijgestaan door hun gemachtigde, alsmede [naam], belastingadviseur. Tevens is verschenen mr. [naam], curator in het faillissement van eiseres 2. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen, vergezeld van [naam] en [naam]. Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de onderhavige beroepen voor het doen van uitspraak gesplitst van het beroep met het zaaknummer ROT 14/6264. Overwegingen 1. In het pand aan [adres] exploiteert [de sportschool-B.V.] een sportschool en exploiteert eiseres 2 een wellnesscentrum onder de naam “[naam]” (het wellnesscentum).

Van beide ondernemingen is [y] bestuurder en enig aandeelhouder. De horecagelegenheid wordt door eiseres 1 gehuurd van eiseres 2 en is door eiseres 1 in het pand geëxploiteerd van 14 februari 2014 tot 12 februari 2015. De heer [x] is middellijk aandeelhouder en bestuurder van eiseres 1. Het pand is in eigendom van [z], de vader van [y]. Op 12 mei 2015 is eiseres 2 failliet verklaard.

2. Eiseres 1 en eiseres 2 betwisten de aan de lasten onder dwangsom ten grondslag gelegde overtreding als zodanig niet en evenmin dat eiseres 1 als overtreder moet worden aangemerkt. Zij betogen in beroep - kort weergegeven - dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel is en dat er “zicht op legalisatie” is nu de bestuursrechter zal beslissen dat de door eiseres 1 aangevraagde exploitatievergunning en drank- en horecavergunning alsnog moeten worden verstrekt. Eiseres 2 betoogt voorts dat zij de horecagelegenheid slechts (onder)verhuurt/verpacht en daarom niet als medepleger, maar hooguit als medeplichtige, kan worden aangemerkt.

3. Verweerder heeft, onder verwijzing naar een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, bij besluit van 6 augustus 2014 geweigerd een exploitatievergunning en drank- en horecavergunning aan eiseres 1 te verstrekken. Op het beroep van eiseres 1 tegen dit besluit heeft de rechtbank bij uitspraak van heden onder nummer 14/6264 uitspraak gedaan, waarbij het beroep ongegrond is verklaard. 4.1. In geschil is of verweerder eiseres 2 terecht als medepleger heeft aangemerkt. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan aan de overtreder een last onder dwangsom worden opgelegd. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 16 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1574) volgt dat als overtreder moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. 4.2.

Op grond van artikel 2:28 van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Binnenmaas 2010 (APV) is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Niet in geschil is dat eiseres 1 op 14 februari 2014 niet beschikte over een dergelijke exploitatievergunning onderscheidenlijk drank- en horecavergunning. Eiseres 1 is daarom aangemerkt als pleger van overtreding van de genoemde verbodsbepalingen. 4.3.

In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb (Memorie van Toelichting bij de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht, Kamerstukken II, Vergaderjaar 2003–2004, 29 702, nr. 3, blz. 79 en 80) is door de wetgever over het medeplegen onder meer het volgende overwogen: “Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering. (…) Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding. (…) Medeplegen onderscheidt zich van medeplichtigheid doordat bij medeplegen sprake moet zijn van een min of meer gelijkwaardige samenwerking, terwijl de medeplichtige slechts een ondergeschikt aandeel in het delict heeft: hij helpt slechts de eigenlijke dader.

Dit onderscheid is van belang omdat, zoals hiervoor uiteengezet, aan de medeplichtige geen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd.” Waar de wetgever aansluiting zoekt bij het strafrecht komt mede betekenis toe aan de wijze waarop daar invulling wordt gegeven aan het begrip medeplegen. In het arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, heeft de Hoge Raad enkele algemene beschouwingen aan dit begrip gewijd en onder meer overwogen: “In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481).

Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443). In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren. 3.2.1.

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. (…) Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. (…) De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit.

Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit.” 4.4. Uitgaande van hetgeen in 4.1 tot en met 4.3 is overwogen kan ten aanzien van eventueel medeplegen door eiseres 2 het volgende worden vastgesteld. In het bij het beroepschrift gevoegde bezwaarschrift tegen de weigering van de vergunningen aan eiseres 1 is uiteengezet dat het exploiteren van een sport- en wellnesscentrum zonder de mogelijkheid te hebben dranken en spijzen te verstrekken, ondenkbaar is. In 2010 zijn door [de sportschool-B.V.] vergunningen aangevraagd ten behoeve van de exploitatie van een horecagelegenheid in het pand.

Deze vergunningen zijn, onder verwijzing naar een Bibob-advies, geweigerd. Een beroepsprocedure over deze weigering is geëindigd met een uitspraak van de Afdeling van 26 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1050). Ondertussen hebben [de sportschool-B.V.] en eiseres 2 tevergeefs getracht om bestuurlijk overleg met verweerder te voeren over de vereiste maatregelen om toch over de vergunningen te kunnen gaan beschikken. Vervolgens is eiseres 2 met eiseres 1 in contact getreden en zijn deze partijen overeengekomen dat eiseres 1 de horecagelegenheid zal exploiteren.

Daartoe is een overeenkomst tussen die partijen gesloten, waarbij eiseres 2 de horecagelegenheid aan eiseres 1 verhuurt. In de uitspraak van de rechtbank van heden onder nummer 14/6264 in de zaak tussen eiseres 1 en verweerder is onder meer in aanmerking genomen dat volgens de pacht-/huurovereenkomst eiseres 1 toestemming behoeft van eiseres 2 voor besluiten over de openings- en sluitingstijden, de menukaart, de drankenkaart, reclame-uitingen en speciale door pachter te organiseren acties. Voorts geldt volgens een afname-overeenkomst dat eiseres 1 in de beginfase voor de duur van een jaar haar voorraden zal afnemen van eiseres 2 met de mogelijkheid van uitgestelde betaling.

Klanten van eiseres 2 dienen hun horeca-bestedingen af te rekenen via een polsbandje bij een centrale kassa. Eiseres 1 heeft voor de exploitatie geen personeel in dienst en de persoon die zich als leidinggevende van de horecagelegenheid presenteert is volgens informatie van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen in loondienst bij eiseres 2. Hieruit kan niet alleen worden afgeleid dat eiseres 2 in het kader van de pacht-/huurovereenkomst geen stappen heeft gezet om te waarborgen dat eiseres 1 de horecagelegenheid niet exploiteert alvorens de benodigde vergunningen waren verkregen, maar ook dat zij de samenwerking, gericht op de exploitatie van de horecagelegenheid, is blijven bevorderen.

In de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3205, is onder meer overwogen: “Uit de jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 30 mei 2012 in zaak nr. 201109496/1/A1), volgt dat [appellanten] als overtreders kunnen worden aangemerkt, indien zij wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten dat het pand in strijd met de planvoorschriften werd gebruikt. Van de eigenaren van een pand dat wordt verhuurd, mag worden gevergd dat zij zich tot op zekere hoogte informeren over het gebruik dat van het door hun verhuurde pand wordt gemaakt.” In de zaak van eiseressen wist eiseres 2 dat eiseres 1 op 14 februari 2014 de exploitatie van de horecagelegenheid ter hand nam zonder te beschikken over de vereiste vergunningen.

Al hetgeen boven is overwogen laat geen andere conclusie toe dan dat eiseres 2 bewust en nauw met eiseres 1 heeft samengewerkt en dat zij het in haar macht had om er zorg voor te dragen dat aan de last werd voldaan. Zij kan daarom worden aangemerkt als medepleger van overtreding van de verbodsbepalingen in artikel 2:28 van de APV en artikel 3, eerste lid, van de DHW.

5. Het betoog van eiseressen dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van lasten onder dwangsom, omdat er “zicht op legalisatie” was, slaagt niet. De enkele omstandigheid dat op 26 november 2013 de benodigde vergunningen waren aangevraagd levert geen concreet zicht op legalisatie op. Op 14 februari 2014 was sprake van overtreding van de verbodsbepalingen door eiseressen, die heeft voortgeduurd tot 12 februari 2015. Verweerder was in beginsel gehouden daartegen op te treden. Reeds op 30 januari 2014 heeft verweerder eiseres 1 geïnformeerd over een voornemen een last onder dwangsom op te leggen bij exploitatie van de horecagelegenheid zonder de vereiste vergunningen. Mede tegen de achtergrond van de vergunningaanvragen van [de sportschool-B.V.], die onder verwijzing naar een Bibob-advies waren afgewezen, konden eiseressen er niet redelijkerwijs van uitgaan dat er een concreet zicht op legalisatie was als gevolg waarvan verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden.

6. Het betoog van eiseressen dat de hoogte van de dwangsommen disproportioneel is, slaagt niet. In artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, is bepaald dat de bedragen van de dwangsom in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De Afdeling heeft in de uitspraak van 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:504, onder meer overwogen dat bij het opleggen van een last onder dwangsom geen aanleiding bestaat voor een indringende toetsing aan de evenredigheidsmaatstaf die in artikel 3:4 van de Awb besloten ligt, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.

Ook uit de uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:328, volgt dat de hoogte van de dwangsom door de bestuursrechter terughoudend wordt getoetst. Verweerder heeft in de besluiten van 14 februari 2014 en van 12 maart 2014 toegelicht op welke wijze de hoogte van de dwangsommen is bepaald. Daartoe is verweerder uitgegaan van de geraamde winstdelen per week van de horecagelegenheid, uitgaande van 75 bezoekers per dag, 7 dagen per week, met een gemiddelde winst van € 7,50 per bezoeker en een geschatte winst van € 4.000,- per week.

Door de dwangsommen te relateren aan de vermoedelijke winst bij exploitatie van de horecagelegenheid heeft verweerder getracht een effectieve prikkel tot naleving van de last te bewerkstelligen. Daarmee kan niet gezegd worden dat niet is voldaan aan de toetsingsmaatstaf in artikel 5:32b, derde lid, van de Awb. De enkele stelling van eiseres 1 dat zij zich in de startfase bevindt en dat de hoogte van de dwangsom daarom disproportioneel is, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds nu deze stelling niet nader financieel is onderbouwd. De enkele stelling van eiseres 2 dat zij slechts de huurpenningen, en geen winstdeel, ontvangt kan evenmin tot een ander oordeel leiden, nu volgens de pacht-/huurovereenkomst de jaarlijkse huurprijs € 60.000,- bedraagt en zij daarnaast nog € 1.000,- per maand ontvangt voor het gebruik van de inboedel, hetgeen afgezet tegen de hoogte van de dwangsom niet met enige evidentie op een disproportionele verhouding duidt.

7. De rechtbank heeft de beroepen van eiseressen op de voet van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb mede gericht geacht tegen de invorderingsbesluiten van 30 december 2014, nu eiseressen daarom bij brief van 7 januari 2015 hebben verzocht. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:560, dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom.

Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Uit hetgeen eiseressen in beroep hebben aangevoerd kan niet worden afgeleid dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden.

8. De beroepen zijn ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M. Lammerse, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.