ECLI:NL:RBGEL:2023:5110 · Rechtbank Gelderland

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rekestnummer: C/05/420915 / HA RK 23-100 Beschikking van 6 september 2023 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, advocaat mr. A.H. Vermeulen te ’s-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , verweerster, advocaten mr. D.E. Kocer en mr. M.E.C. Lok te 's-Gravenhage. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 7 juni 2023, met 2 producties; het verweerschrift van 18 augustus 2023, met 13 producties; de mondelinge behandeling 28 augustus 2023, waar zijn verschenen: verzoeker, bijgestaan door mr.

Vermeulen voornoemd; namens verweerster, de heer [naam 1] , bestuurder, bijgestaan door mr. Kocer en mr. Lok voornoemd; de spreekaantekeningen van mr. Vermeulen; de spreekaantekeningen van mr. Kocer en mr. Lok. 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald. 2De beoordeling 2.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank ex artikel 202 Rv een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen. Verzoeker heeft de rechtbank verzocht om: een forensische registeraccountant te benoemen om een boekenonderzoek in de administratie van verweerster in te stellen met betrekking tot de periode 2000 tot en met 2021 en omtrent zijn bevindingen schriftelijk te rapporteren; te bepalen dat verweerster binnen twee weken na de datum van deze beschikking een door de rechtbank te bepalen voorschot op het honorarium van de te benoemen deskundige stort op de derdengeldrekening van het kantoor van mr.

Vermeulen. Verzoeker heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij - omdat hij de juistheid van de financiële jaarverslagen in de jaren 2000 tot 2021 niet kon controleren - een rapport over de periode 2000-2020 en een rapport over de jaarstukken betreffende 2021 heeft laten opmaken door de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), RA (gepensioneerd). De bevindingen van [naam 2] zijn volgens verzoeker zodanig negatief dat hij overweegt om een gerechtelijke procedure te entameren tegen verweerster. Om zijn proceskansen te kunnen beoordelen acht verzoeker inwilliging van het verzoek noodzakelijk. 2.2.

Ter zitting heeft mr. Vermeulen aangevoerd dat een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in beginsel toewijsbaar is. Volgens hem strekt het onderhavige verzoek er slechts toe dat een door de rechtbank te benoemen deskundige nagaat en vaststelt of de twee rapporten van [naam 2] juist zijn, wat alleen kan als er een boekenonderzoek plaatsvindt in de administratie van verweerster. [naam 2] is een partijdeskundige en verzoeker wil bij de Ondernemingskamer niet het verwijt van niet-onafhankelijkheid riskeren. Als uit het deskundigenrapport blijkt dat de rapporten van [naam 2] juist zijn, dan is sprake van wanbeleid van de directie van verweerster.

Een procedure tegen de vennootschap en mogelijk tegen de directeur zou dan geïndiceerd zijn. Een eventuele vordering van verzoeker op verweerster kan nog niet worden begroot. Over de in het verweerschrift gestelde feiten is nog niet gedebatteerd tussen partijen. Deze procedure is niet bedoeld om een feitelijk debat te openen. Ter zitting heeft verzoeker zijn verzoek ter zake van het voorschot (2.1.2.) ingetrokken. Tenslotte heeft mr. Vermeulen aangevoerd dat de wet voor een kostenveroordeling in deze verzoekschriftprocedure geen steun biedt. 2.3.

Verweerster verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en heeft, samengevat, daartoe het volgende aangevoerd. Het verzoek voldoet niet aan de daartoe gestelde eisen. Verzoeker heeft geen rechtens te respecteren belang bij zijn verzoek. Verzoeker maakt misbruik van recht. De belangen van verweerster wegen zwaarder dan die van verzoeker. Op grond van het voorgaande verzoekt verweerster om verzoeker in de volledige proceskosten (€ 19.208,75) te veroordelen, althans in de proceskosten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente.

Voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt verweerster het onderzoek te beperken tot een standaardboekenonderzoek naar alleen het meest recente boekjaar. 2.4. Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 e.v. Rv dient tot het vergaren en veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is begonnen. Een voorlopig deskundigenonderzoek kan er toe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten.

Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden (vgl. Hoge Raad 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610 en Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482). Het verzoek kan worden afgewezen als de rechter feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde, wanneer misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht te verlangen, bijvoorbeeld omdat de verzoekers wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan worden toegelaten, of als het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.

Tenslotte wordt het verzoek afgewezen indien de verzoeker daarbij geen belang heeft (artikel 3:303 BW). 2.5. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en naar welke feiten daarbij verwezen wordt, en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. Hoge Raad 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729 en Hoge Raad 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999ZC2810).

De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (vgl. Hoge Raad 10 december 1993, ECLI:NL:HR:ZC1176 en Hoge Raad 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7628). Voor de verzoekschriftprocedure betekent dit dat een verzoeker zijn verzoek moet gronden op heldere en toetsbare stellingen, waarbij geldt dat producties ter ondersteuning van stellingen kunnen dienen, maar niet ter vervanging daarvan. 2.6.

De rechtbank is van oordeel dat het verzoek niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hoewel het verzoek strekt tot het gelasten van een zeer verstrekkend onderzoek, te weten een boekenonderzoek over 21 boekjaren, is de inhoud van het verzoekschrift zeer summier. De inhoud omvat, naast de verwijzing naar twee bij het verzoekschrift gevoegde rapporten met bevindingen van [naam 2] , niet meer dan hetgeen hiervoor onder 2.1. is vermeld. Verzoeker heeft in zijn verzoekschrift nagelaten om - aan de hand van een of meer concrete te bewijzen feiten of omstandigheden - te onderbouwen waarom het verzochte onderzoek gerechtvaardigd is en waarop het dient te zien.

De verwijzing naar de twee rapporten van [naam 2] kan daartoe niet dienen. Om te beginnen heeft verzoeker wat betreft die rapporten niet aan de op hem rustende aanwijsplicht voldaan door niet duidelijk te maken waarom en op grond van welke onderdelen van / conclusies uit die rapporten een onderzoek door een deskundige noodzakelijk is. Daar komt bij dat de rapporten bij globale bestudering geen aanstonds kenbare concrete vraagstelling of aanleiding voor een (voldoende bepaald) onderzoek door een deskundige opwerpen. Ook ter zitting heeft verzoeker - ook ondanks de uitvoerig onderbouwde verweren van verweerster - nagelaten om, aan de hand van een enigszins gespecificeerd complex van te onderzoeken feiten en omstandigheden en concrete stellingen, in voldoende mate te onderbouwen waarom het verzoek proportioneel is en toewijzing daarvan gerechtvaardigd is.

Het verzoek is dusdanig algemeen gebleven dat niet kan worden vastgesteld welke gegevens voor het door verzoeker beoogde doel daadwerkelijk van belang zijn. Hierbij is van belang dat het verzoekschrift geen enkele (suggestie voor een) aan de deskundige te stellen vraag bevat. Voor zover op grond van hetgeen door verzoeker is aangevoerd al een of meer onderzoeksvragen zouden zijn te herleiden, zijn deze niet of onvoldoende specifiek, duidelijk en eenduidig. Daarbij komt dat verzoeker niet duidelijk heeft gemaakt waaraan de administratie van verweerster moet worden getoetst.

Verweerster heeft in dit verband aangevoerd dat zij een registeraccountant ( [naam 3] ) heeft benaderd met de vraag of zij, ingeval het onderhavige verzoek zou worden toegewezen, daarmee aan de slag zou kunnen. Desbetreffende registeraccountant heeft daarop schriftelijk verklaard dat, kort gezegd, het op basis van haar ervaring niet mogelijk is om in situaties zoals deze - waar een geschil tussen partijen bestaat en een meer diepgaand onderzoek overwogen wordt - zonder een duidelijk gedefinieerd doel, een passende reikwijdte en concrete onderzoeksvragen een effectief en efficiënt onderzoek uit te voeren.

Verzoeker heeft dit niet weersproken. Dit betekent dat het verzoek te onbepaald en niet uitvoerbaar is, zodat evenmin is voldaan aan het vereiste dat het verzoek ter zake dienend moet zijn. 2.7. Volgens verzoeker is zijn belang erin gelegen dat hij kan achterhalen of hij mogelijk aanspraken heeft op verweerster (en/of haar bestuurder). Hoewel dat op zichzelf een te respecteren belang is, is de rechtbank van oordeel dat het verzoek in de gegeven omstandigheden kwalificeert als een zgn. ‘fishing expedition’. Voor een dergelijk verzoek is de procedure van het voorlopig deskundigenbericht niet bedoeld en mag deze procedure niet worden gebruikt, wat betekent dat verzoeker bij zijn verzoek geen rechtens te respecteren belang heeft. 2.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek moet worden afgewezen. 2.9. In een verzoekschriftprocedure kan de rechter een veroordeling in de proceskosten uitspreken (artikel 289 Rv). Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten kan, ook in een verzoekschriftprocedure, alleen plaats zijn in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (Hoge Raad 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934).

Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007/353). 2.10. Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het alleszins redelijk dat verzoeker in de proceskosten wordt veroordeeld.

Volgens verweerster bestaat in de gegeven omstandigheden aanleiding om verzoeker te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten. Het standpunt van verweerster komt erop neer dat het verzoek op voorhand geen kans van slagen had en dat zij als gevolg van de wijze van procederen door verzoeker uitvoerig verweer heeft moeten voeren en daardoor nodeloos aanzienlijke advocaatkosten heeft moeten maken. Hetgeen verweerster heeft aangevoerd is echter onvoldoende om misbruik van procesrecht dan wel onrechtmatig handelen te kunnen vaststellen. De proceskosten worden daarom begroot aan de hand van het liquidatietarief.

De kosten aan de zijde van verweerster worden begroot op: - griffierecht € 676,00; - salaris advocaat € 1.196,00 (2,0 punten × tarief € 598,00) Totaal € 1.872,00.

3De beslissing

De rechtbank 3.1. wijst het verzoek af, 3.2. veroordeelt verzoeker in de proceskosten, aan de zijde van verweerster tot op heden begroot op € 1.872,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening. Deze beschikking is gegeven door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023.