ECLI:NL:RBDHA:2022:977 · Rechtbank Den Haag

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/621121 / KG ZA 21-1119 Vonnis in kort geding van 7 februari 2022 in de zaak van SMELT EUROPE B.V. te Zwolle, eiseres, advocaat mr. F.R.H. Kuiper en D.F. Linnartz te Hattem, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M.S.A. Smith en mr. G. van Til te Den Haag, waarin is tussengekomen: KONING & HARTMAN B.V. te Delft, advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SMELT’, ‘DJI’ en ‘Koning & Hartman’. 1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 21 november 2021, met producties; - de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair); - de conclusie van antwoord, met producties; - de incidentele conclusie van antwoord van DJI; - de wijziging van eis van SMELT; 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 24 januari 2022 waarbij door alle partijen pleitnota’s zijn overgelegd. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot tussenkomst 2.1. Koning & Hartman heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen SMELT en DJI dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van DJI.

Ter zitting hebben DJI en SMELT verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Koning & Hartman is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. In augustus 2021 heeft (het Inkoop Uitvoeringscentrum) DJI de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor de levering van en onderhoud aan portofonie-apparatuur en aanverwante dienstverlening (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. 3.2. De Opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 3 september 2021 (hierna: het Beschrijvend Document) en in de vier Nota’s van Inlichtingen.

De aanbesteding werd geheel digitaal uitgevoerd, via TenderNed. 3.3. De Opdracht is verdeeld in twee percelen. 3.4. In 2.7.1.b van het Beschrijvend Document staat het volgende vermeld: “De Inschrijving van Inschrijver dient volledig te zijn. Een volledige Inschrijving bestaat uit: Het door Inschrijver ingevulde Inschrijfformulier (Bijlage 1); De door Inschrijver ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) (Bijlage 2); De Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) (Bijlage 2) van Derden op wie Inschrijver een beroep doet in het kader van de geschiktheidseisen;

Alle overige door het IUC DJI In het kader van deze aanbesteding gevraagde en door Inschrijver in te vullen Bijlagen en documenten. Voor een overzicht van de bij de Inschrijving te overleggen Bijlagen wordt gewezen op de in Bijlage 1, onder deel 4A opgenomen " Checklist Inschrijving". Een volledige Inschrijving bevat voorts alle antwoorden op de door het IUC DJI in het kader van deze aanbesteding gestelde en door de Inschrijver te beantwoorden vragen. Een Inschrijving die niet volledig is wordt door het IUC DJI terzijde gelegd, tenzij het IUC DJI van mening is dat het geconstateerde gebrek in de Inschrijving – in overeenstemming met de geldende jurisprudentie – voor herstel vatbaar is.

Inschrijver wordt er op gewezen dat het risico op het ontbreken van documenten, informatie en/of antwoorden, berust bij de Inschrijver.” 3.5. In 3.2 van het Beschrijvend Document staat het volgende vermeld: “U dient in de Eigen verklaring antwoord te geven op alle gestelde vragen en deze rechtsgeldig te ondertekenen. Het onjuist of onvolledig invullen van de Eigen verklaring leidt tot uitsluiting van de Inschrijving.” 3.6. Onderdeel van het inschrijfformulier was een checklist met daarin een overzicht van de in TenderNed te uploaden documenten.

In 3.2 van deze checklist staat het volgende vermeld: 3.7. Op TenderNed had DJI in de sectie ‘Eisen’ aan de inschrijvers de mogelijkheid geboden om aan te geven of zij voldeden aan de eisen. Voor de facultatieve uitsluitingsgronden luidde dit formulier als volgt: “Beschrijving De ondernemer is eerder betrokken geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure en als gevolg hiervan heeft zich een vervalsing van de mededinging voorgedaan (...) Bewijsstuk: Eigen Verklaring Toelichting op De onderneming dient in zijn Eigen Verklaring aan te geven (door middel bewijsstuk van ‘nee’ of ‘ja’ en indien van toepassing, vervolgvragen te beantwoorden) of één of meer van deze uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

Zie hiertoe de Eigen Verklaring, deel III, onderdeel V.” 3.8. Voor de Opdracht hebben zich meerdere partijen ingeschreven, waaronder SMELT en Koning & Hartman. SMELT heeft zich via TenderNed ingeschreven voor beide percelen. SMELT heeft daarbij voor beide percelen niet het Uniforme Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) geüpload in TenderNed. In de checklists bij haar inschrijvingen heeft SMELT bij de vraag naar het UEA (zie 3.6) “ja” ingevuld. In TenderNed heeft SMELT bij de sectie Eisen (zie 3.7) steeds ingevuld “Ja, ik voldoe”. 3.9.

Bij brieven van 5 november 2021 heeft DJI aan SMELT meegedeeld dat het UEA in de inschrijvingen van SMELT ontbreekt en dat hij daarom genoodzaakt is haar inschrijvingen terzijde te leggen. In deze brief schrijft DJI – met verwijzing naar paragraaf 2.7.1.b. van het Beschrijvend Document – dat het ontbreken van het UEA gelet op de bestaande jurisprudentie niet als een bagatel kan worden gezien en dat daarom herstel van de omissie niet aan de orde is. 3.10. De beide percelen zijn voorlopig gegund aan Koning & Hartman. 4Het geschil 4.1. Na wijziging van eis vordert SMELT, zakelijk weergegeven: primair:

DJI te veroordelen om de gunningsbeslissingen van 5 november 2021 in te trekken en hem te gebieden, zo hij de Opdracht nog wenst te gunnen, deze te gunnen aan SMELT; subsidiair: DJI te veroordelen om de gunningsbeslissingen van 5 november 2021 in te trekken en hem te gebieden de inschrijving van SMELT geldig te verklaren en om – met inachtneming van dit vonnis – nader onderzoek te doen naar de inschrijvingen en op basis van dit onderzoek een gemotiveerde hernieuwde gunningsbeslissing aan inschrijvers te zenden; primair en subsidiair, met veroordeling van DJI in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente. 4.2.

Aan deze vordering legt SMELT het volgende ten grondslag. Ten tijde van haar inschrijving had SMELT alle benodigde documenten, inclusief de UEA-formulieren klaar staan. Aangezien zij allemaal groene vinkjes kreeg en de mededeling “U heeft zich ingeschreven” dacht SMELT, ten onrechte, dat haar inschrijving volledig was. Anders dan DJI stelt, geeft de jurisprudentie ruimte om deze vergissing te herstellen. Dit volgt onder meer uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2018:6753) en de niet gepubliceerde uitspraak van 11 juni 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland met zaak- en rolnummer C/05/386328 / KG ZA 21-114)).

Het UEA heeft geen materiele meerwaarde voor de inschrijving; een redelijke uitleg van de rest van de inschrijving brengt mee dat SMELT voldoet aan de geschiktheidseisen en dat op haar geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Dat volgt uit onder meer uit haar antwoorden op de checklists en uit de door SMELT gekregen groene vinkjes. 4.3. DJI en Koning & Hartman concluderen ieder voor zich tot afwijzing van het gevorderde en voeren daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. Koning & Hartman vordert – zakelijk weergegeven – DJI te gebieden om de Opdracht aan haar te gunnen, voor zover DJI de Opdracht nog altijd wenst te gunnen, en subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van SMELT of de Staat in de proceskosten. 4.5.

Verkort weergegeven stelt Koning & Hartman daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van SMELT, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van SMELT en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Koning & Hartman hierna worden besproken. 5De beoordeling van het geschil 5.1. Tussen partijen is in geschil of DJI SMELT terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding in verband met het ontbreken van het UEA in haar inschrijving en, meer in het bijzonder, of DJI SMELT – binnen de ruimte die de jurisprudentie daarvoor geeft – een mogelijkheid tot herstel moet of mag geven. 5.2.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat SMELT zich ervan bewust was dat zij het UEA moest indienen en dat zij dat – om niet opgehelderde redenen – domweg is vergeten. Zoals ook in 2.7.1.b. van het Beschrijvend Document is bepaald, ligt dit in de risicosfeer van SMELT. Hoewel een controlesysteem dat meldt wanneer er geen UEA is geüpload prettig was geweest, kan SMELT zich niet verschuilen achter vinkjes en de mededeling over de succesvolle inschrijving. 5.3. Bij de beoordeling van de vraag of DJI SMELT een gelegenheid tot herstel diende te geven, staat ingevolge vaste jurisprudentie voorop dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen.

Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden gemaakt. Een inschrijving kan alleen dan – na de inschrijfdatum – nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. (Vgl HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG) en HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 (Manova)). 5.4. In het Beschrijvend Document is bepaald dat het onjuist of onvolledig invullen van het UEA leidt tot uitsluiting van de inschrijving. Een woordelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat dit niet geldt voor het in het geheel niet indienen van het UEA. Voor die situatie moet worden teruggevallen op paragraaf 2.7.1.b. van het Beschrijvend Document. 5.5.

Bij de beslissing om de inschrijving van SMELT uit te sluiten, heeft DJI verwezen naar ‘vaste jurisprudentie’, waaruit zou volgen dat het ontbreken van het UEA niet als voor herstel vatbare omissie kan worden beschouwd. Aan SMELT moet worden toegegeven dat het niet-indienen van een UEA niet in alle gevallen tot uitsluiting hoeft te leiden. In de door SMELT aangehaalde jurisprudentie is immers – onder de daar relevante omstandigheden – wel een mogelijkheid tot herstel gegeven. In die zin was de motivering van de gunningsbeslissing misschien niet volledig.

Dit leidt er echter niet toe dat het SMELT alsnog moet worden toegestaan om een UEA in te dienen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 5.6. Uit het feit dat SMELT heeft ingeschreven en dat zij in de checklists heeft aangevinkt dat zij een UEA heeft ingediend, kan worden afgeleid dat SMELT de bedoeling had om dat te doen. Dat neemt niet weg dat niet geheel kan worden uitgesloten dat SMELT het UEA bewust niet heeft ingediend. De bedoeling van SMELT kan in dit geval evenwel in het midden blijven, aangezien niet achteraf objectief, op basis van de wel ingediende gegevens, kan worden vastgesteld wat de inhoud van de niet-ingediende UEA precies zou zijn geweest.

Dat die identiek zou zijn met het door SMELT in dit kort geding overgelegde UEA kan noch door DJI, noch door de voorzieningenrechter met zekerheid worden vastgesteld. 5.7. Het UEA bevat gegevens over de inschrijver, een verklaring met betrekking tot uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, een verklaring over de juistheid van de ingevulde eigen verklaring en de bevoegdheid van de ondertekenaar. Deze informatie kan – anders dan door SMELT is bepleit – niet zonder meer worden ondervangen door kennisname van de rest van de inschrijving, aangezien het UEA meer behelst dan de som van de rest van de inschrijving.

SMELT heeft weliswaar aangevinkt dat zij “voldoet” aan de geschiktheidseisen en de uitsluitingsgronden, maar de antwoorden op deze vragen zijn niet compleet, zonder de bijbehorende vragen in het UEA te beantwoorden. Vraag en antwoord verwijzen immers naar de inhoud van het UEA. Uit de antwoorden in TenderNed kan bovendien niet worden afgeleid dat de bevoegde persoon heeft verklaard met betrekking tot de juistheid van de gegeven antwoorden. Omdat de inhoud van het UEA die SMELT (mogelijk) had willen indienen niet objectief uit de inhoud van de inschrijving kan worden vastgesteld, is het gebrek niet te beschouwen als de in 5.3 bedoelde uitzondering, waarbij herstel van een kennelijke fout mogelijk is.

Indien DJI in dit geval SMELT de mogelijkheid tot herstel zou geven, zou hij handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. 5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van SMELT moeten worden afgewezen. 5.9. Nu DJI voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan Koning & Hartman, brengt voormelde beslissing mee dat Koning & Hartman geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Koning & Hartman wordt veroordeeld in de kosten van DJI, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat DJI als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.

Ondanks de afwijzing moet SMELT in haar verhouding tot Koning & Hartman worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Koning & Hartman was immers te voorkomen dat de opdracht aan SMELT zou worden gegund, welk doel is bereikt. SMELT wordt dan ook veroordeeld in de proceskosten van Koning & Hartman. Voorts zal SMELT, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van DJI. 5.10. De kosten worden begroot zoals in de beslissing vermeld en zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6De beslissing

De voorzieningenrechter: 6.1. wijst het gevorderde af; 6.2. veroordeelt Koning & Hartman voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens DJI in de kosten van DJI, tot op heden begroot op nihil; 6.3. veroordeelt SMELT in de overige proceskosten, tot op heden aan de zijde van DJI begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht en aan de zijde van Koning & Hartman begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht; 6.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.5. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2022. WJ