ECLI:NL:RBDHA:2016:830 · Rechtbank Den Haag

Rechtbank DEN HAAG Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer: 09/202469-15 Datum uitspraak: 1 februari 2016 Tegenspraak (Promisvonnis) De rechtbank Den Haag heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de door de politierechter naar de meervoudige strafkamer verwezen zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] , verblijfadres: [adres] .

1Het onderzoek ter terechtzitting

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 18 januari 2016. De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. C.M. Offers en van hetgeen door de raadsman van verdachte mr. J. Hemelaar, advocaat te Leiden, en door de verdachte naar voren is gebracht.

2De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1. hij op of omstreeks 7 oktober 2015 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer bacardi cola en/of een of meer smirnoff ice en/of een of meer bacardi razz & up en/of een of meer william lawson cola, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Albert Heijn B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte 2. hij op of omstreeks 7 oktober 2015 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 3De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 3.1 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde niet ontvankelijk is in de vervolging, nu verdachte in een situatie van overmacht verkeerde.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat – kort samengevat – verdachte geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland kan worden gemaakt omdat hij niet door de Nederlandse staat uitgezet kan worden en zelf al het mogelijke heeft gedaan om zijn illegale verblijf in Nederland te beëindigen. Het openbaar ministerie is hiermee bekend en desondanks wordt verdachte steeds opnieuw vervolgd. 3.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ontvankelijk is in de vervolging van verdachte, nu zij van mening is dat verdachte geen adequate pogingen heeft gedaan om zijn verblijf in Nederland te beëindigen.

Daarbij heeft zij verwezen naar de inhoud van de brief van de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) en de verklaring ter terechtzitting van de getuige-deskundige [deskundige] , werkzaam bij de DT&V. 3.3 Het oordeel van de rechtbank Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als een in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg komt slechts in aanmerking indien sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Hiervan kan met betrekking tot een beroep op overmacht in het kader van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht enkel sprake zijn indien de verdachte geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland kan worden gemaakt omdat hij niet door de Nederlandse staat kan worden uitgezet, hij zijn medewerking heeft verleend aan de pogingen van de autoriteiten tot uitzetting en hij zelf adequate pogingen heeft ondernomen om zijn verblijf in Nederland te beëindigen, de overheid met die situatie bekend is en het openbaar ministerie desondanks verdachte steeds opnieuw vervolgt ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Met het steeds opnieuw vervolgen is in dat geval geen enkel redelijk strafrechtelijk doel meer gediend (zie onder meer het arrest van het Gerechtshof te Den Haag van 15 juni 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8849). Verdachte is bij beschikking van 5 oktober 2005 tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet 2000. Uit een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 oktober 2015 betreffende verdachte en uit de door de raadsman overgelegde arresten van het Gerechtshof te Den Haag van 2 juli 2007, 31 oktober 2008 en 10 november 2011 blijkt dat verdachte in het verleden diverse malen is vervolgd ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, waarbij het openbaar ministerie, al dan niet wegens een geslaagd beroep op overmacht, niet- ontvankelijk is verklaard.

Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet reeds op voorhand tot de conclusie leiden dat het openbaar ministerie ook thans niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. De rechtbank dient ter beoordeling van dit verweer allereerst op basis van de thans voorhanden zijnde stukken in het dossier en het onderzoek ter terechtzitting te onderzoeken of er sprake is van een situatie van overmacht. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat verdachte voldoende inspanningen heeft verricht om aanknopingspunten te bieden om zijn identiteit en zijn nationaliteit vast te stellen door juiste en verifieerbare gegevens omtrent zijn persoon, dan wel zijn familie of verleden in [geboorteland] te verstrekken.

Indien verdachte wel deze gegevens zou hebben verstrekt, had dit moeten leiden tot de vaststelling van zijn identiteit en zijn nationaliteit. Daarbij heeft de rechtbank mede acht geslagen op de brief van 13 januari 2016 van [deskundige] , werkzaam als afdelingsmanager bij de DT&V en op haar verklaring ter terechtzitting als deskundige. Zij heeft verklaard dat indien van een persoon die stelt uit [geboorteland] te komen de juiste voor- en achternaam, geboortedatum en geboorteplaats worden verstrekt, deze persoon te traceren is in het bevolkingsregister van [geboorteland] .

Volgens de deskundige heeft [geboorteland] een goed werkend bevolkingsregister. Dit was reeds zo in 1992, het jaar waarin verdachte uit [geboorteland] stelt te zijn vertrokken. Voorts is gebleken dat verdachte gebruik heeft gemaakt van verschillende aliassen. Bij de Nederlandse overheid is hij onder negen verschillende combinaties van personalia bekend. Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat dit deels aan verdachte te wijten is, aangezien verdachte volgens voornoemde brief van 13 januari 2016 op diverse formulieren verschillende personalia heeft ingevuld.

Ook heeft verdachte onvoldoende concrete en verifieerbare gegevens omtrent zijn familie en zijn verleden in [geboorteland] verstrekt. Hij heeft geen exacte namen of geboortedata en geboorteplaatsen van zijn ouders in [geboorteland] genoemd. Hij heeft niet opgegeven waar hij voor het laatst heeft gewoond in [geboorteland] , waar hij naar school ging of wie zijn familieleden of buren waren in [geboorteland] . Met name door de nieuwe technologische ontwikkelingen, zoals het internet en met name Google Maps, zou het evenwel zeker mogelijk moeten zijn om concrete en verifieerbare gegevens omtrent zijn verleden in [geboorteland] te verstrekken.

Tevens heeft verdachte geweigerd zijn naam in het Arabisch aan de DT&V te verstrekken, terwijl daarnaast de deskundige ter terechtzitting heeft verklaard dat volgens de [geboorteland] autoriteiten “ [verdachte] ” geen Arabische naam betreft. Ten slotte heeft een taalanalyse uitgewezen dat verdachte te herleiden is tot de spraak- en cultuurgemeenschap van [land 1] . Gelet op het vorenstaande – in onderling verband en samenhang bezien – is de rechtbank van oordeel dat verdachte zelf onvoldoende adequate pogingen heeft ondernomen om zijn verblijf in Nederland te beëindigen.

Het beroep op overmacht kan derhalve niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Of het vorenstaande gevolgen heeft voor de strafbaarheid van het feit komt hierna nog aan de orde. 4Bewijsoverwegingen 4.1 Inleiding De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte op 7 oktober 2015 te Den Haag een diefstal bij de Albert Heijn heeft gepleegd (feit 1) en dat hij op die dag als ongewenst vreemdeling in Den Haag heeft verbleven (feit 2). Met betrekking tot feit 2 zal de rechtbank achtereenvolgens bezien of verdachte op het moment van aanhouding in Den Haag was, of hij toen ongewenst was verklaard, of de grondslag hiervan rechtmatig was, en of verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij ten tijde van het feit ongewenst was verklaard+. 4.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.

Met betrekking tot feit 1 heeft de officier van justitie verwezen naar de aangifte en de eigen verklaring van de verdachte ter terechtzitting. Met betrekking tot feit 2 heeft de officier van justitie aangevoerd dat – kort samengevat – verdachte wist dat hij bij beschikking van 5 oktober 2005 tot ongewenst vreemdeling was verklaard, aangezien deze beschikking in persoon aan hem is uitgereikt. Voorts is zij van mening dat deze beschikking, ook na de omzetting van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn) in de Nederlandse wet, zijn rechtskracht is blijven houden.

Zij heeft daarbij verwezen naar het arrest Filev en Osmani van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 19 december 2013, waaruit kan worden afgeleid dat deze beschikking geacht moet worden voor vijf jaren te gelden, die gaan lopen op het moment dat de vreemdeling Nederland heeft verlaten. Nu verdachte in de periode na 2005 Nederland nog geen aaneengesloten periode van vijf jaren heeft verlaten, is de beschikking nog steeds geldig. Nu het hier om een geldigheidsduur van vijf jaren gaat, is toetsing aan het openbare orde-begrip uit artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn niet aan de orde.

Voor het overige zijn er naar de mening van de officier van justitie ook geen redenen om aan te nemen dat de beschikking in strijd is met enige rechtstreeks werkende bepalingen van het Europees Unierecht. 4.3 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich met betrekking tot feit 1 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, nu verdachte het ten laste gelegde feit heeft bekend. Met betrekking tot feit 2 heeft de raadsman vrijspraak bepleit. Naar zijn mening is de ongewenstverklaring uit 2005 evident in strijd met de Terugkeerrichtlijn, nu deze ongewenstverklaring voor onbepaalde duur is opgelegd en nadien nooit is gewijzigd, waardoor de termijn die in de Terugkeerrichtlijn en in het arrest Filev en Osmani van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 19 december 2013 wordt genoemd, is verstreken.

Ook is er naar zijn mening geen afdoende onderbouwing dat het vereiste actuele gevaar voor de openbare orde ernstig genoeg zou zijn. Daarbij heeft de raadsman verwezen naar een uitspraak van de Raad van State van 7 augustus 2015 (ECLI:NL:RvS:2015:2627) en naar artikel 8.22 lid 1 van het Vreemdelingenbesluit 2000. 4.4 De beoordeling van de tenlastelegging Ten aanzien van feit 1 De rechtbank is van oordeel dat met een opgave van bewijsmiddelen, als bedoeld in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering kan worden volstaan, omdat verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend.

Voorts heeft verdachte nadien niet anders verklaard en heeft de raadsman van verdachte met betrekking tot het bewezen verklaarde geen vrijspraak bepleit. De rechtbank bezigt als bewijsmiddelen: de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting van 18 januari 2016; een proces-verbaal van aangifte, blz. 3 en 4; een geschrift, te weten een overzicht verwerkte mutaties, blz. 5; een proces-verbaal van bevindingen, blz.

13. Ten aanzien van feit 2 Was verdachte op het moment van aanhouding in Den Haag en was hij ongewenst verklaard? Op 7 oktober 2015 werd verdachte aangehouden in Den Haag. Bij beschikking van 5 oktober 2005 is verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000. Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat verdachte op 7 oktober 2015 in Nederland was, terwijl hij ongewenst was verklaard. Was de grondslag van de ongewenstverklaring rechtmatig? De rechtbank stelt voorop dat de strafrechter in een geval als de onderhavige bij de beoordeling van de grondslag van de ongewenstverklaring slechts dient te toetsen of de beschikking tot ongewenstverklaring evident onrechtmatig is.

Enkel als evident is dat de vreemdeling niet ongewenst had mogen worden verklaard, of indien het besluit tot ongewenstverklaring achteraf teniet is gedaan, kan de strafrechter oordelen dat de grondslag van de ongewenstverklaring niet rechtmatig is. Ten aanzien van de vraag of in het onderhavige geval daarvan sprake is, overweegt de rechtbank het navolgende. Verdachte is tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000. Dit besluit is, blijkens hetgeen door de raadsman van verdachte ter terechtzitting naar voren is gebracht, door de hoogste bestuursrechter in stand gelaten.

In verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken geldt dat de strafrechter dient uit te gaan van de onherroepelijke beslissing van de bestuursrechter omtrent de beschikking tot ongewenstverklaring. Enkel onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, indien de ongewenstverklaring evident in strijd is met Europees recht. In dit verband verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL2854).

Artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 luidt als volgt. “1. Tenzij afdeling 3 van toepassing is, kan Onze Minister de vreemdeling ongewenst verklaren: ….. c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l” Verdachte is nimmer in het bezit gesteld geweest van een vergunning tot verblijf. De ongewenstverklaring is uitgevaardigd vóór de datum van de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn en het verstrijken van de uiterste implementatiedatum.

De ongewenstverklaring wordt derhalve gelijkgesteld met een terugkeerbesluit dat tevens een inreisverbod behelst. Het inreisverbod is gebonden aan een maximale duur. In artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn is – voor zover van belang – het navolgende bepaald: “1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod: a.

a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten. 2 De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.” Gelet op deze bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de uitleg daarvan in het arrest van het Hof van Justitie EU d.d. 8 november 2013 (C-297/12) in de zaak Filev en Osmani, dient ervan uit te worden gegaan dat, tenzij sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare orde, de duur van de ongewenstverklaring niet langer dan vijf jaren mag zijn.

Het vorenstaande is geïmplementeerd in de nationale wetgeving in artikel 66a, lid 4, van de Vreemdelingenwet 2000: “Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.” In de Vreemdelingencirculaire 2000 zijn beleidsregels opgenomen als aanvulling op de Vreemdelingenwet 2000.

Van belang is het navolgende. Paragraaf A4/3.1 onder c van de Vreemdelingencirculaire 2000 luidt als volgt. “c. Ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw De IND besluit tot ongewenstverklaring van een vreemdeling als de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. De IND beschouwt een vreemdeling als een gevaar voor de openbare orde als bedoeld in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw (http://wetten.overheid.nl/BWBR0011823/Hoofdstuk6/Afdeling4/Artikel67/geldigheidsdatum_19-01-2016) als hij wegens een misdrijf: is veroordeeld tot een gevangenisstraf (waaronder jeugddetentie) of een taakstraf of vrijheidsontnemende maatregel opgelegd heeft gekregen en waarbij het (totale) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of vrijheidsontnemende maatregel ten minste één dag bedraagt; bij herhaling is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (waaronder jeugddetentie) of bij herhaling een taakstraf, onvoorwaardelijke geldboete of vrijheidsontnemende maatregel opgelegd heeft gekregen, een transactieaanbod heeft aanvaard of een strafbeschikking opgelegd heeft gekregen.” Op grond van het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet geconcludeerd worden dat evident is gebleken dat verdachte nooit ongewenst had mogen worden verklaard.

Uit zijn strafblad is gebleken dat verdachte in de jaren 2003 tot en met 2005 herhaaldelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, dan wel een onvoorwaardelijke geldboete. De conclusie van de IND dat verdachte een gevaar voor de openbare orde vormde, is dan ook niet in strijd met enige wettelijke bepaling. De rechtbank stelt vast dat verdachte niet wegens een ernstige bedreiging van de openbare orde ongewenst is verklaard. Er is dan ook geen sprake van een ongewenstverklaring voor de duur van langer dan vijf jaren en een rechterlijke toetsing van het begrip “ernstige bedreiging van de openbare orde”, zoals genoemd in artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn en in artikel 66a, lid 4, van de Vreemdelingenwet 2000, is niet aan de orde.

Het begrip “gevaar voor de openbare orde” in artikel 67, eerste lid onder c Vw 2000, zijnde de grond waarop verdachte ongewenst is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank geen equivalent van het begrip “ernstige bedreiging van de openbare orde”. Verdachte is ongewenst verklaard met toepassing van een nationaalrechtelijk openbare orde-criterium, dat niet wordt bestreken door het openbare orde-criterium uit de Terugkeerrichtlijn. Dit betekent dat het arrest van het Hof van Justitie EU d.d. 11 juni 2015 (zaak C-554/13) en de uitleg daarvan in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751) in het onderhavige geval toepassing missen.

Het verweer van de raadsman dat de ongewenstverklaring niet meer geldig is, wordt verworpen, reeds omdat niet is gebleken dat verdachte in de periode na 2005 Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De beschikking is derhalve nog steeds geldig. Ook een beroep op artikel 8.22 lid 1 van het Vreemdelingenbesluit 2000 kan niet slagen nu verdachte niet onder het bereik van deze bepaling valt. Deze bepaling heeft blijkens artikel 8.7 van dit besluit betrekking op – kort gezegd – vreemdelingen die de nationaliteit van de Europese Unie bezitten, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven, en op bepaalde familieleden van deze vreemdeling, waarbij getoetst dient te worden of het persoonlijk gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat het feit dat aan verdachte een vertrektermijn is onthouden, dan wel dat deze vertrektermijn is verkort, de geldigheid van de ongewenstverklaring niet aantast. Een ongewenstverklaring of een inreisverbod is immers niet gekoppeld aan een vertrektermijn. Dit zou anders zijn als binnen de vertrektermijn waarover discussie bestaat, een vervolging ter zake artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht jegens verdachte is aangevangen. De rechtbank concludeert op grond van het vorenstaande dat de grondslag van de ongewenstverklaring rechtmatig is.

Wist verdachte of had hij ernstige redenen om te vermoeden dat hij ongewenst was? De beschikking van de IND d.d. 5 oktober 2005 is op 18 oktober 2005 aan verdachte in persoon uitgereikt, waarbij de strekking van het besluit in de Nederlandse taal aan verdachte is meegedeeld. Verdachte heeft voor ontvangst getekend. De rechtbank heeft geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van deze informatie. Uit een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 oktober 2015 betreffende verdachte blijkt dat hij in het verleden diverse malen is vervolgd ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Verdachte wist dus dat hij ongewenst was verklaard. Conclusie Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat verdachte op 7 oktober 2015 als ongewenst vreemdeling in Den Haag heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij ongewenst was verklaard. 4.5 De bewezenverklaring De rechtbank verklaart bewezen dat verdachte:

1. op 7 oktober 2015 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen blikjes Bacardi Cola en een blikje Smirnoff Ice en blikjes Bacardi Razz & Up en blikjes William Lawson Cola, toebehorende aan Albert Heijn B.V.

2. op 7 oktober 2015 te 's-Gravenhage als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard Voor zover in de tenlastelegging type- en taalfouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad. 5De strafbaarheid van het bewezen verklaarde 5.1 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte een beroep op overmacht toekomt.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat – kort samengevat – verdachte geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland kan worden gemaakt omdat hij niet door de Nederlandse staat uitgezet kan worden en zelf al het mogelijke heeft gedaan om zijn illegale verblijf in Nederland te beëindigen. 5.2 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte geen beroep op overmacht toekomt, nu zij van mening is dat verdachte geen adequate pogingen heeft gedaan om zijn verblijf in Nederland te beëindigen. 5.3 Het oordeel van de rechtbank Op een ongewenst verklaarde rust in beginsel de plicht om Nederland te verlaten en te vertrekken naar zijn land van herkomst of een derde land.

Van overmacht is slechts sprake indien verdachte aannemelijk heeft gemaakt dat hij alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde aan zijn verplichting om Nederland te verlaten te voldoen. Een positieve inzet en oprechte pogingen gericht op vertrek van de kant van verdachte zijn vereist. Bij een verwerping van het beroep op overmacht is het aan de rechtbank om aan te geven welke inspanningen van verdachte hadden kunnen worden verwacht en of van dergelijke inspanningen, al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid, redelijkerwijs enig resultaat was te verwachten (Hoge Raad 1 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5627).

Een beroep op overmacht dient ex tunc te worden getoetst. Zoals reeds onder 3.3. overwogen is het naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan zijn verplichting om Nederland te verlaten te voldoen. De rechtbank verwijst daarbij kortheidshalve naar wat reeds onder 3.3. is overwogen. Het beroep op overmacht wordt daarom verworpen. Het bewezen verklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het bewezen verklaarde levert de volgende strafbare feiten op: ten aanzien van feit 1 diefstal; ten aanzien van feit 2 als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

6De strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is eveneens strafbaar, omdat er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid uitsluiten. 7De strafoplegging 7.1 De vordering van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd dat aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zes weken wordt opgelegd. Zij is van mening dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn door de Nederlandse Staat zijn doorlopen, zodat er niets is dat aan de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in de weg staat. 7.2 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte en met het feit dat hij spijt heeft. 7.3 Het oordeel van de rechtbank Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gegrond op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank neemt hierbij in het bijzonder het volgende in aanmerking. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal. Dergelijke feiten veroorzaken veel schade en ergernis. Voorts heeft hij zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, door in Nederland te verblijven terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en het hem niet was toegestaan om in Nederland te zijn. Het overheidsbeleid met betrekking tot ongewenst verklaarde vreemdelingen is ingesteld ter bescherming van de openbare orde.

Verdachte heeft dit beleid gefrustreerd met zijn handelen. Uit een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 oktober 2015, betreffende verdachte, blijkt dat verdachte in het verleden meerdere malen veroordeeld is geweest voor vermogensdelicten. Hij is echter in 2006 laatstelijk is veroordeeld voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op de het feit dat deze veroordeling van een tijd terug is, zal de rechtbank verdachte als first offender ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht beschouwen.

De rechtbank heeft acht geslagen op de bepalingen in de Terugkeerrichtlijn en op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 6 december 2011 (C-329/11, Achughbabian, ECLI:EU:C:2011:807). Daaruit volgt dat de Terugkeerrichtlijn zich er niet tegen verzet dat op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is evenwel strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Het is aan de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wil opleggen voor handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, om zich ervan te vergewissen dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en hiervan in zijn motivering van zijn beslissing blijk te geven (Hoge Raad 21 mei 2913, ECLI:NL:HR:2013:BY3151).

Naar het oordeel van de rechtbank zijn, gelet op het sfeer proces-verbaal, door de Staat alle stappen van de terugkeerprocedure in de onderhavige zaak doorlopen. Verdachte heeft diverse malen in vreemdelingenbewaring gezeten, voor het laatst in 2014, en is meerdere keren bij zowel de [geboorteland] als de [land 1] vertegenwoordiging gepresenteerd. Uit een taalanalyse is gebleken dat verdachte eenduidig te herleiden is tot de spraak- en cultuurgemeenschap binnen [land 1] . Een dactyloscopisch onderzoek ter vaststelling van de identiteit en nationaliteit, verricht in de landen binnen de Europese Unie, in [land 2] , [geboorteland] en [land 1] , heeft geen resultaat opgeleverd.

Tot een laissez-passer heeft dit alles niet geleid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de overheid gedaan wat tot dusver mogelijk was om verdachte uit te zetten. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De rechtbank neemt als uitgangspunt bij de op te leggen straf dat blijkens de oriëntatiepunten die zijn opgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden als passend en geboden wordt gezien bij first offenders.

De rechtbank ziet geen redenen om daarvan af te wijken. De rechtbank acht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van korte duur passend voor de bewezen verklaarde winkeldiefstal. Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de ernst van het bewezen verklaarde en de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking komen in de door de officier van justitie gevorderde straf. Het is op deze grond dat de rechtbank de hierna te vermelden zwaardere straf zal opleggen dan door de officier van justitie gevorderd.

De rechtbank acht na te melden straf passend en geboden.

8De toepasselijke wetsartikelen

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen: - 57, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

9De beslissing

De rechtbank: verklaart wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten heeft begaan en dat het bewezen verklaarde uitmaakt: ten aanzien van feit 1 diefstal; ten aanzien van feit 2 als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard; verklaart het bewezen verklaarde en de verdachte deswege strafbaar; verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; veroordeelt de verdachte tot: een gevangenisstraf voor de duur van 9 (NEGEN) WEKEN.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Eisses, voorzitter, mr. A.P. Pereira Horta, rechter, mr. C. Fetter, rechter, in tegenwoordigheid van W.H. Ng, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van 1 februari 2016. Wanneer hierna wordt verwezen naar een proces-verbaal, wordt - tenzij anders vermeld - bedoeld een ambtsedig proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door (een) daartoe bevoegde opsporingsambtena(a)r(en). Waar wordt verwezen naar dossierpagina’s, betreft dit de pagina’s van het proces-verbaal met het nummer PL1500-2015294058, van de politie eenheid Den Haag, district Den Haag-Centrum, (doorgenummerd blz. 1 t/m 29).

Proces-verbaal van aanhouding door burger, blz.

7. Een geschrift, te weten een kopie van een beschikking, blz. 15-18. Een geschrift, te weten een kopie van een beschikking, blz. 15-18. Proces-verbaal sfeer, blz.

25. Een geschrift, te weten een kopie van een uitreikingsblad, blz. 14.