ECLI:NL:PHR:2022:498 · Parket bij de Hoge Raad

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02215 Zitting 20 mei 2022 CONCLUSIE B.J. Drijber In de zaak van [eiser] , eiser tot cassatie, verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. N.E. Groeneveld-Tijssens en S.A.L. van de Sande, tegen Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V., verweerster in cassatie, eiseres in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. F.M. Dekker. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Achmea. 1Inleiding Deze pensioenzaak betreft een geschil tussen een werknemer/gepensioneerde ( [eiser] ) en de pensioenuitvoerder (Achmea).

In de kern betreft het geschil de uitleg van de pensioentoezegging aan [eiser] . Volgens [eiser] gaat het om een regeling met gegarandeerde pensioenuitkeringen op eindloonniveau. Volgens Achmea gaat het om een regeling met een gegarandeerd kapitaal waarvan [eiser] pensioenuitkeringen kan kopen en waarbij naar uitkeringen op eindloonniveau is gestreefd. Het hof heeft de door [eiser] voorgestane uitleg niet gevolgd. Hiertegen komt hij in cassatie op, naar ik meen tevergeefs. 2Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 [eiser] , geboren in 1956, is op 1 april 1991 op grond van een arbeidsovereenkomst gaan werken bij (een rechtsvoorganger van) [de werkgever] B.V. (hierna: [de werkgever]). 2.3 Op 22 maart 1991 heeft een rechtsvoorganger van Achmea, N.V.

Interpolis BTL, aan [eiser] een offerte gestuurd (hierna: offerte) voor een pensioenverzekering. De offerte vermeldt als pensioengrondslag het jaarsalaris minus de “AOW-franchise” en een opbouwpercentage van 1,75% per dienstjaar. Onder het kopje “Verzekeringsconstructie” staat: “- Volledige verzekering van de pensioenen” en “- C-polis conform artikel 2, lid 4 sub C van de PSW”. In de offerte staat ook het “Beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen” en een bedrag van ƒ 28.371,-. Onder het kopje “Te verzekeren bedragen” staat dat het gaat om een gemengde verzekering en een bedrag van ƒ 184.989,-. [eiser] heeft de offerte op 2 mei 1991 geaccepteerd. 2.4 Op 21 augustus 1991 is aan [eiser] een polis verstrekt (hierna: polis of verzekeringsovereenkomst).

Daarbij horen de “Verzekeringsvoorwaarden spaarpolis” (hierna: polisvoorwaarden). In de polis is het pensioenplan van [eiser] uiteengezet. Er staat dat het pensioenplan een kapitaal omvat, dat betaalbaar is op [pensioendatum] 2021 (als [eiser] de 65-jarige leeftijd heeft bereikt). Verder staat in de polis onder meer: “Voor dit pensioenplan gelden de bijgevoegde verzekeringsvoorwaarden (...) De in de vervolgpolis vermelde pensioenen kunnen worden gerealiseerd met de kapitalen als vermeld in de vervolgpolis, met dien verstande dat:

1. op het tijdstip van aankoop van de pensioenen de tarieven voor lijfrentekoopsommen, die werden gebruikt voor de vaststelling van de kapitalen ongewijzigd van kracht zijn.” 2.5 [eiser] en [de werkgever] hebben op 16 september 1991 een pensioenovereenkomst gesloten (hierna: pensioenovereenkomst). Daarin staat onder meer het volgende: “Artikel 1 OUDERDOMSPENSIOEN 1. Indien de werknemer tot [pensioendatum] .2021, hierna te noemen de pensioendatum, in dienst van de werkgever blijft, wordt door de werkgever aan de werknemer een levenslang ouderdomspensioen toegekend, dat ingaat op de pensioendatum en daarna wordt uitgekeerd tot en met de dag van diens overlijden. 2a.

Het jaarlijks ouderdomspensioen bedraagt voor elk dienstjaar 1,75% van de pensioengrondslag. b. Indien de pensioengrondslag wordt verhoogd, wordt het ouderdomspensioen voor elk dienstjaar verhoogd met hetzelfde percentage van de pensioengrondslag als vermeld onder a. (…) Artikel 5 DEKKING VAN DE PENSIOENVERPLICHTING 1. Ter dekking van het ouderdoms-, weduwen- en wezenpensioen heeft de werkgever de werknemer in staat gesteld bij N.V. INTERPOLIS BTL, statutair gevestigd te Tilburg, hierna te noemen de verzekeraar, onder polisnummer [001] op het leven van zichzelf verzekeringsovereenkomsten, als bedoeld in artikel 2, lid 4, onder c van de Pensioen- en Spaarfondsenwet, te sluiten.

2. Op de in deze overeenkomst verleende pensioenaanspraak zijn van toepassing de voor de desbetreffende verzekeringen geldende verzekeringsvoorwaarden.

3. De werkgever verbindt zich, zolang de werknemer in zijn dienst is, de door de verzekeraar voor de onder 1 vermelde verzekeringsovereenkomsten bedongen premies regelmatig aan de werknemer ter beschikking te stellen. (…) 5. Door de werknemer in staat te stellen de onder 1 vermelde verzekeringen te sluiten, is de werkgever volledig gekweten jegens de werknemer of zijn erfgenamen, een en ander voor zover geen achterstand bestaat in de betaling voor de desbetreffende verzekeringen en behoudens de verplichtingen van de werkgever indien het dienstverband van de werknemer met de werkgever - anders dan door overlijden - eindigt.” 2.6 [eiser] is op 10 juli 2000 arbeidsongeschikt geworden.

Met ingang van 11 juli 2001 heeft hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. Met ingang van 9 april 2009 heeft het UWV de uitkering van [eiser] verlaagd, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%. De polisvoorwaarden bevatten een regeling voor (hele of halve) vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid, afhankelijk van de duur en mate van arbeidsongeschiktheid. 2.7 In een brief van 15 januari 2009 heeft Achmea aan [eiser] meegedeeld dat zijn pensioenverzekering niet aan de eisen van de Pensioenwet (PW) zou voldoen. [eiser] heeft daarbij een voorstel ontvangen voor een nieuwe pensioenverzekering. 2.8 In dit voorstel is een garantie opgenomen van 4% rendement.

Ook wordt een garantiekapitaal genoemd van € 165.893,-. Daarbij is vermeld dat het kapitaal op basis van de garantie minimaal gelijk is aan het verzekerde kapitaal van de op dat moment bestaande polis van [eiser] . Verder staat er dat het kapitaal dat op de pensioendatum beschikbaar komt, gebruikt moet worden voor de aankoop van pensioen. Er is een indicatie gegeven van een jaarlijks ouderdomspensioen van € 10.422,-. Daaraan wordt toegevoegd: “Voor deze indicatie zijn wij uitgegaan van: - de huidige tarieven; - een rekenrente voor de aankoop van de pensioenen van 4,0% op de pensioendatum; - uitkering van de pensioenen per maand.

De uiteindelijke hoogte van uw pensioen is afhankelijk van de tarieven en de rekenrente op uw pensioendatum.” 2.9 In de brief van 15 januari 2009 staat dat [eiser] niets terug hoeft te sturen als hij akkoord gaat met dit voorstel. [eiser] heeft niet gereageerd op de brief. 2.10 [eiser] is inmiddels gepensioneerd. 3Procesverloop 3.1 [eiser] heeft Achmea op 29 september 2016 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn. [eiser] heeft een aantal vorderingen ingesteld die, kort samengevat, ertoe strekken dan wel ervan uitgaan dat hem een gegarandeerde eindloonregeling is toegezegd. 3.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2018 onder meer voor recht verklaard dat bij de pensioenregeling zoals die met ingang van 1 april 1991 gold, Achmea met ingang van 1 januari 2000 het verzekerde kapitaal jaarlijks moet herberekenen op basis van (onder meer) de in het betreffende jaar actuele tarieven. 3.3 Achmea is op 7 mei 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: hof). [eiser] heeft incidenteel appel ingesteld en zijn eis gewijzigd.

Zijn eerste vordering kwam te luiden: “Dat het het Gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Achmea te veroordelen om [eiser] jaarlijks per 1 januari, uiterlijk ultimo januari, een schriftelijk bewijs te verstrekken van zijn tijdsevenredige pensioenaanspraken opgebouwd ultimo het voorafgaande jaar, met een schriftelijke opgave van het ter dekking van die aanspraken verzekerde kapitaal en met de schriftelijke garantie dat het kapitaal toereikend is voor het verzekeren van de opgegeven pensioenaanspraken, onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of gedeelte van een dag dat Achmea ter zake van het verstrekken van deze schriftelijke opgave in gebreke zal zijn.” 3.4 Het hof heeft op 23 februari 2021 arrest gewezen. 3.5 Het hof legt aan de hand van de polis en de polisvoorwaarden uit welke pensioenaanspraken in 1991 aan [eiser] zijn toegekend.

Hierbij betrekt het hof ook de pensioenovereenkomst. De uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov 4.2-4.3). 3.6 Het hof beoordeelt vervolgens of aan [eiser] een eindloonregeling is toegekend. Het overweegt dat art. 1 van de pensioenovereenkomst daar wel op lijkt te duiden. Echter, bezien in samenhang met de offerte, de polis en de polisvoorwaarden, oordeelt het hof dat [eiser] géén eindloonregeling is toegekend. Aan [eiser] is een streefregeling toegekend waarbij (slechts) een kapitaal is gegarandeerd met een daarbij behorende vaste premie (rov. 4.4-4.5).

Het hof ziet onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat [eiser] niet voldoende zou zijn voorgelicht over de inhoud van de pensioenregeling door assurantietussenpersoon Rabobank (4.6-4.7). Het hof concludeert dat [eiser] in 1991 recht heeft gekregen op een verzekerd kapitaal tegen een vaste premie (rov. 4.9). 3.7 Vervolgens bevat het arrest rechtsoverwegingen waarin het hof de overige vorderingen en stellingen van [eiser] bespreekt. Die stranden omdat ze voortbouwen op de onjuiste aanname van [eiser] dat hij recht heeft op een eindloonregeling. Nu daarvan geen sprake was, was de wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2009 niet in het nadeel van [eiser] (rov. 4.10-4.12).

Omdat [eiser] geen recht heeft op een eindloonregeling strandt ook zijn betoog dat Achmea jaarlijks het verzekerde kapitaal moest herberekenen en affinancieren, dan wel extra premievrijstelling moest verlenen (rov. 4.13-4.18). Partijen zijn het er wel over eens dat tussen 1 april 2001 en 9 april 2009 100% premievrijstelling gold en tevens over wat de ingangsdata en de omvang van die premievrijstelling waren. De verklaring voor recht van [eiser] die daarop ziet wijst het hof toe (met uitzondering van de gevorderde affinancieringspremie). Voor het overige worden de vorderingen van [eiser] afgewezen (rov. 4.19 en rov. 5). 3.8 Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en, opnieuw rechtdoende, verklaart voor recht dat uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst zoals die met ingang van 1 april 1991 gold, tussen 1 april 2001 en 9 april 2009 100% premievrijstelling gold voor een bedrag ter hoogte van het bedrag dat [eiser] per 1 april 2002 aan Achmea verschuldigd was en voor de periode vanaf 9 april 2009 voor het naar evenredigheid berekende bedrag corresponderend met 65-80% arbeidsongeschiktheid.

Het hof wijst de overige vorderingen af en veroordeelt [eiser] in de kosten. Cassatie 3.9 Bij procesinleiding van 21 mei 2021 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van [eiser] en (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor Achmea mede door mr. C.A. Bosma. Daarna heeft [eiser] nog gerepliceerd. 4Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep 4.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat [eiser] geen eindloonregeling is toegezegd. Onderdeel 2 valt het oordeel aan dat [eiser] voldoende zou zijn voorgelicht over de inhoud van de pensioentoezegging. Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. De premievrijstellingen wegens arbeidsongeschiktheid, de ingangsdata van die premievrijstellingen en de affinanciering van de pensioenaanspraken zijn in cassatie niet meer aan de orde. 4.2 In cassatie is onbestreden dat de verzekeringsovereenkomst tussen [eiser] en Achmea een kapitaalverzekering met een pensioenclausule betreft, in de vorm van een zogeheten C-polis (art. 2 lid 4 sub C PSW).

Deze overeenkomst strekt tot uitvoering van de pensioentoezegging van [de werkgever] aan [eiser] . Op grond van het overgangsrecht kunnen C-polissen die bestonden op het moment van inwerkingtreding van de PW worden voortgezet. 4.3 Ik maak enkele inleidende opmerkingen over verschillende typen pensioentoezeggingen die onder het regime van de PSW bestonden. 4.4 De PSW kende niet, zoals thans art. 10 PW, een formeel onderscheid tussen verschillende categorieën pensioentoezeggingen. Werkgever en werknemer waren vrij de inhoud van de pensioentoezegging te bepalen en niet verplicht die toezegging te kwalificeren als zijnde van een bepaald type. 4.5 De pensioentoezeggingen die zich met de tijd onder het regime van de PSW hebben ontwikkeld zijn grofweg in twee categorieën onder te verdelen: 4.5.1 Salaris/diensttijdregelingen (ook wel defined benefit-regelingen genoemd): bij dit type regelingen wordt een pensioenuitkering van een bepaalde hoogte toegezegd.

Deze toezegging is gegarandeerd, mits de premie tot de pensioendatum is betaald. De hoogte van het pensioen is in de regel afhankelijk van salaris, diensttijd en de gehanteerde grondslag (eindloon, middelloon, of variaties daarop). 4.5.2 Beschikbare premieregelingen (ook wel defined contribution-regelingen genoemd): bij dit type regelingen zegt de werkgever uitsluitend de betaling van premie van een bepaalde hoogte toe. De hoogte van de premiebetaling kan op verschillende manieren worden vastgesteld. Vaak wordt gebruik gemaakt van een kapitaal dat werd gebaseerd op een bepaald salaris en/of diensttijd. 4.6 Voorts bestonden er pensioentoezeggingen die in essentie een combinatie van voornoemde typen waren.

De toezegging bestond dan zowel uit een bepaalde pensioenuitkering als uit een ter beschikking gestelde premie. Een voorbeeld van zo’n hybride regeling is een ‘streefregeling’. De pensioenregeling die in deze zaak aan de orde is, geeft daar een voorbeeld van. 4.7 Bij een streefregeling – een van oorsprong fiscale kwalificatie – wordt een kapitaal opgebouwd waarmee vanaf de datum van pensionering pensioenuitkeringen bij de pensioen verzekeraar kunnen worden ingekocht. Hierbij wordt gestreefd naar pensioenuitkeringen van een bepaalde hoogte (bijvoorbeeld pensioenuitkeringen op eindloonniveau).

Dat streefdoel wordt vertaald naar een benodigd kapitaal en/of een benodigde premie. De hoogte van dat kapitaal is veelal gegarandeerd, doorgaans op basis van een kapitaalverzekering. De daadwerkelijke hoogte van de pensioenuitkeringen die met dat kapitaal kunnen worden ingekocht, is afhankelijk van, onder meer, de op het moment van inkoop geldende rentestand, het lijfrentetarief, en de levensverwachting. Het risico dat het streefdoel niet wordt gehaald (bijvoorbeeld omdat de rente is gedaald) ligt bij de werknemer/verzekerde. 4.8 Onder het regime van de PSW was niet altijd duidelijk hoe een streefregeling moest worden gekwalificeerd.

Deze onduidelijkheid is mede redengevend geweest voor de invoering van het voorschrift in art. 10 PW dat een pensioenovereenkomst steeds moet kunnen worden gekwalificeerd als uitkeringsovereenkomst, premieovereenkomst of kapitaalovereenkomst. In deze driedeling zien we de hiervoor genoemde typen pensioentoezeggingen terug. Onder een uitkeringsovereenkomst vallen doorgaans defined benefit-regelingen, onder de premieovereenkomst de defined contribution-regelingen en onder de kapitaalovereenkomst (hybride) regelingen waarbij de toezegging van een pensioenkapitaal centraal staat. 4.9 Binnen deze categorisering van art. 10 PW worden streefregelingen in de feitenrechtspraak veelal als kapitaalovereenkomsten gezien omdat alleen een bedrag aan kapitaal wordt gegarandeerd en niet een bepaald niveau van uitkeringen.

Het is onder het regime van de PW overigens nog steeds toegestaan een streefregeling te treffen, mits wordt vastgelegd hoe deze moet worden gekwalificeerd. 4.10 Tot slot geef ik een korte toelichting op de ‘C-polis’. 4.11 Op basis van art. 2 lid 1 PSW diende de werkgever zorg te dragen voor uitvoering van de pensioentoezegging, zodat een toegezegd pensioen daadwerkelijk kon worden uitgekeerd. Eén van de wijzen waarop de werkgever aan die verplichting kon voldoen, was het treffen van een voorziening overeenkomstig het bepaalde in het vierde lid van art. 2 PSW, dat als volgt luidde:

“Voorzieningen, als bedoeld in het eerste lid, onder c, kan een werkgever treffen door: (…) C. er voor te zorgen, dat personen, verbonden aan zijn onderneming, daartoe door hem geheel of ten dele in staat gesteld, zelf overeenkomsten als onder B bedoeld sluiten. Onze Minister stelt regelen vast met betrekking tot het geval een werkgever zijn toezegging uitvoert of heeft uitgevoerd door het treffen van voorzieningen, bedoeld in dit lid, onder B en C. Deze regelen moeten waarborgen, dat de positie van de betrokkenen met inachtneming van de aard van die voorzieningen niet beter of slechter is dan bij uitvoering van de toezegging op een van de andere wijzen voorzien in het eerste lid.

Bedingen, die in strijd zijn met die regelen, zijn nietig.” 4.12 Op een dergelijke ‘C-polis’ waren de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: Regelen) van toepassing. De Regelingen bevatten dwingende civielrechtelijke voorschriften. 4.13 Door het sluiten van de C-polis werd de deelnemer verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde. Tussen de verzekeraar en werkgever ontstond géén rechtsbetrekking. Bij het uitvoeren van een pensioenregeling op basis van de C-polis ontstond dus niet de kenmerkende driepartijenverhouding.

Bij het sluiten van de C-polis was de werkgever wél gehouden erop toe te zien dat de werknemer ook de verzekeringsovereenkomst sloot. De werkgever betaalde de verschuldigde premie aan de werknemer of namens deze direct aan de verzekeraar. 4.14 Door de inwerkingtreding van de PW en de intrekking van de PSW per 1 januari 2007 is de wettelijke grondslag aan de Regelen komen te ontvallen. Voor de werkgever geldt thans de onderbrengingsplicht van art. 23 PW. Onderdeel 1 – Karakter pensioenregeling; gegarandeerd kapitaal of gegarandeerde eindloonregeling? 4.15 Ik ga nu over tot bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep.

Tussen partijen lijkt niet in geschil te zijn dat sprake is van een streefregeling. Partijen twisten enkel over wat onder de streefregeling is toegezegd. [eiser] meent dat het gaat om een gegarandeerde eindloonregeling. 4.16 Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen en een voortbouwklacht. De klachten richten zich tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest. Voor een goed begrip van de context geef ik hieronder ook rov. 4.2, 4.3 en 4.5 weer (mijn onderstrepingen): “4.2 Het hof zal eerst uitleggen welke pensioenaanspraken in 1991 aan [eiser] zijn toegekend.

Dat doet het hof aan de hand van de verzekeringsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende polisvoorwaarden. Ook de pensioenovereenkomst moet volgens het hof bij de uitleg betrokken worden, ook al is die overeenkomst ondertekend na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Mr. Dekker heeft tijdens de comparitie bij het hof immers namens Achmea verklaard dat (ook) de tekst van de pensioenovereenkomst is aangeleverd door Achmea. Het ging daarbij volgens hem om een samenstel van producten dat door Achmea werd aangeboden. Uit de stukken van het geding valt tevens af te leiden dat deze pensioen- en verzekeringsovereenkomst op elkaar zijn afgestemd.

Bovendien is in de verzekeringsovereenkomst verwezen naar art. 2 lid 4 sub C van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (…). Die bepaling houdt in dat in de polis de pensioentoezegging of afspraak van [eiser] met zijn werkgever is neergelegd. Dit wordt daarom ook wel een C-polis genoemd. Anders dan in de door [eiser] overgelegde opinie, waarin slechts de pensioenovereenkomst is beoordeeld, zal het hof al deze stukken dan ook in onderlinge samenhang beoordelen. 4.3 Bij deze uitleg komt het in het algemeen gesproken niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van deze stukken, maar ook op de bedoeling die partijen hadden toen zij de verzekeringsovereenkomst sloten en op hetgeen zij onder de omstandigheden redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten.

Bij de waardering daarvan moeten de maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden betrokken. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser] en Achmea vooraf over de tekst van de verzekeringsovereenkomst hebben gesproken of onderhandeld. Tussen partijen staat verder vast dat zij niet met elkaar hebben onderhandeld of gecommuniceerd over de (op de polisbladen vermelde) voorwaarden voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Over de tekst van de pensioenovereenkomst hebben partijen ook niet met elkaar gesproken. Deze tekst is weliswaar gebaseerd op een standaardmodel van Achmea, maar is niet gesloten tussen [eiser] en Achmea.

Daarom is de uitleg van de verzekeringsovereenkomst en de daarbij horende pensioenovereenkomst en polisvoorwaarden met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van deze overeenkomsten en voorwaarden als geheel en van de (eventueel) daarbij behorende toelichting. 4.4 Aan [eiser] kan worden toegegeven dat het bepaalde in artikel 1 van de pensioenovereenkomst erop lijkt te duiden dat aan hem een eindloonregeling is toegekend, met vaste, gegarandeerde pensioenuitkeringen ter hoogte van 1,75% van zijn jaarsalaris minus de AOW-franchise, vermenigvuldigd met het aantal door hem gewerkte dienstjaren.

Deze bepaling kan echter niet los worden gezien van de offerte, die heeft geleid tot de verzekeringsovereenkomst, en van de polisvoorwaarden. Daarnaar wordt immers in artikel 5 lid 1 en lid 2 van de pensioenovereenkomst verwezen. In de offerte is weliswaar, evenals in de pensioenovereenkomst, het percentage van 1,75% per dienstjaar vermeld, maar daaronder staat dat het gaat om een C-polis, terwijl bij de pensioenbedragen staat dat het gaat om beoogde jaarlijkse pensioenen. In de polis is dit tot uitdrukking gebracht door middel van het voorbehoud dat de in de vervolgpolis vermelde pensioenen kunnen worden gerealiseerd met de kapitalen als vermeld in die vervolgpolis, indien de tarieven voor lijfrentekoopsommen die werden gebruikt voor de vaststelling van de kapitalen ongewijzigd van kracht zijn.

Deze tarieven voor lijfrentekoopsommen zijn gebaseerd op onder meer de zogenaamde rekenrente en de levensverwachting die in 1991 tot uitgangspunt werden genomen voor de berekening van het kapitaal dat nodig zou zijn om daarvan op de pensioendatum de benodigde pensioenuitkeringen te kunnen inkopen. 4.5 Deze pensioenaanspraak is te kwalificeren als een salaris/diensttijdregeling in de vorm van een onder de destijds geldende wetgeving gangbare streefregeling. Deze pensioentoezegging is in de C-polis verzekerd door middel van een kapitaalverzekering met een pensioenclausule.

Er was dus slechts een verzekerd kapitaal gegarandeerd, met daarbij een vaste premie. Met dit verzekerde kapitaal zou [eiser] zelf, op het moment waarop het pensioen zou ingaan, de voor zijn pensioen benodigde pensioenuitkeringen kunnen kopen. Het streven was daarbij, zo moet artikel 1 van de pensioenovereenkomst in samenhang met de offerte worden begrepen, dat het kapitaal dat op de pensioendatum zal worden gekocht voldoende zou zijn om daarvan pensioenuitkeringen te kunnen kopen die even hoog zouden zijn als pensioenuitkeringen op basis van een eindloonregeling (1,75% zou bedragen van de laatst geldende pensioengrondslag vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren).

Door het voorbehoud van de gelijkblijvende rekenrente en levensverwachting, zullen er echter veel lagere pensioenuitkeringen kunnen worden gedaan bij een pensioenaanspraak die is gebaseerd op een streefregeling, als de rekenrente op de ingangsdatum van het pensioen is gedaald. In zoverre verschilt deze pensioenaanspraak wezenlijk van die van een eindloonregeling, waarbij de hoogte van de pensioenuitkeringen is gegarandeerd.” 4.17 Onderdeel 1A richt zich in het bijzonder tegen de (door mij onderstreepte) zinsnede uit rov. 4.4: “maar daaronder staat dat het gaat om een C-polis”.

Het middel leidt hieruit af dat het hof zich bij zijn oordeel dat géén sprake is van een gegarandeerde eindloonregeling mede heeft laten leiden door het feit dat het om een C-polis gaat. In de eerste plaats klaagt het middel dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat het enkele feit dat sprake is van een C-polis niets zegt over de inhoud van de pensioentoezegging. In de tweede plaats klaagt het middel dat is genoemd oordeel innerlijk tegenstrijdig is. Het hof stelt namelijk in rov. 4.2 vast dat de verwijzing in de pensioenovereenkomst naar art. 2 lid 4, onder c, PSW inhoudt dat de polis de afspraken uit de pensioenovereenkomst weergeeft, maar oordeelt tegelijkertijd dat die overeenkomst zo moet worden begrepen dat zij een gegarandeerde eindloonregeling bevat.

In de derde plaats acht het middel het oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk, in het licht van art. 2 lid 1 PSW en art. 23 PW. Daaruit vloeit namelijk voort dat de verzekeraar moet waarborgen dat uitvoering van de pensioenovereenkomst volledig is. 4.18 De eerste motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. De geciteerde zinsnede moet bezien worden in het licht van rov. 4.2 en 4.3 (door het middel onbestreden), waarin het hof de toepasselijke beoordelingsmaatstaf uiteenzet en aankondigt dat het de aan [eiser] toegekende pensioentoezegging zal uitleggen aan de hand van de pensioendocumenten in onderlinge samenhang bezien.

In het bijzonder hecht het hof daarbij belang aan de polis omdat daarin de pensioentoezegging aan [eiser] is vervat. 4.19 Aan het begin van rov. 4.4 overweegt het hof dat art. 1 van de pensioenovereenkomst “erop lijkt te duiden” dat een gegarandeerde eindloonregeling zou zijn toegezegd. Kennelijk ziet het hof ook in de verwijzing naar het opbouwpercentage van 1,75% per jaar in de offerte daarvoor een mogelijke aanwijzing. In een andere richting wijst volgens het hof de vermelding in de offerte dat het gaat om “beoogde” jaarlijkse pensioenen.

In het bijzonder acht het hof van belang hoe dit ‘beoogde’ element in de polis tot uitdrukking is gebracht. In de polis staat namelijk het voorbehoud dat de ‘beoogde’ pensioenen kunnen worden gerealiseerd met de kapitalen indien de tarieven voor lijfrentekoopsommen die werden gebruikt voor de vaststelling van de kapitalen, ongewijzigd van kracht zijn (hierna: het voorbehoud). Die tarieven zijn gebaseerd op de rekenrente en de levensverwachting die in 1991 tot uitgangspunt werden genomen voor de berekening van het benodigde kapitaal. Het voorbehoud is doorslaggevend, zo lees ik de bestreden rov. 4.4, om te komen tot de uitleg dat hier een regeling is overeengekomen waarbij een kapitaal is gegarandeerd met een daarbij behorende vaste premie, en niet een gegarandeerde eindloonregeling. 4.20 In het verlengde daarvan faalt ook de tweede motiveringsklacht.

Kennelijk heeft het hof met de verwijzing naar art. 2 lid 4, sub c, PSW in rov. 4.2 slechts tot uitdrukking willen brengen dat bij de uitleg van de pensioentoezegging gewicht toekomt aan het bepaalde in de polis, daarmee preluderend op zijn oordeel dat hetgeen de polis over het voorbehoud bepaalt van belang is voor zijn oordeel dat van een gegarandeerde eindloonregeling geen sprake is. Dat kan ook verklaren waarom het hof enkel overweegt dat art. 1 van de pensioenovereenkomst erop lijkt te duiden dat van een gegarandeerde eindloonregeling sprake is, maar niet dat art. 1 van de pensioenovereenkomst een gegarandeerde eindloonregeling bevat.

Ik zie dan ook niet dat het gegeven oordeel innerlijk tegenstrijdig zou zijn. 4.21 Tot slot faalt ook de gemengde klacht over art. 2 lid 1 PSW en art. 23 PW. Het middel betoogt in essentie dat als geen sprake is van een gegarandeerde eindloonregeling, de pensioenovereenkomst onvolledig wordt uitgevoerd omdat daarin wél een gegarandeerde eindloonregeling is toegezegd. Nu echter aan [eiser] geen gegarandeerde eindloonregeling is toegezegd, kan in zoverre van een onvolledige uitvoering van zo’n regeling, en een schending van art. 2 lid 1 PSW, geen sprake zijn.

Daarom mist de klacht feitelijke grondslag. Ik wijs er nogmaals op (zie hiervoor, nr. 4.2) dat art. 23 PW op grond van het overgangsrecht niet van toepassing is op de pensioentoezegging aan [eiser] . 4.22 De klacht vertoont daarnaast een van innerlijke tegenstrijdigheid. Enerzijds berust de klacht op de rechtsopvatting dat de uitvoering van de pensioentoezegging volledig moet zijn: de pensioenovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst die ter uitvoering daarvan wordt gesloten, moeten naadloos op elkaar aansluiten, door [eiser] in feitelijke aanleg aangeduid als ‘de eis van synchroniciteit’.

Dit zou volgen uit art. 2 lid 1 PSW. Anderzijds betoogt het middel dat de volledigheid van die uitvoering eigenlijk niet ter zake doet: ook als pensioenovereenkomst en verzekeringsovereenkomst niet naadloos op elkaar aansluiten, zou de werknemer namelijk nog steeds op grond van art. 2 lid 1 PSW voor de gehele pensioentoezegging kunnen aankloppen bij de pensioenverzekeraar. 4.23 Het daarbij ingenomen standpunt dat de pensioenverzekeraar normadressaat is van art. 2 lid 1 PSW zou ik bovendien van een vraagteken willen voorzien. Deze bepaling regelt wat de werkgever moet doen om ervoor te zorgen dat een pensioentoezegging wordt uitgevoerd.

Een pensioentoezegging is een arbeidsvoorwaarde. Het laten uitvoeren daarvan door een derde leidt ertoe dat de werknemer tegenover de werkgever geen aanspraak meer heeft op de uitkering van de toegezegde pensioenen. De keerzijde daarvan is dat bij een onvolledige uitvoering de werkgever niet alle verplichtingen onder de pensioentoezegging heeft overgedragen en nog steeds op nakoming daarvan kan worden aangesproken. Het is om deze reden dat de uitvoering volledig moet zijn en de pensioenovereenkomst en verzekeringsovereenkomst op elkaar aan moeten sluiten.

Daarom spreekt art. 2 lid 1 PSW ook enkel over verplichtingen voor de werkgever om de pensioentoezegging uit te laten voeren door een derde. Zelfs als de uitvoering geschiedt aan de hand van een C-polis die door de werknemer wordt gesloten, is de werkgever nog steeds gehouden erop toe te zien dat de werknemer die C-polis ook daadwerkelijk afsluit, en dient hij de werknemer daartoe in staat te stellen. Doet de werkgever dat niet, dan heeft hij niet aan al zijn verplichting tot uitvoering van de pensioentoezegging voldaan. 4.24 Art. 2 lid 1 PSW ziet dus op de overdracht ter uitvoering van een door de werkgever gedane pensioentoezegging, teneinde deze pensioentoezegging te beschermen tegen het insolventierisico van de werkgever.

Het lijkt mij dan ook geen omissie dat het artikel geen verplichtingen voor de pensioenverzekeraar bevat om toe te zien op volledige onderbrenging ter uitvoering van de pensioentoezegging. Ook de onder de PSW geldende Regelen bevatten niet een dergelijke verplichting. De pensioenverzekeraar verbindt zich niet tot meer dan hetgeen op basis van de verzekeringsovereenkomst overeengekomen is. Dat de pensioenverzekeraar normadressaat is van art. 2 lid 1 PSW in die zin dat bij onvolledige onderbrenging ter uitvoering de verzekeraar desalniettemin voor het geheel kan worden aangesproken, zoals het middel voorhoudt, zie ik daarom niet. 4.25 Onderdeel 1A faalt daarom in zijn geheel. 4.26 Onderdeel 1B klaagt dat het hof een essentiële stelling van [eiser] heeft gepasseerd. [eiser] heeft erop gewezen dat in de offerte, onder het kopje “verzekeringsconstructie” staat dat sprake is van een “volledige verzekering van pensioenen”.

Deze stelling is essentieel omdat [eiser] op basis daarvan mocht begrijpen dat het eindloonresultaat was gegarandeerd, aldus het middel. 4.27 De in de offerte opgenomen “Verzekeringsconstructie” bestaat uit twee elementen, opgesomd onder twee streepjes. De zinsnede “volledige verzekering van de pensioenen” staat achter het eerste streepje, de zinsnede “C-polis conform artikel 2, lid 4 sub C van de PSW” achter het tweede streepje (zie hiervoor, nr. 2.3). Ten aanzien van het tweede streepje lijkt het middel te onderkennen dat het gaat om een aspect van de uitvoering van de pensioentoezegging.

In onderdeel 1A wordt namelijk de stelling betrokken dat het feit dat de offerte vermeldt “dat het gaat om een C-polis” niets zegt over de inhoud van de pensioenaanspraken. Ook voor het eerste streepje geldt mijns inziens dat de “volledige verzekering” ziet op de wijze van uitvoering op basis van een verzekeringsovereenkomst (kapitaalverzekering met pensioenclausule). Niet onbegrijpelijk is dan ook dat het hof aan de stelling dat deze zinsnede voor de uitleg van de inhoud van de pensioentoezegging wél van belang is, voorbij is gegaan. 4.28 Volgens het middel impliceert de zinsnede “volledige verzekering van de pensioenen” dat een gegarandeerde eindloonregeling zou zijn getroffen.

De procesinleiding verwijst onder 7 naar de inleidende dagvaarding onder 18, waar staat: “Op basis van de uitdrukkelijke mededeling in de door Achmea opgestelde offerte dat sprake was van ‘volledige verzekering van pensioenen’ mocht [eiser] tevens redelijkerwijs verwachten dat de beoogde pensioenen daadwerkelijk volledig waren verzekerd. De betekenis van de woorden ‘volledige verzekering’ is duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. (…)” Ik lees dat niet in de genoemde zinsnede. In de eerste plaats omdat gesproken wordt over ‘beoogde’ pensioenen op eindloonniveau.

Als de beoogde pensioenen volledig verzekerd zouden zijn in die zin dat een gegarandeerde eindloonregeling is toegekend, dan is er niets meer dat (slechts) wordt ‘beoogd’. Dat de term “volledige verzekering” duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar is kan zo zijn, maar dit staat los van de vraag wát dan volledig is verzekerd of wanneer een verzekering volledig is. Ook de kapitaaltoezegging onder een streefregeling kan “volledig verzekerd” zijn, zoals hier. 4.29 Onderdeel 1B kan dus ook niet tot cassatie leiden. 4.30 Onderdeel 1C keert zich tegen het belang dat het hof heeft gehecht aan het voorbehoud (zie rov. 4.4 en hiervoor, nr. 4.19).

Het middel neemt tot uitgangspunt dat de door het hof gegeven uitleg alleen zo kon worden begrepen door [eiser] als hij over specialistische pensioenkennis beschikte. Op basis van dat uitgangspunt komt het middel met drie klachten. In de eerste plaats is het oordeel onbegrijpelijk omdat [eiser] niet over die kennis beschikte. In de tweede plaats is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door dergelijke kennis wel tot uitgangspunt te nemen. Mede in het licht van het aangevoerde bij onderdeel 1A klaagt het onderdeel in de derde plaats dat onjuist, dan wel onbegrijpelijk, is dat het in de polis opgenomen voorbehoud voor het hof de doorslag heeft gegeven bij de uitleg van de pensioenregeling. 4.31 Dat [eiser] over specialistische kennis beschikte heeft het hof niet vastgesteld en ligt evenmin besloten in rov. 4.4.

Blijkens de daaraan voorafgaande rov. 4.3, heeft het hof zich bij de uitleg van de pensioentoezegging vooral laten leiden door de bewoordingen in de pensioendocumenten, en niet door wat [eiser] (op basis van veronderstelde specialistische kennis) redelijkerwijs moest begrijpen. Evenmin kan uit het arrest worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op basis van het voorbehoud moest begrijpen dat hem een kapitaal met bijbehorende premie was gegarandeerd omdat hij over specialistische kennis zou beschikken. De eerste twee klachten falen aldus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. 4.32 Uit de in het middel vermelde vindplaatsen blijkt ook niet dat [eiser] heeft gesteld dat hij vanwege het ontbreken van specialistische kennis over pensioenen het voorbehoud niet zo hoefde te begrijpen dat daarmee werd gedoeld op een streefregeling met een gegarandeerd kapitaal.

Stellingen over specialistische kennis, of het gebrek daaraan, lijken door [eiser] slechts te zijn opgevoerd in het kader van de vraag of hij geacht kon worden akkoord te zijn gegaan met de wijziging van de polis in 2009. De strekking van die stellingen is overigens dat het hebben van specialistische kennis niet relevant is voor de vraag of [eiser] geacht kon worden akkoord te zijn gegaan met de wijziging. 4.33 De derde klacht is een herhaling van onderdeel 1A en behoeft daarom geen bespreking. 4.34 Onderdeel 1 bevat tot slot een voortbouwklacht, die het lot van de andere klachten deelt.

Onderdeel 2 – Rol van de assurantietussenpersoon 4.35 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.6 en 4.7 (mijn onderstreping): “4.6 Het hof ziet onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat [eiser] onvoldoende zou zijn voorgelicht over de inhoud van zijn pensioenregeling. Het hof betrekt daarbij dat [eiser] bij gebrek aan wetenschap heeft betwist of de adviseur van de plaatselijke Rabobank van de ins en outs van de kwestie op de hoogte was. Ook heeft het hof acht geslagen op de stelling van [eiser] dat hij geen, zijn pensioenovereenkomst flankerende, uitdrukkelijke informatie ontving dat voor hem de rekenrente in afwijking van zijn pensioenovereenkomst zou zijn gefixeerd en welke gevolgen dat voor zijn pensioen zou hebben.

Achmea heeft echter aangevoerd dat [eiser] via de assurantietussenpersoon van de Rabobank in 1991 voldoende is voorgelicht over de inhoud van de pensioen- en verzekeringsovereenkomst en de voorwaarden die daaraan waren verbonden. Achmea heeft er daarbij op gewezen dat Rabo Assurantiën bij uitstek deskundig was op pensioenverzekeringsgebied, zodat haar bekend was wat de door Achmea voorgestelde, en uiterst gebruikelijke, polis inhield. [eiser] heeft vervolgens tijdens de zitting niet nader toegelicht dat hij niet is gewezen op de inhoud en de gevolgen van de streefregeling bij een veranderende rekenrente en levensverwachting.

Hij heeft daar slechts gezegd dat hij dacht als consument een vertrouwde partner te hebben en een goede regeling. Daarmee heeft hij echter niet, en in elk geval niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat het genoemde voorbehoud met hem is besproken. Bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst is voor de berekening van het benodigde kapitaal op de pensioendatum uitgegaan van een rekenrente van 7%. Tijdens de zitting bij het hof is verklaard dat dit in 1991 een prudente rente was, deze rente was in 1991 eerder aan de lage kant dan te hoog. Op dat moment was zeker niet te voorzien dat de rekenrente een dusdanig sterke daling zou laten zien, dat daardoor op de pensioendatum veel lagere pensioenuitkeringen voor [eiser] zouden kunnen worden ingekocht.

Aangezien 7% op dat moment een prudente rente was, leek het er toen ook op dat er een goede pensioenregeling voor [eiser] was getroffen, hetgeen in overeenstemming is met wat [eiser] heeft verklaard. Dat dit achteraf anders en bijzonder nadelig voor [eiser] uitpakt, is ontzettend vervelend voor [eiser] . Het maakt echter niet dat er om die reden van moet worden uitgegaan dat er een eindloonregeling aan [eiser] was toegezegd. [eiser] heeft ook geen specifiek bewijsaanbod op dit punt gedaan en het hof ziet geen aanleiding om hem ambtshalve met het bewijs van deze, onvoldoende nader toegelichte, stellingen te belasten. 4.7 Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] uit de verwijzing in de pensioenovereenkomst naar de verzekeringsovereenkomst en de daarbij horende polisvoorwaarden had kunnen en moeten begrijpen dat er een voorbehoud was gemaakt met betrekking tot de hoogte van de pensioenuitkeringen, dat inhield dat de hoogte van die uitkeringen afhankelijk zou zijn van de stand van de rekenrente en de levensverwachting op het moment waarop het pensioen zou ingaan.” 4.36 In essentie bestrijdt het middel dat [eiser] voldoende zou zijn voorgelicht over de inhoud van de pensioenregeling, in het bijzonder over het hiervoor genoemde voorbehoud met betrekking tot de hoogte van de pensioenuitkeringen.

Het middel bevat een zestal motiveringsklachten, die ik gemakshalve van een nummer voorzie.

1) Om te beginnen is het hierboven onderstreepte oordeel dat Achmea zou hebben aangevoerd dat [eiser] door assurantietussenpersoon Rabobank voldoende is voorgelicht, onbegrijpelijk omdat dit niet uit de stellingen van Achmea kan worden afgeleid.

2) Achmea heeft ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] niet “zijn pensioenovereenkomst flankerende uitdrukkelijke informatie” heeft ontvangen.

3) Voorts bevat rov. 4.6 geen begrijpelijke motivering van het oordeel dat de omstandigheid dat [eiser] niet is voorgelicht, niet relevant is voor de uitleg van de pensioenaanspraken van [eiser] .

4) In het verlengde hiervan klaagt het middel dat de overweging aan het slot van rov. 4.6 dat van onvoldoende nader toegelichte stellingen geen sprake is, niet in stand kan blijven.

5) Tevens is onbegrijpelijk de overweging dat het er in 1991 op leek dat voor [eiser] een goede pensioenregeling was getroffen (aangezien 7% op dat moment een prudente rente was) en dat dit in lijn was met wat [eiser] heeft verklaard.

6) Daarnaast klaagt het middel dat de vraag of 7% een prudente rente was niet van belang is voor de vraag of [eiser] voldoende is voorgelicht. Tot slot bevat het onderdeel een voortbouwklacht. 4.37 Ik begin met de klachten 1) - 4) over de voorlichting aan [eiser] . Uit de gedingstukken kan ik niet afleiden wat de betekenis zou zijn van de gestelde gebrekkige voorlichting voor de vorderingen van [eiser] . In nrs. 56-57 van de memorie van antwoord, waarop het hof in rov. 4.6 lijkt te responderen, voert [eiser] aan dat hij niet akkoord is gegaan met een fixatie van de rekenrente van 7% en dat hij aanvullende informatie had moeten krijgen over de gevolgen voor zijn pensioen van het accepteren van een gefixeerde rekenrente.

Ik stel echter vast dat [eiser] niet heeft getracht, in verband met de (gestelde) gebrekkige voorlichting, de rechtsgeldigheid van de in 1991 gemaakte pensioenafspraken aan te tasten, maar slechts de wijziging daarvan in 2009. Voorts heeft hij Rabobank niet wegens gebrekkige voorlichting aansprakelijk gesteld. Evenmin tracht [eiser] een tekortkoming in de voorlichting door Rabobank toe te rekenen aan Achmea. 4.38 In de schriftelijke repliek merkt de steller van het middel over het belang van [eiser] bij deze klachten op dat “niet valt uit te sluiten” dat het hof mede op basis van het feit dat de assurantietussenpersoon het voorbehoud met [eiser] heeft besproken, in rov. 4.7 tot de slotsom is gekomen dat slechts een kapitaal verzekerd was.

Dat waag ik echter te betwijfelen, nu het hof in rov. 4.7 concludeert dat [eiser] “uit de verwijzing in de pensioenovereenkomst naar de verzekeringsovereenkomst en de daarbij horende polisvoorwaarden had kunnen en moeten begrijpen dat er een voorbehoud was gemaakt (…)”. Deze overweging ligt in het verlengde van het belang dat het hof bij de uitleg van de pensioentoezegging heeft gehecht aan objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepalingen. Uit rov. 4.7 blijkt niet dat het hof van belang heeft geacht dat, in weerwil van het bepaalde in de pensioendocumentatie over het voorbehoud, [eiser] mocht verwachten dat hem een gegarandeerde eindloonregeling was toegezegd omdat Rabobank zou hebben nagelaten hem in te lichten over het voorbehoud en de fixatie van de rekenrente, en de gevolgen daarvan.

Bovendien is de stelling van [eiser] enkel dat hij over het voorbehoud niet of onvoldoende is ingelicht; hij stelt niet dat Rabobank hem heeft verteld dat hij een gegarandeerde eindloonregeling zou krijgen. Het belang van [eiser] bij zijn klachten over de voorlichting ontgaat mij dan ook. 4.39 Ook indien belang bestaat bij de klachten, falen zij. Met betrekking tot de volgtijdelijkheid memoreer ik dat éérst de offerte op 22 maart 1991 is gedaan en dat deze offerte op 2 mei 1991 is geaccepteerd. Daarna, op 21 augustus 1991, is de polis aan [eiser] verstrekt.

De pensioenovereenkomst is tot slot gesloten op 16 september 1991. Dit pakket aan documenten is door Achmea opgesteld en werd door haar als pensioenproduct in de markt aangeboden. Ik maak uit het procesdossier op dat Rabobank was ingeschakeld door [de werkgever] , dat Rabobank contact heeft onderzocht welke verzekeringsvormen Achmea op welke voorwaarden kon aanbieden. Voorts heeft Rabobank de pensioendocumenten ‘uitonderhandeld’ met Achmea. Achmea heeft in dit verband gesteld dat Rabobank bekend was met de pensioenproducten van Achmea en dat tussen haar en Rabobank duidelijk was wat het voorbehoud inhield.

Achmea heeft vervolgens gesteld, kort gezegd, dat zij aanneemt dat Rabobank zowel [eiser] als [de werkgever] over de pensioentoezegging heeft ingelicht over de inhoud van de polis. 4.40 Niet onbegrijpelijk acht ik dat het hof in die laatste stelling van Achmea een voldoende gemotiveerde betwisting heeft gelezen van de stelling van [eiser] dat hij niet door Rabobank over het voorbehoud zou zijn voorgelicht. Kennelijk betoogt de klacht dat aan de betwisting hogere eisen dienden te worden gesteld. Dat betwijfel ik, nu Rabobank optrad namens de werkgever (en indirect namens [eiser] ), zodat voorlichting door Rabobank aan [eiser] zich buiten het zicht van Achmea afspeelde.

Achmea kon niet veel meer stellen dan aan te nemen dat Rabobank [eiser] heeft voorgelicht. [eiser] heeft enkel verklaard dat hij dacht als consument een goede regeling te hebben getroffen. Daargelaten wat een ‘goede regeling’ in dit verband inhoudt; niet onbegrijpelijk is dat het hof daarin niet een voldoende gemotiveerde weerspreking van de betwisting van Achmea heeft gezien, en dat het hof in het verlengde daarvan als onvoldoende vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] ontoereikend over het voorbehoud was voorgelicht. 4.41 De klachten 5) - 6) falen evenzeer.

De vijfde klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt dat [eiser] tijdens de zitting heeft gezegd dat hij dacht een goede regeling te hebben. Vervolgens overweegt het hof dat “[a]angezien 7% op dat moment een prudente rente was, leek het er toen ook op dat er een goede pensioenregeling voor [eiser] was getroffen, hetgeen in overeenstemming is met wat [eiser] heeft verklaard”. Deze overweging moet zo begrepen worden dat het hof daarin refereert aan het feit dat [eiser] heeft verklaard dat hij dacht een goede regeling te hebben, en niet dat hij zou hebben verklaard dat dat 7% een prudente rente was of dat hij meende dat hij een goede regeling had omdat de rente 7% was.

Dat [eiser] zou hebben gemeend dat hij een goede regeling had omdat hij ervan uitging dat hij een gegarandeerde eindloonregeling had, valt niet op te maken uit het proces-verbaal. Daarin verklaart hij enkel dat hij dacht een goede regeling te hebben zonder verder toe te lichten warrom. 4.42 De zesde klacht faalt bij gebrek aan belang omdat zij berust op het uitgangspunt dat de aangevallen rechtsoverweging enkel een overweging ten overvloede is in het licht van het bepaalde over de voorlichting. 4.43 De voortbouwklacht aan het slot faalt in het voetspoor van de overige klachten.

Onderdeel 3 – Voortbouwklacht 4.44 Onderdeel 3 bouwt voort op de vorige onderdelen en deelt daarvan het lot. 5Bespreking van het middel in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep 5.1 Het incidenteel cassatieberoep bevat één onderdeel, dat zich met een rechtsklacht richt tegen rov. 4.2 (geciteerd hiervoor, nr. 4.16). Het oordeel van het hof aldaar dat art. 2 lid 4, sub c, PSW inhoudt dat in de polis de pensioentoezegging van [eiser] is neergelegd, is onjuist. Art. 2 lid 4, sub c, PSW regelt niets over de aard of inhoud van de polis, die worden bepaald door hetgeen de werknemer en verzekeraar onderling overeenkomen.

Als het goed is komt dit overeen met de pensioentoezegging, maar uit art. 2 lid 4, sub c, PSW volgt niet dat dit per definitie zo is. 5.2 Het beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principaal beroep slagen, in het bijzonder de tweede klacht in onderdeel 1A. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft de naar voren gebrachte klacht geen bespreking. 6Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het bestreden arrest (hof Arnhem-Leeuwarden 23 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1686).

Productie 1 bij inleidende dagvaarding. De ‘franchise’ is het gedeelte van het inkomen waarover geen pensioen wordt opgebouwd omdat na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd over dit deel AOW ontvangen wordt. Productie 4 bij inleidende dagvaarding. Bovenaan de polis staat ‘Verzekeringsovereenkomst als bedoeld in art. 2 vierde lid, onder C van de Pensioen- en Spaarfondsenwet’. Productie 3 bij inleidende dagvaarding. Rb. Gelderland 7 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5728, PJ 2019/3, red. aant. E. Lutjens. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1686.

In het door Achmea gefourneerde dossier missen de producties 10-15 van [eiser] en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 september 2020 met de daarbij behorende spreekaantekeningen. Waar in de PSW over ‘pensioentoezegging’ wordt gesproken, gebruikt de PW de term ‘pensioenovereenkomst’. Gemeend werd dat die term beter dan de term pensioentoezegging uitdrukt dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is die werkgever en werknemer samen overeenkomen (Kamerstukken II 2005/06, 30 655, nr. 3, p. 4, 8 en 11). Vgl. art. 18 lid 3 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet.

E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p.

26. Ph.H.J.G. van Huizen & P.M.C. de Lange, Pensioenverzekering, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p.

70. E.M.F. Schols-van Oppen, Pensioenregelingen, Amersfoort: Sdu 2006, p. 19-22, en T.H. Burggraaf, Beschikbare premieregelingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 28 e.v. Zie ook T.H. Burggraaf, De beschikbare-premiepuzzel. Een beschouwend overzicht van de beschikbarepremieregeling, Deventer: Kluwer 2009, p.

3. Burggraaf maakt aldaar een onderverdeling in pensioensystemen mét een vooraf bekend veronderstelde pensioenuitkomst en pensioensystemen zónder een vooraf bekende pensioenuitkomst. Bij de bepaling of een pensioenuitkomst vooraf bekend is of niet, worden de basisgegevens zoals salaris constant verondersteld. De daadwerkelijke hoogte van het nominale bedrag aan pensioen is uiteraard in geen enkel systeem vooraf bekend. Zie Asser/Lutjens 7-XI 2019/116 en T.H. Burggraaf, De beschikbare-premiepuzzel. Een beschouwend overzicht van de beschikbarepremieregeling, Deventer:

Kluwer 2009, p. 12-14. M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 120. M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 110, en E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 28-29. E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 28, en T.H. Burggraaf, De beschikbare-premiepuzzel. Een beschouwend overzicht van de beschikbarepremieregeling, Deventer: Kluwer 2009, p. 12-14. De Pensioen- en verzekeringskamer (PVK, thans De Nederlandsche Bank N.V.) heeft in zijn circulaire van 20 december 2000 (nr. 1.10/2000-1250), waar ook in deze procedure een beroep op is gedaan, uitleg gegeven over de kwalificatie van streefregelingen.

Een regeling waarbij met het te verzekeren kapitaal wordt beoogd een vooraf bepaald en uit de pensioentoezegging blijkend pensioenniveau te behalen, duidt de PVK als een oneigenlijke beschikbare premieregeling. Zij is oneigenlijk omdat niet een premietoezegging centraal staat maar het te verzekeren kapitaal, waarvan de premie een uitvloeisel is. Bij een eigenlijke beschikbare premieregeling staat de premie wel centraal in de toezegging. De PVK was van mening dat de streefregeling, in feite, een defined benefit-regeling is waarop civielrechtelijke verplichtingen inzake defined benefit-regelingen van toepassing zijn.

Anderzijds nam de fiscus, vóór de inwerkingtreding van de verplichte kwalificatie van pensioentoezeggingen op grond van art. 10 PW, het standpunt in dat hybride regelingen zoals de streefregeling, onder voorwaarden, te zijn kwalificeren als beschikbare premieregelingen (Besluit Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2003, nr. CPP2003/1648M). Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p.

33. M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 110 e.v. Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 15 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6176, rov. 5.1-5.6, hof Den Haag 18 februari 2020, ECLI:GHDHA:2020:211, rov 9-16, rb. Amsterdam 6 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3266, rov. 9-17, hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4707, rov. 2.16, hof Arnhem-Leeuwarden 30 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3086, rov. 6.20-6.21, en hof Arnhem-Leeuwarden 23 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2745, rov. 2.4-2.6. Zie ook M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 120 en de aldaar genoemde uitspraken. Kamerstukken I, 30 413, C, p.

13. Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/116. Zie over de C-polis uitgebreid de conclusie van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2021:600, vóór HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1651 (81 RO), onder 2.4-2.16. Zie art. 2 lid 1, aanhef en sub c, PSW. Art. 1 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaarfondsenwet. Inleidende dagvaarding, onder 33. Procesinleiding, onder 4-6. Tot die pensioendocumenten behoren naast de pensioenovereenkomst, ook de verzekeringsovereenkomst en polisvoorwaarden. Het hof noemt in rov. 4.2 en 4.3 niet de offerte, maar betrekt die in rov. 4.4 wel bij de uitleg van de pensioentoezegging. Zie o.a. memorie van antwoord [eiser] , onder 12, en de opmerkingen van mr. Thijssen bij de mondelinge behandeling van 1 september 2020: “Achmea moet de synchroniciteit waarborgen” (p.

4) en “(…) maar de eis van de synchroniciteit brengt mee dat de uitvoerder ervoor moet zorgen dat het naadloos aansluit op de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomsten kunnen niet door een werkgever en werknemer samen in elkaar worden geknutseld. Dat kan praktisch gezien ook niet. In de verdeling van taken heeft de wetgever de verantwoordelijkheid en het zwaartepunt bij de verzekeraar willen leggen in plaats van de werkgever of werknemer.” Asser/Lutjens 7-XI 2019/73. Ph.H.J.G. van Huizen & P.M.C. de Lange, Pensioenverzekering, Zwolle:

Tjeenk Willink 1994, p. 70, en W.A. van Zelst, Pensioen- en spaarfondsenwet, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p 55. Zulks wordt overigens in pensioendocumentatie vaak tot uiting gebracht door daarin te bepalen dat de werkgever van zijn pensioenverplichtingen is bevrijd voor zover deze ter uitvoering zijn ondergebracht en de daarvoor verschuldigde premies zijn voldaan. Dit lees ik ook terug in art. 5 lid 5 van de pensioenovereenkomst van [eiser] (mijn onderstreping): “Door de werknemer in staat te stellen de onder 1 vermelde verzekeringen te sluiten, is de werkgever volledig gekweten jegens de werknemer of zijn erfgenamen, een en ander voor zover geen achterstand bestaat in de betaling voor de desbetreffende verzekeringen (…)”.

Ph.H.J.G. van Huizen & P.M.C. de Lange, Pensioenverzekering, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p.

34. Inleidende dagvaarding, onder 15-18. Procesinleiding, onder 7-9. Procesinleiding, onder 10. Vgl. voetnoten 10 en 11 van de procesinleiding. In zijn memorie van antwoord onder 56-57 reageert [eiser] op de grief van Achmea dat, samengevat, het voorbehoud onderbelicht is gebleven in het vonnis van de kantonrechter. In de memorie van antwoord komt specialistische kennis over pensioenen alleen terug in de verwijzing naar een arrest van het hof Den Haag van 4 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3332), waarin aan de orde was of de pensioenrechtelijke kennis van een werknemer relevant was voor de vraag of hij geacht kon worden akkoord te zijn gegaan met een stilzwijgende aanpassing van de rekenrente.

Die vraag beantwoordde het hof ontkennend, onder verwijzing naar HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, PJ 2010/69, m.nt. A.G. van Marwijk Kooy. Ook de verwijzingen naar de memorie van antwoord onder 30-32 zien op stellingen van [eiser] over de wijziging van de pensioenovereenkomst in 2009 en of hij, gelet op het ontbreken van specialistische kennis, geacht kon worden akkoord te zijn gegaan met díe wijziging. Hier komt weer de verwijzing naar het arrest van het Haagse hof terug. De uiteenzetting onder 54 van de memorie van antwoord ziet niet op specialistische kennis van [eiser] . [eiser] omschrijft dit als “zijn pensioenovereenkomst flankerende, uitdrukkelijke informatie” welke terminologie het hof volgt in de bestreden rechtsoverweging. [eiser] beroept zich in dit verband op het reeds genoemde arrest van het hof Den Haag van 4 december 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3332.

Inleidende dagvaarding, onder 9-10, en conclusie van dupliek Achmea, onder 9. Memorie van grieven, onder 6. Conclusie van antwoord, onder 10, en memorie van grieven, onder 6 en onder 26. Conclusie van dupliek, onder 11: “(…) Achmea heeft geen reden om aan te nemen dat die tussenpersoon [eiser] en diens werkgever niet goed heeft voorgelicht over wat de polis bij Achmea wel en – vooral – niet inhield (…).” Uit het PV van de mondelinge behandeling maak ik op dat er kennelijk ook rechtstreeks contact is geweest tussen [eiser] en (de rechtsvoorganger van) Achmea. [eiser] zelf verklaarde (zie p. 11):

“(…) Mijn vader werkte vroeger voor een verzekeraar bij de Rabobank. Hij had een kennis die werkte bij de afdeling pensioenen bij Interpolis. Die kennis is toen bij ons thuis geweest en heeft uitgelegd wat voor producten zij aanboden. Hij zei ook dat de werkgever de pensioenen betaalt. Zo is dat gegaan in 1991. Ik dacht als consument een vertrouwde partner te hebben en een goede regeling. (…)”