ECLI:NL:PHR:2022:1023 · Parket bij de Hoge Raad

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/04876 Zitting 4 november 2022 CONCLUSIE B.F. Assink In de zaak [eiseres] (hierna: [eiseres]) tegen Mr. H.J.D. ter Waarbeek q.q. (hierna: de curator) Deze zaak draait om bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW. In cassatie staat centraal de vraag wanneer een persoon kan worden aangemerkt als iemand die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij - in het onderhavige geval: zij - bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. M.i. faalt het principale cassatieberoep van [eiseres] , zodat aan het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de curator niet wordt toegekomen.

Het bestreden arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan daarmee in stand blijven. 1Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.44 van het arrest van 31 augustus 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). 1.1 Op 6 december 2016 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard en daarbij de curator als zodanig aangesteld. 1.2 [eiseres] is sinds de oprichting op 16 oktober 2012 enig bestuurder van Stichting Enalmei (hierna: de Stichting). [eiseres] is opgeleid als registeraccountant. 1.3 Van 2013 tot medio 2017 had [eiseres] een affectieve relatie met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en woonde met hem samen. [betrokkene 1] was net als [eiseres] registeraccountant. 1.4 Op 20 januari 2014 is Red Dragon opgericht door de Stichting, [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]), [bestuurder 2] en [bestuurder 3] (hierna: [bestuurder 2] respectievelijk [bestuurder 3]).

Bij de akte van oprichting zijn de drie laatstgenoemden alsmede [betrokkene 1] tot bestuurders benoemd. 1.5 Bij de oprichting zijn 2 miljoen aandelen geplaatst, die een geplaatst kapitaal van € 2.000.000,00 vertegenwoordigen. Ieder van de oprichters heeft daarin voor een bedrag van € 500.000,00 deelgenomen. In de statuten is bepaald dat de oprichters hebben bedongen dat de geplaatste aandelen door de oprichters zullen worden volgestort, zodra Red Dragon een op haar naam staande bankrekening heeft geopend. 1.6 Red Dragon had tot doel een groot restaurant (800 zitplaatsen) met een “all you can eat-concept” te gaan exploiteren (hierna: het restaurant).

Daartoe zou zij in Duiven een bedrijfspand laten bouwen. 1.7 Rabobank is als financier bij het project betrokken. Vaste vertegenwoordiger van Rabobank en contactpersoon voor Red Dragon was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), werkzaam bij Coöperatieve Rabobank De Liemers U.A. in Zevenaar. 1.8 Bij schriftelijke overeenkomst van 5 oktober 2014, getekend door [bestuurder 1] namens Red Dragon en [betrokkene 2] namens Rabobank, heeft Rabobank een financiering van € 3.100.000,00 ter beschikking gesteld (hierna: de financieringsovereenkomst). De financiering bestond uit twee geldleningen van € 2.300.000,00 en € 700.000,00, welke (gedeeltelijk) zouden worden gestort op een bij Rabobank gehouden depotrekening, en een lening in rekening-courant (aangeduid als krediet) van € 100.000,00.

In de financieringsovereenkomst is bepaald dat de beide geldleningen uitsluitend bestemd zijn voor de financiering van de bouw van het bedrijfspand (€ 2.300.000,00) respectievelijk de aankoop van de bedrijfsinventaris (€ 700.000,00) en dat het krediet van € 100.000,00 uitsluitend bestemd is voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van Red Dragon. 1.9 Uit de financieringsovereenkomst blijkt dat de financiering is gebaseerd op het volgende investerings- en financieringsplan: - investering in onroerende zaak € 5.475.000,00; - aankoop van roerende zaken € 1.748.000,00; - werkkapitaal € 497.000,00; - overig € 280.000,00; derhalve op een totale investering van € 8.000.000,00. 1.10 In de financieringsovereenkomst is verder bepaald dat Red Dragon een bedrag van € 4.900.000,00 dient te financieren uit beschikbaar eigen vermogen (€ 2.000.000,00) en (achtergestelde) leningen van de Stichting (€ 2.900.000,00) alsmede dat, vóórdat Rabobank de financiering verstrekt, de in te brengen middelen van € 4.900.000,00 dienen te worden gestort op een rekening bij Rabobank. 1.11 Op 8 oktober 2014 heeft de Stichting de overige aandelen in Red Dragon gekocht en geleverd gekregen.

In de leveringsakte is bepaald dat de Stichting de koopsom van € 1.500.000,00 heeft voldaan door overname van de stortingsplicht op de aandelen. 1.12 Op 18 november 2014 heeft [eiseres] een e-mail aan Rabobank gestuurd - met kopie aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] - met in de bijlage een groot aantal aan Red Dragon gerichte facturen van bouwbedrijf Kreeft B.V. uit Ede (hierna: Bouwbedrijf Kreeft) voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36. In deze e-mail staat het volgende: “(...) Bijgaand het budgetbestand welke aansluit met 7,4 mio budget.

Ik heb tevens voor je de facturen van Kreeft ingescand. Inmiddels heb je van Riaz ook de omgevingsvergunning gekregen. Zijn er naast het passeren van de grond nog openstaande punten? Zo nee, wanneer kan gebruik gemaakt gaan worden van het bouwdepot? (…).” 1.13 Op diezelfde dag reageerde [betrokkene 2] per e-mail op de hiervoor genoemde e-mail van [eiseres] . In deze e-mail staat het volgende: “(...) Dank voor jouw mail. Ik heb [betrokkene 3] gevraagd om de laatste check te doen en de door jou aangeleverde informatie te beoordelen. Naast de facturen heb ik ook de betaalbewijzen nodig van de door de Stichting reeds verrichte betalingen.

Deze betaalbewijzen zullen dus ook aan moeten sluiten hij het bestand. Kan je mij de kopie rekeningafschriften van de Stichting nog mailen waarop de betalingen vermeld staan? Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot. Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt. (...).” 1.14 Op 20 november 2014 heeft [eiseres] een e-mail aan Rabobank gestuurd - met kopie aan [betrokkene 3] , accountmanager Bedrijven bij Rabobank (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 1] - met in de bijlage afschriften van per bank (ABN Amro) verrichte betalingen van de Stichting ten behoeve van Red Dragon aan Bouwbedrijf Kreeft, eveneens voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36.

In deze e-mail staat het volgende: “(...) Bijgaand ontvang je de bankafschriften van Stichting Enalmei inzake de betalingen voor Red Dragon BV. Mocht je hier nog vragen over hebben hoor ik dit graag. Inzake het bouwdepot zal ik de nog te betalen facturen paraferen. (...) Inzake de bankafschriften van Red Dragon BV zou ik het adres graag willen wijzigen naar [adres] . Zo houd ik alles omtrent betalingen bij elkaar. Kun je daar zorg voor dragen? Ook zou ik die rekening willen koppelen aan de stichting rekening in Rotterdam voor wat betreft internetbankieren.

Moet ik hiervoor weer bij Rotterdam zijn? Ik hoor graag wanneer jullie het dossier compleet hebben. (...).” 1.15 Naar later is gebleken, zijn zowel de hiervoor genoemde facturen als de bankafschriften vervalst. Bouwbedrijf Kreeft heeft geen werkzaamheden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand. Oorspronkelijk was dat wel de bedoeling en daartoe is op 2 juli 2014 ook een aannemingsovereenkomst gesloten, maar deze hebben partijen al daags erna ontbonden. Vervolgens is voor de bouw een andere aannemer ingeschakeld: [het bouwbedrijf] (hierna: [het bouwbedrijf]).

De aannemingsovereenkomst met [het bouwbedrijf] is niet overgelegd. 1.16 Bij schriftelijke overeenkomst van 27 november 2014 heeft Red Dragon ten behoeve van de bouw van een bedrijfspand een stuk grond van 3.001 m2 aangekocht (hierna: het bedrijfsperceel). De koopprijs bedroeg € 795.046,23 inclusief btw. 1.17 Bij diezelfde overeenkomst heeft Red Dragon een onverdeeld aandeel (85/189e) in een nabijgelegen stuk grond gekocht, met daarop een bestaand parkeerterrein met 86 plaatsen en voor het overige bestaand uit bouwgrond, waarop eveneens een parkeerterrein zou komen.

In de overeenkomst is bepaald dat levering zou plaatsvinden na vestiging van een mandeligheid met de verkoper ten behoeve van het bedrijfsperceel (hierna: het mandelige parkeerterrein). 1.18 Op 18 december 2014 is het bedrijfsperceel geleverd aan Red Dragon. 1.19 Eveneens op 18 december 2014 heeft Rabobank uit hoofde van de lening een bedrag van € 3.000.000,00 gestort op het op naam van Red Dragon bij Rabobank gehouden bouwdeposito. 1.20 Sinds 24 december 2014 is [eiseres] enig bestuurder van Red Dragon. 1.21 In januari 2015 is [het bouwbedrijf] gestart met de bouw van het bedrijfspand. 1.22 Op 10 mei 2015 is het hiervoor genoemde 85/189e-aandeel in het mandelige parkeerterrein aan Red Dragon geleverd.

Blijkens de nota van afrekening van 23 april 2015 diende Red Dragon in dit verband een bedrag van € 702.523,43 inclusief btw te voldoen. Partijen verschillen van mening over de vraag of dat bedrag daadwerkelijk is betaald. 1.23 Op 10 mei 2015 is het restaurant opengegaan voor het publiek. 1.24 Op 10 juli 2015 heeft [het bouwbedrijf] een procedure tegen Red Dragon aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland. Daarin heeft [het bouwbedrijf] betaling gevorderd van € 234.259,73 aan openstaande facturen. Red Dragon heeft in reconventie betaling van € 325.400,00 aan schadevergoeding gevorderd, omdat [het bouwbedrijf] toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen bij de bouw van het restaurant. 1.25 Vanaf augustus 2015 heeft Red Dragon met Rabobank overleg gevoerd over een mogelijke investering of overname door derden.

Dat is er uiteindelijk niet van gekomen. 1.26 Op 15 oktober 2015 heeft Rabobank een bedrag van € 200.000,00 als (aanvullend) werkkapitaal aan Red Dragon verstrekt. Daartoe is een afzonderlijke overeenkomst gesloten met Red Dragon, de Stichting en Manalei B.V., van welke vennootschap [eiseres] toentertijd enig bestuurder was. 1.27 Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 15 december 2015 is [het bouwbedrijf] in staat van faillissement verklaard. Blijkens het eerste openbaar faillissementsverslag van 19 januari 2016 beliep de post debiteuren per die datum € 291.554,44, waaronder de eerdergenoemde vordering van € 234.259,73 op Red Dragon. 1.28 Bij vonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Gelderland in de onder 1.24 hiervoor genoemde procedure Red Dragon ontslag van instantie verleend, omdat de curator in het faillissement van [het bouwbedrijf] deze procedure niet wenste over te nemen (art. 27 Fw).

De reconventionele vordering van Red Dragon is verwezen naar de parkeerrol. 1.29 Per brief van 18 augustus 2016 heeft Rabobank [eiseres] als volgt bericht: “In algemene zin verwijs ik naar onze eerdere brieven en E-mails maar specifiek naar mijn E-mails van 14 april 2016 en 19 mei 2016. Hierin hebben wij onze onvrede bevestigd over de wijze waarop u als bestuurder van Red Dragon B.V. met de bank omgaat. Hoewel er na deze mails weer meerdere gesprekken hebben plaatsgehad zijn de vragen uit bovengenoemde E-mails nog steeds niet volledig beantwoord.

Hierover hebben wij vrijdag 12 augustus jl. nog telefonisch contact gehad, echter kon u op de onderstaande punten 1 en 3 nog geen antwoord geven. Dit zou u nagaan en ons zo spoedig mogelijk informeren. In de door Red Dragon BV op 3 oktober 2014 ondertekende financieringsovereenkomst zijn een aantal vooraf gemaakte afspraken vastgelegd. Eén er van is dat het betalingsverkeer van uw onderneming over de daartoe bestemde rekening op naam van Red Dragon BV dient te lopen. (...) Daar dit vooraf schriftelijk is afgesproken en wij er in onze gesprekken meerdere malen het belang van deze verzekeringen (en dan vooral de betaling ervan) hebben benadrukt, verbaas ik mij over uw poging zich hieraan te onttrekken.

Afgelopen vrijdag 12 augustus heb ik onderstaande punten telefonisch met u gedeeld.

1. De omzet van Red Dragon BV lijkt te zijn omgeleid naar de rekening van Malaika BV. In ieder geval is er vanaf 5 augustus op de rekening van Red Dragon BV géén creditomzet meer ontvangen. Vanaf datzelfde moment wordt de rekening van Malaika BV met vergelijkbare omzetten gevoed. U gaf aan dit niet te herkennen en dat de omzet op de rekening van Malaika BV zou bestaan uit omzet van de webshop van Malaika BV. Vanaf begin augustus neemt de omzet over de rekening van Malaika BV ineens significant toe en valt de omzet over de rekening van Red Dragon BV volledig weg.

De twijfel over uw antwoord blijft daarom bestaan, in ieder geval is de omzet op de rekening van Red Dragon weggevallen. U gaf aan dit na te gaan en ons zo spoedig mogelijk hiervoor een verklaring te geven. In ieder geval dient de omzet over de rekening van Red Dragon zo spoedig mogelijk hersteld te worden. (...).” 1.30 Bij brief van 2 september 2016 heeft Rabobank de financiering opgeëist. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: “Onze brief d.d. 18 augustus 2016 en herhaalde pogingen van de bank om met u per e-mail in contact te treden blijven tot op heden onbeantwoord en ook pogingen om met u telefonisch in contact te treden blijven zonder resultaat.

Ingesproken voicemailberichten blijven onbeantwoord. De constateringen van de bank, zoals beschreven in onze brief d.d. 18 augustus 2016, duren daarmee voort en hiervoor wordt door u geen acceptabele verklaring gegeven. Daarmee duurt evenzo het onaanvaardbare karakter van de geconstateerde, onrechtmatige feiten voort, met welke gang van zaken de bank geen genoegen kan nemen. De bank stelt u hiermee zowel als bestuurder als in privé aansprakelijk voor alle schaden en kosten welke voor de bank voortvloeien uit uw handelen, waaronder, maar niet uitsluitend, het omleiden van debiteurenbetalingen.

Wij roepen u op deze strafbare handelingen te staken en het geleden nadeel voor de bank weg te nemen. (...) De bank heeft inmiddels het vertrouwen verloren dat uw onderneming op termijn haar financiële verplichtingen jegens de bank zal kunnen hervatten. Deze omstandigheid vormt op zichzelf staand aanleiding om de financiering op te eisen. Daar komt bij de vertrouwensbreuk waar het betreft de integriteit van uw handelen jegens de bank en jegens derden, waarmee de reputatie van Rabobank buiten medeweten en zonder toestemming van Rabobank op onaanvaardbare wijze in het geding wordt gebracht.

Het is om bovenstaande redenen dat de bank de u verstrekte financiering opeist tegen 19 september 2016. (...).” 1.31 Medio oktober 2016 is de exploitatie van het restaurant gestaakt. 1.32 Uit het door de curator overgelegde uittreksel van het handelsregister van die datum blijkt dat per 14 november 2016 het gestort kapitaal van Red Dragon € 0,00 bedraagt. 1.33 Op 24 november 2016 heeft [eiseres] de jaarrekening 2014 van Red Dragon gedeponeerd bij het handelsregister. Deze jaarrekening is vastgesteld op 15 februari 2015, zo volgt uit de desbetreffende opgave. 1.34 Eveneens op 24 november 2016 heeft [eiseres] aan het handelsregister doorgegeven dat het gestort kapitaal per 20 januari 2014 € 2.000.000,00 bedraagt.

In de hiervoor genoemde jaarrekening 2014 wordt onder "gestort en opgevraagd kapitaal’' een bedrag van € 2.000.000,00 genoemd. 1.35 Op 7 december 2016 zijn door Rabobank ten laste van [eiseres] diverse conservatoire derdenbeslagen gelegd en is conservatoir beslag gelegd op de aan [eiseres] toebehorende onroerende zaak aan de [adres] . 1.36 Op 20 december 2016 heeft de curator een e-mail aan [eiseres] gestuurd. Daarin vraagt hij (nogmaals) om de gehele administratie van Red Dragon. In de e-mail staat onder meer: "Ik heb van u ontvangen acht sets/stapels (per set ongeveer een ordner in omvang) inkoopfacturen en bankafschriften, alsmede een balans en winst- en verliesrekening.

Het is duidelijk dat dit niet de gehele administratie van Red Dragon BV betreft." 1.37 Op 21 december 2016 heeft Rabobank een procedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Daarin heeft Rabobank (onder meer) betaling gevorderd van € 1.800.000,00 aan schadevergoeding. Aan die vordering heeft Rabobank ten grondslag gelegd dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door op frauduleuze wijze te bewerkstelligen dat Rabobank aan Red Dragon een financiering van € 3.000.000,00 heeft verstrekt. 1.38 Op 17 januari 2017 heeft [eiseres] per e-mail aan de curator geschreven:

“Ik heb u op 13 december 2016 de gehele administratie overhandigd. De administratie die ik u overhandigd heb betreft de bankafschriften, crediteuren, inkoopfacturen, balans en winst en verliesrekening. Debiteuren zijn er niet, er zijn dan ook geen openstaande debiteuren. (...) Daarnaast verzoekt u de complete lijst van schuldeisers, bij voorkeur in MS excel aan te leveren. Ik kan melden dat zo'n bestand er niet is. Immers de crediteurenadministratie is degelijk bijgehouden echter wordt er normaliter niet een crediteur aangemaand. Derhalve is er geen adressenbestand bijgehouden van de crediteuren. (...).” 1.39 Begin 2017 heeft Rabobank aangifte gedaan van valsheid in geschrifte en oplichting. 1.40 Op 20 september 2017 heeft huiszoeking door de FIOD plaatsgevonden in woningen van [eiseres] in [plaats 1] en [plaats 2] .

Daarbij is onder meer (een deel van) de administratie van Red Dragon in beslag genomen, die aan de curator ter hand is gesteld. 1.41 Op 21 september 2017 is [eiseres] gehoord door de FIOD. Van het verhoor is proces-verbaal opgemaakt, dat door de curator is overgelegd. 1.42 Blijkens het vierde openbare faillissementsverslag van 30 oktober 2017 heeft de curator het bedrijfspand en de inventaris verkocht voor respectievelijk € 1.705.000,00 en € 300.000,00 (btw verlegd). Als houder van een recht van eerste hypotheek heeft de curator de verkoopopbrengst van het bedrijfspand aan Rabobank afgedragen, onder aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage. 1.43 Bij uitspraak van 13 september 2019 heeft de Accountantskamer van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:TACAKN:2019:60) aan [eiseres] de tuchtrechtelijke maatregel van doorhaling in het accountantsregister voor vijf jaar opgelegd. [eiseres] heeft hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.

In het vonnis overweegt de Accountantskamer onder meer: “De Accountantskamer is gelet op wat hiervoor is overwogen van oordeel dat in voldoende mate vaststaat dat betrokkene verschillende onjuiste documenten ter beschikking heeft gesteld van [bank 1] om daarmee een financiering van € 3.100.000,- te kunnen verkrijgen. Betrokkene heeft aldus niet eerlijk en oprecht gehandeld en het accountantsberoep ernstig in diskrediet gebracht.” 1.44 Bij vonnis van 20 mei 2020 heeft de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:4679) [eiseres] veroordeeld onder meer tot betaling van € 1.616.209,12 aan Rabobank.

Tegen dat vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. 2Procesverloop In eerste aanleg 2.1 Op 21 juli 2017 heeft de curator de Stichting en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, zittingplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), en, voor zover thans relevant, gevorderd dat de rechtbank: ten aanzien van de Stichting: - de Stichting veroordeelt op de voet van art. 2:193 BW aan de curator een bedrag van € 2.000.000,00 te voldoen, met de wettelijke handelsrente; ten aanzien van [eiseres] : - voor recht verklaart dat [eiseres] haar taak als bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1-2 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement; - [eiseres] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat; - [eiseres] veroordeelt om als voorschot op laatstgenoemd bedrag aan de curator een bedrag van € 1.000.000,00 te voldoen; ten aanzien van de Stichting en [eiseres] : - de Stichting en [eiseres] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure en de conservatoire beslagen. 2.2 Na bij tussenvonnis van 1 november 2017 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 juli 2019 aan de Stichting verstek verleend en de vordering tegen haar toegewezen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten.

Wat betreft [eiseres] heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot aanzuivering van het faillissementstekort, te matigen met een bedrag van € 1.000.000,00 en nader op te maken bij staat, met veroordeling van [eiseres] in de proces- en beslagkosten. In hoger beroep 2.3 [eiseres] is bij dagvaarding van 30 september 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 juli 2019 en heeft bij memorie van grieven, onder aanvoering van achttien grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van de curator. 2.4 De curator heeft bij memorie van antwoord in appel tevens memorie van eis in incidenteel appel de grieven van [eiseres] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van hetgeen [eiseres] heeft gevorderd.

Voorts heeft de curator daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van drie grieven, en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dat niet tot toewijzing van zijn vorderingen heeft geleid. 2.5 [eiseres] heeft de grieven van de curator bestreden. 2.6 De Stichting is niet in hoger beroep gekomen, zodat het bestreden vonnis wat haar betreft in kracht van gewijsde is gegaan. 2.7 Bij arrest van 31 augustus 2021 (hierna: het arrest) vernietigt het hof het bestreden vonnis voor zover het de vorderingen tegen [eiseres] betreft, met uitzondering van de daarin opgenomen proces- en beslagkostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - verklaart het hof voor recht dat [eiseres] haar taken als bestuurder van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [eiseres] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is; - veroordeelt het hof [eiseres] tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat; - veroordeelt het hof [eiseres] tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,00 aan de curator; - bekrachtigt het hof het bestreden vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen ten laste van [eiseres] betreffende de proces- en beslagkosten; - veroordeelt het hof [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator; - verklaart het hof de in het arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het hof af het meer of anders gevorderde. 2.8 Voor doeleinden van de onderhavige cassatieprocedure volstaat het om te citeren wat het hof overweegt in rov. 5.12 van het arrest:

“feitelijk beleidsbepaler? 5.12. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat haar geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat zij vóór 24 december 2014 nog geen statutair bestuurder was van de gefailleerde vennootschap [Red Dragon, A-G] en zij ook niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarin volgt het hof haar niet. De curator heeft voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat [eiseres] ook al in november 2014 de facto de bestuurstaak uitoefende (conclusie van repliek onder 47). Daarbij wijst hij in het bijzonder op een tweetal e-mails van 18 en 20 november 2014 van [eiseres] aan Rabobank.

In de e-mail van 18 november 2014 aan [betrokkene 2] vraagt [eiseres] of er nog openstaande punten zijn en wanneer gebruik gemaakt kan worden van het bouwdepot. Zij vraagt om getekende overeenkomsten en borgstellingen en informeert naar de adressering van de bankrekeningafschriften van de gefailleerde vennootschap. En op 20 november 2014 geeft [eiseres] aan dat zij degene is die inzake het bouwdepot nog te betalen facturen zal paraferen, dus zal goedkeuren. Zij doet voorstellen over de termijn van betalen en vraagt Rabobank het adres van de gefailleerde vennootschap te wijzigen naar haar privéadres in [plaats 2] én dat de bankrekening van de gefailleerde vennootschap wordt gekoppeld aan de bankrekening van de Stichting.

Een en ander vindt bevestiging in de eigen verklaring van [eiseres] ten overstaan van de FIOD, waaruit volgt dat zij vanaf eind november 2014 actief betrokken raakte bij het restaurant (proces-verbaal, blz. 9, productie 49 van de curator). Naar het oordeel van het hof is daarmee genoegzaam gebleken dat [eiseres] dusdanig vergaande bemoeienis had met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de Financieringsovereenkomst met Rabobank dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat zij als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is.

Aan haar in eerste aanleg ingenomen stelling, die verder niet is onderbouwd, dat uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat zij slechts op verzoek van de toenmalige bestuurders opdrachten uitvoerde en dat dezen het feitelijke bestuur over de gefailleerde vennootschap voerden, moet in het licht van het voorgaande voorbij worden gegaan.” In cassatie 2.9 Bij procesinleiding van 24 november 2021 is [eiseres] (tijdig) in cassatie gekomen van het arrest. Bij verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft de curator geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Bij conclusie tot referte heeft [eiseres] zich wat betreft dat incidenteel cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en afgezien van repliek respectievelijk dupliek. 3Het principale cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit vier onderdelen (genummerd I t/m IV), waarvan onderdeel I uiteenvalt in twee subonderdelen (genummerd 1.1 en 1.2). Onderdeel I 3.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.12 van arrest, geciteerd onder 2.8 hiervoor. Volgens het onderdeel geeft het hof daar blijk van een onjuiste rechtsopvatting (uitgewerkt in subonderdeel 1.1), althans een onbegrijpelijk oordeel, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiseres] (uitgewerkt in subonderdeel 1.2).

Subonderdeel 1.1 3.3 Subonderdeel 1.1 voert aan dat ‘s hofs oordeel in rov. 5.12 van het arrest berust op een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof niet heeft beoordeeld of er vóór 24 december 2014 sprake is van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van het toenmalige bestuur van Red Dragon (de formele bestuurders), terwijl zo’n feitelijke terzijdestelling wel een vereiste is om [eiseres] in genoemde periode te kunnen aanmerken als iemand die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.

Daarbij wijst het subonderdeel op een passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7 BW, op enkele passages uit de literatuur en op een passage uit een conclusie van A-G Timmerman. Kennelijk stelt het subonderdeel in het bijzonder als vereiste voor dat de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde “degene” aan het bestuur van de vennootschap (de formele bestuurder(s)) zijn wil oplegt en deze daarmee terzijde stelt. Behandeling 3.4 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.5 Onder 3.6-3.10.4 hierna maak ik inleidende opmerkingen.

Onder 3.11-3.11.3 hierna bezie ik rov. 5.12 van het arrest. Onder 3.12 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.a. Inleidende opmerkingen 3.6 Ik begin met de bredere systematiek van art. 2:248 BW, voor zover relevant. 3.6.1 Het gaat bij art. 2:248 BW om aansprakelijkheid van een of meer bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap (een B.V.). De vordering wordt ingesteld door de in dit faillissement aangestelde curator, die daarbij optreedt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is in geval van het faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit - dus (i) - een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Aangenomen wordt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als bedoeld onder (i) zich ook voordoet bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door een of meer bestuurders maar niet alle, in welk geval de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling eveneens wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Blijkens art. 2:248 lid 6, eerste zin BW kan de vordering door de curator slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.

Art. 2:248 lid 2 BW voegt aan art. 2:248 lid 1 BW onder meer toe dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij dit laatste wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. 3.6.2 Bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1-2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap, te onderscheiden van een individuele bestuurder (die deel uitmaakt van het bestuur).

Zie ook onder 3.6.1 hiervoor. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, binnen die in art. 2:248 lid 6, eerste zin BW genoemde driejaarsperiode. Is dat het geval, en wordt op basis van art. 2:248 lid 1 BW of art. 2:248 lid 2 BW (in verbinding met art. 2:248 lid 1 BW) tevens aangenomen dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is - waar met inachtneming van het voorgaande meer dan een bestuurder wordt aangesproken door de curator - in beginsel ieder van de aangesproken bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort.

Ik schrijf “in beginsel”, want art. 2:248 lid 3 BW biedt een individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen voor de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1-2 BW. Daarvoor moet hij stellen en zo nodig bewijzen dat die onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 2:248 lid 4 BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van een bestuurder, waarbij onderscheid wordt gemaakt in een collectieve variant (eerste zin) en een individuele variant (tweede zin). 3.7 Daarmee beland ik bij art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. 3.7.1 Naar luid daarvan wordt met een bestuurder voor de toepassing van art. 2:248 BW gelijkgesteld “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”.

Art. 2:248 lid 7, eerste zin BW brengt mee dat het bereik van de in art. 2:248 BW vervatte bestuurdersaansprakelijkheidsregeling niet beperkt is tot personen die zijn aan te merken als formeel bestuurder van de vennootschap (ook wel aangeduid als statutair bestuurder), waarop art. 2:248 BW doelt met “een bestuurder”. Dus tot personen die langs de daartoe geëigende weg - zie mede art. 2:242 BW - geldig zijn benoemd tot bestuurder van de vennootschap en aldus deel uitmaken (lid zijn) van het in art. 2:239 BW bedoelde bestuur van de vennootschap, blijkens art. 2:189a BW een orgaan van de vennootschap. 3.7.2 Art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bewerkstelligt dat - met inachtneming van art. 2:248 lid 7, tweede zin BW - genoemd bereik van art. 2:248 BW tevens omvat degene die het beleid van de vennootschap (mede) bepaalt als ware hij zo’n formeel bestuurder.

Daarmee is wel gezegd dat de curator art. 2:248 BW (ook) in stelling kan brengen tegen diegene (“degene”, etc.), dus een daarop gebaseerde vordering (ook) kan instellen tegen die persoon. Maar aansprakelijkheid van die persoon jegens de boedel op de voet van art. 2:248 BW is dan nog niet gegeven. Die aansprakelijkheid hangt in het bijzonder ervan af of naar het oordeel van de rechter de curator in staat is de horde van art. 2:248 lid 1-2 BW te nemen en, zo ja, het bepaalde in art. 2:248 lid 3 BW inzake disculpatie toepassing kan vinden. Zie onder 3.6-3.6.2 hiervoor en 3.10-3.10.4 hierna. 3.7.3 De vraag rijst dan wanneer gezegd kan worden dat iemand zo’n (mede)beleidsbepaler is in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW en daarmee, via deze bepaling, onder genoemd bereik van art. 2:248 BW valt.

Het antwoord daarop in een concreet geval wordt uiteraard gekleurd door de gegeven feiten en omstandigheden. De contextuele aard van de hier te verrichten analyse laat evenwel onverlet dat deze dient plaats te vinden met inachtneming van de meer principiële parameters die in de eerste plaats volgen uit de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Daarbij zij telkens bedacht dat, gezien art. 150 Rv en kort gezegd, op de curator de bewijslast rust dat een bepaalde persoon het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. 3.8 De tekst van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW kwam aan bod onder 3.7.1 hiervoor.

Op de parlementaire geschiedenis van deze bepaling ga ik hier nader in. 3.8.1 Met art. 2:248 lid 7, eerste zin BW heeft de wetgever voor ogen gehad het effect te verhogen van art. 2:248 BW tegen misbruik van de vennootschap (rechtspersoon), nu daarmee “werkelijke bestuurders van de vennootschap” zich niet kunnen onttrekken aan bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW zo daarvoor grond aanwezig is, enkel omdat zij geen formele bestuurder van de vennootschap zijn (geweest). Met ‘misbruik’ is daarbij met name gedacht aan door het recht niet te tolereren gedrag van een of meer personen achter de vennootschap (hier in het bijzonder jegens haar schuldeisers), dat hen het voorrecht van beperking van aansprakelijkheid als verbonden aan die rechtspersoon doet verliezen.

Conform dit vertrekpunt is de met het wetsvoorstel gevolgde methode (mede inzake art. 2:248 BW) in de parlementaire geschiedenis wel gekenschetst “als een toepassing van het beginsel dat de bescherming welke rechtspersoonlijkheid biedt aan hen die de onderneming van de rechtspersoon drijven wegvalt, wanneer van die rechtspersoonlijkheid misbruik wordt gemaakt ten koste van hen die met de rechtspersoon handelen.” 3.8.2 Het in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde begrip “beleid” van de vennootschap, wat raakt aan het besturen van de vennootschap in de zin van art. 2:239 lid 1 BW, dient ruim uitgelegd te worden.

Dit omvat, blijkens de parlementaire geschiedenis en naar de kern genomen, zowel een uit een reeks van bestuursdaden volgende vaste gedragslijn als een bepaalde, enkele bestuursdaad.Deze parlementaire geschiedenis zou de indruk kunnen wekken dat de wetgever een feitelijke betrokkenheid van “degene” in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bij de in art. 2:248 BW bedoelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur veronderstelt, zonder welke deelname van (mede)beleidsbepalerschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW geen sprake kan zijn.

Erg duidelijk is dit niet, gezien ook de tekst van deze bepaling. Die rept slechts op neutrale wijze van het (mede)bepalen van het beleid van de vennootschap als ware men formele bestuurder, zonder daarbij enige verbinding te leggen met zo’n (betrokkenheid bij) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.Nodig is dit evenmin. Het gaat bij art. 2:248 lid 7, eerste zin BW erom of voor de toepassing van art. 2:248 BW een persoon als formele bestuurder van de vennootschap aangemerkt kan worden, dus via de techniek van gelijkstelling als zodanig behandeld kan worden, al is die persoon feitelijk geen formele bestuurder.

Zie ook onder 3.7-3.7.3 hiervoor. Dit is primair een vraag naar de hoedanigheid waarin deze persoon heeft gehandeld. Een vraag die zich naar de aard laat beantwoorden zonder dat te vermengen met, en logisch vooraf kan gaan aan, de te onderscheiden vraag in hoeverre de handelwijze van die persoon ook zo’n betrokkenheid bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert, voor zover relevant en zo van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur al sprake is.Verder oogt het op voorhand belasten van dit begrip ‘(mede)beleidsbepaler’ als bedoeld in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW met een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling-element niet bevorderlijk voor een ordentelijke, gestructureerde toepassing van art. 2:248 BW, waaronder art. 2:248 lid 1-3 BW.

Zo wordt de in art. 2:248 lid 3 BW vervatte disculpatieregeling eerst relevant als in een concreet geval naar het oordeel van de rechter de horde van art. 2:248 lid 1-2 BW door de curator wordt genomen en hoofdelijke aansprakelijkheid (ook) van de aangesproken (mede)beleidsbepaler voor het boedeltekort daarmee in beginsel gegeven is. Uit (de systematiek van) art. 2:248 BW volgt niet dat art. 2:248 lid 3 BW dan geen toepassing meer kan vinden op laatstgenoemde persoon, omdat het aangemerkt zijn als zo’n (mede)beleidsbepaler reeds meebrengt dat deze persoon een verwijt treft van die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.

Zie onder 3.6-3.6.2 hiervoor en 3.10-3.10.4 hierna.Bovendien schuurt het op voorhand belasten van dit begrip ‘(mede)beleidsbepaler’ via zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling-element met het spraakgebruik, waarin zo’n element geen onderdeel is van dit begrip. Zo valt in de Van Dale bij “beleidsbepaler” niets te lezen over enige normatieve diskwalificatie, laat staan over zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het innemen van die hoedanigheid van (mede)beleidsbepaler is op zichzelf ook nog niet iets ontoelaatbaars. Dat wringen geldt temeer nu een persoon die zich aldus (mede)bepalend met het beleid van een vennootschap inlaat dat heel wel ook op een wijze kan doen die niet strijdig is met het belang van de vennootschap en van de bij haar en haar onderneming betrokkenen, onder wie haar schuldeisers.

Met zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft dat niet van doen. Een persoon kan dus best zo’n (mede)beleidsbepaler zijn, zonder dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.Gezien dit een en ander houd ik het ervoor dat in de parlementaire geschiedenis met die toelichting op het in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde begrip “beleid” van de vennootschap niet zozeer tot uitdrukking is gebracht dat het kunnen aannemen van (mede)beleidsbepalerschap in de zin van deze bepaling ook zo’n betrokkenheid van de desbetreffende persoon bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling vergt.

Als wel dat door een ruime uitleg van dit begrip “beleid” van de vennootschap te hanteren, via art. 2:248 lid 7, eerste zin BW aansprakelijkheid van een niet-formele bestuurder op de voet van art. 2:248 BW - waarbij dus sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur - zich ook kan voordoen waar deze persoon (mede) het beleid van de vennootschap bepaalt als ware hij formeel bestuurder via zo’n enkele bestuursdaad, te onderscheiden van zo’n reeks van bestuursdaden. Wat ermee gepaard kan gaan, maar niet hoeft te gaan, dat die persoon aldus handelend ook feitelijk betrokken was bij deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. 3.8.3 Tegelijkertijd is met art. 2:248 lid 7, eerste zin BW beoogd een zekere grens te trekken tussen (i) personen binnen de vennootschap/onderneming die in feite (materieel) de bestuurstaak uitoefenen, ook al zijn zij geen formele bestuurders (zij zijn (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling), en (ii) anderen die weliswaar op het te voeren beleid van de vennootschap invloed kunnen hebben, maar buiten de vennootschap/onderneming staan (zij zijn geen (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling).

Er moet, wil een persoon vallen binnen de kring van categorie (i), “enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur”.Dit valt zo te verstaan dat het bij de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte maatstaf erom gaat of, in de gegeven feiten en omstandigheden en objectief bezien, de desbetreffende persoon die geen formele bestuurder van de vennootschap is daadwerkelijk en aanwijsbaar een zodanige rechtstreekse bemoeienis heeft met haar beleidsbepaling (het bestuur van de vennootschap) dat hij daarmee bestuursmacht aan zich trekt, waardoor het beleid van de vennootschap niet door louter haar formele bestuurder(s) wordt bepaald.

Bij bevestigende beantwoording vindt de gelijkstelling in deze bepaling toepassing, bij ontkennende beantwoording niet. Dáárom draait het dan telkens; dát is de kwintessens, de essentie van de eis dat de betrokken persoon “het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”. Het ligt in beginsel dus op de weg van de curator dit aan te tonen. Zie onder 3.7.3 hiervoor. Daaraan is bijvoorbeeld nog niet voldaan wanneer een persoon slechts uit hoofde van een andere hoedanigheid - zoals aandeelhouder, interne of externe adviseur, bedrijfsleider, bestuurder van een gelieerde vennootschap, commissaris, titulair directeur, kredietverlener, door de overheid aangestelde waarnemer of (overige) werknemer - een of meer daarmee verband houdende bevoegdheden uitoefent, al kan de scheidslijn soms dun zijn.Waar voor een formeel bestuurder van de vennootschap geldt dat die hoedanigheid afdoende is om deze functionaris onder het onder 3.7.1-3.7.2 hiervoor bedoelde bereik van de in art. 2:248 BW vervatte bestuurdersaansprakelijkheidsregeling te doen vallen, draait het bij zo’n (mede)beleidsbepaler - die dus geen formeel bestuurder van de vennootschap is - ter zake juist niet zozeer om de formele hoedanigheid van deze persoon, als wel om diens handelwijze afgezet tegen de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte maatstaf.Een door het aldus verstane art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bestreken casus - waarin de gelijkstelling in deze bepaling dus toepassing vindt - kan ermee gepaard gaan dat de betrokken persoon die formele bestuurder(s) in het kader van de taakvervulling ‘de wil oplegt’ en zo ondergeschikt maakt, waarmee laatstgenoemde(n) feitelijk tot uitvoerder verwordt (verworden).

In welk geval deze persoon, die dan de lakens uitdeelt binnen het bestuur, het beleid van de vennootschap dus zelfstandig bepaalt. Maar dat hoeft niet. Denkbaar is bijvoorbeeld ook - dit is een tweede voorbeeld - dat in zo’n door art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bestreken casus deze persoon en die formele bestuurder(s) ter zake op nevengeschikte basis fungeren, zonder zulk ‘wil opleggen’. In welk te onderscheiden geval deze persoon het beleid van de vennootschap dus niet op vergelijkbare wijze zelfstandig bepaalt, maar wel mede. Die beleidsbepaling geschiedt dan immers ten minste deels door die formele bestuurder(s) zelfstandig (binnen het eigen takenpakket) naast die persoon, althans door die persoon en (een of meer van) die formele bestuurder(s) samen en in samenspraak.

Ook in het tweede geval kan worden gesproken van “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur”, van zo’n situatie waarin door die bemoeienis van die persoon met de beleidsbepaling het beleid van de vennootschap niet door louter haar formele bestuurder(s) wordt bepaald. In dat geval niet vanwege zulk ‘wil opleggen’, maar wel langs de weg van dergelijk gelijkwaardig fungeren waarvoor ruimte wordt gelaten door de formele bestuurder(s), al dan niet op basis van een taakverdeling.Voor beide gevallen gaat op wat blijkens de parlementaire geschiedenis voor de wetgever tot de kern van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW behoort.

Te weten dat het handelen van de betrokken personen die geen formele bestuurder van de vennootschap zijn zich dan “in weinig meer [onderscheidt] van dat van de formele bestuurders; er is alleen het verschil, dat zij geen bestuurder zijn.” In beide gevallen valt de betrokken persoon dus onder het bereik van deze bepaling. Het voorgaande laat reeds zien, en A-G Timmerman schreef het al in een conclusie uit 2011, dat “het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden”, oftewel niet zó strikt moet worden verstaan.

Dus slechts erop neerkomend dat een formele bestuurder die hoedanigheid alleen nog in naam vervult, omdat de betrokken persoon als beleidsbepaler op de bestuurdersstoel van die bestuurder heeft plaatsgenomen, waarbij laatstgenoemde uit beeld verdwijnt. Wat weer een ander - en derde - voorbeeld van zo’n door art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bestreken casus behelst. Dat “vereiste” laat zich breder verstaan dan slechts dit derde voorbeeld, zoals ook de feitenrechtspraak laat zien.Daarmee is intussen nog niet alles gezegd. Zo acht ik het niet uitgesloten dat art. 2:248 lid 7, eerste zin BW zich gezien het voorgaande ook laat toepassen in een geval waarin een persoon buiten de formele bestuurder(s) om opereert.

Of in een geval waarin meerdere personen (gezamenlijk handelend) beleidsbepalend optreden als waren zij formeel bestuurder. Ik kan dat laten rusten.Met dit een en ander ligt in lijn dat, naar de wetgever heeft onderkend, (mede)beleidsbepalerschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW “een begrip [betreft] dat door toepassing van de wetsbepaling aan de hand van concrete gevallen in de praktijk inhoud moet krijgen.” Het gaat immers om een voorschrift dat toepasbaar is op een geschakeerd complex van feiten en omstandigheden. Niet alle situaties die zich kunnen voordoen, laten zich voorzien.

Kortom, aan deze bepaling is een zekere mate van flexibiliteit eigen. 3.9 De onder 3.8.3 hiervoor verdedigde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, specifiek wat betreft het aspect van feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, strookt niet alleen met de tekst en parlementaire geschiedenis van deze bepaling. Maar ook met Hoge Raad-rechtspraak, alsmede met ontwikkelingen in de feitenrechtspraak en de literatuur ter zake. Ik licht dit toe. 3.9.1 Het past bij de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte woorden - dus: “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”, zie onder 3.7.1 hiervoor - om aan te nemen dat de beleidsbepaler het beleid van de vennootschap zelfstandig kan bepalen, waarbij sprake is van zulk ‘wil opleggen’ (of plaatsnemen op de bestuurdersstoel van de formele bestuurder(s)).

Maar ook naast of samen met de formele bestuurder(s) van de vennootschap en dus mede, waarbij een vergelijkbare zelfstandige beleidsbepaling zich niet voordoet en zulk ‘wil opleggen’ (of plaatsnemen op die bestuurdersstoel) evenmin speelt. Deze woorden getuigen van een niet al te gesloten benadering, zij strekken verder. Niet voor niets is in de literatuur wel opgemerkt dat uit deze woorden lijkt te volgen “dat de beleidsbepaler het beleid zelfstandig, maar ook naast of samen met het formele bestuur kan bepalen.”Het door een persoon mede bepalen van het beleid van de vennootschap als ware hij formele bestuurder kan zich derhalve ook voordoen waar die persoon dat beleid deels zelfstandig bepaalt, dus “naast” de formele bestuurder(s).

Te onderscheiden van het bepalen van dat beleid door die persoon in gezamenlijkheid met de formele bestuurder(s), dus “samen met” laatstgenoemde(n). Wat tevens onder zulk mede bepalen van dat beleid te scharen valt. Dit past ook bij het feit dat art. 2:248 lid 7, eerste zin BW zich laat toepassen waar die persoon zelfstandig het gehele beleid van de vennootschap bepaalt (door zulk ‘wil opleggen’ of plaatsnemen op die bestuurdersstoel). Daarbij speelt zo’n beleidsbepaling in gezamenlijkheid evenmin. Ik kan daarlaten of tevens van zulk ‘medebeleidsbepalen’ sprake is als meerdere personen op gezamenlijke wijze zelfstandig dat gehele beleid bepalen.

Het voorgaande sluit natuurlijk aan bij het gegeven dat, naar de wetgever als gezegd heeft onderkend, het sterk van de feiten en omstandigheden van het geval zal afhangen wie als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW kan worden aangemerkt. Zie onder 3.8.3 hiervoor. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling lees ik nergens dat de wetgever genoemde woorden niettemin aanzienlijk enger heeft bedoeld. Ik wijs tevens op het doel dat de wetgever voor ogen had met deze bepaling, te weten het bevorderen van het anti-misbruik effect van art. 2:248 BW.

Welk misbruik zich bijvoorbeeld ook kan voordoen waar een persoon naast of samen met de formele bestuurder(s) dat beleid van de vennootschap bepaalt, en dus mede. Zie onder 3.8.1 hiervoor. Ik wijs verder op het ruim te verstane begrip “beleid” van de vennootschap als bedoeld in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, eveneens een indicator dat het bereik van deze bepaling niet te nauw moet worden begrensd. Zie onder 3.8.2 hiervoor.Voorts ligt het in lijn met hetgeen ik uiteenzette vanaf 3.8 hiervoor om aan te nemen dat, waar de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW rept van situaties waarin zulk ‘wil opleggen’ een rol speelt, dit beter verstaan wordt als sprekende voorbeelden van gevallen waarin deze bepaling toepassing kan vinden zonder dat daarmee op voorhand het hele bereik van deze bepaling is bestreken.

Waarmee intussen wel zij onderstreept dat de onder 3.8.3 hiervoor bedoelde grens tussen categorie (i) en categorie (ii) betekenisvol is, oftewel dat een persoon niet op lichte gronden aan te merken valt als (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling. In de daar genoemde drie gevalstypen (voorbeelden) is van zulke gronden m.i. geen sprake: die voorbeelden raken juist aan het hart van de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte gelijkstelling van een (mede)beleidsbepaler met een formele bestuurder van de vennootschap. 3.9.2 Genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW strookt verder dus met rechtspraak van de Hoge Raad.

Illustratief is een arrest inzake art. 2:248 BW uit 2006. Daarin noemt de Hoge Raad vijf omstandigheden die tezamen genomen geen ander oordeel toelaten dan waartoe het gerechtshof in dat geval was gekomen. Te weten dat de betrokken persoon, een freelance consultant met een algemene volmacht tot vertegenwoordiging, “dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW”. Ik citeer de kernpassages uit dit arrest: “3.2.1 Middel IV, dat als eerste zal worden behandeld, is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op grond van de in rov. 4.4.1 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.

Het klaagt dat de in genoemde rechtsoverweging onder a) en b) vermelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan buiten de in art. 2:248 lid 6 BW genoemde periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement en derhalve niet aan het bestreden oordeel kunnen bijdragen, terwijl de overige, onder c) tot en met g) vermelde feiten en omstandigheden voor dat oordeel niet toereikend zijn. 3.2.2 Het middel faalt reeds omdat ook die laatstbedoelde feiten en omstandigheden, te weten, kort gezegd: c. dat de statutair directeur bij zijn aantreden in mei 1991 aan [eiser] een algehele volmacht heeft verstrekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van Bonbosch BV, zelf slechts enkele keren per jaar op kantoor kwam, terwijl [eiser] daar vrijwel steeds aanwezig was;d. dat de gedeponeerde jaarstukken over 1993 door [eiser] zijn ondertekend;e. dat [eiser] leningen ten name van Bonbosch BV heeft aangegaan;f. dat hij ten name van Bonbosch BV een leasecontract heeft afgesloten voor een door hemzelf te gebruiken auto; eng. dat hij heeft beslist dat een op de dag van het faillissement van Lagro BV door Bonbosch BV ontvangen bedrag niet aan de curator werd terugbetaald en dat ter zake een kansloos verweer werd gevoerd,tezamen genomen geen ander oordeel toelaten dan dat waartoe het hof gekomen is.” Daarin lees ik niet dat de Hoge Raad tot deze uitkomst komt daar deze persoon zelfstandig het beleid van de vennootschap bepaalde, daarbij zijn wil opleggend aan de formele bestuurder (of plaatsnemend op diens bestuurdersstoel).

Het gerechtshof was zo’n toegespitst oordeel evenmin toegedaan, zoals blijkt uit het arrest a quo: “4.4.3. De hiervoor [in rov. 4.4.1-4.4.2, A-G] vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Bonbosch B.V. over een zodanige machtspositie binnen Bonbosch B.V. beschikte, dat hij het beleid kon bepalen en voorts dat de onder d, e, f en g vermelde werkzaamheden niet anders kunnen worden geduid dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid, zodat [eiser] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.

Dit wordt niet anders doordat [eiser] niet de enige (feitelijke) bestuurder is geweest, noch doordat aan [de statutair directeur] geen décharge is verleend, dan wel door het antwoord op de vraag of [eiser] al dan niet voordeel heeft genoten uit zijn handelen. Dit alles tenzij [eiser], zoals door hem is aangevoerd en te bewijzen aangeboden, terzake slechts heeft gehandeld overeenkomstig instructies/opdracht van [de statutair directeur]. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal [eiser] worden toegelaten tot bewijslevering terzake. 4.4.4. [Eiser] heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis betreffende art. 2:248 BW verder nog aangevoerd dat hij niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt omdat [de statutair directeur] steeds verantwoordelijk is geweest en gebleven voor het bestuur en beleid, zodat het vereiste van feitelijke terzijdestelling van [de statutair directeur] niet is vervuld. 4.4.5.

Dit verweer faalt. Het (mede)bepalen van beleid “als ware hij bestuurder” kan onder meer geschieden doordat de formele bestuurders dit gedogen, door het geven van opdrachten aan de formele bestuurders die de opdrachten opvolgen en in de meer vergaande vorm dat de feitelijk bestuurder op zodanige wijze het beleid bepaalt dat de formele bestuurders feitelijk terzijde worden gesteld. Tenzij [eiser] bewijst dat hij bij de onder r.o. 4.4.1 omschreven handelingen heeft gehandeld conform opdracht/instructies van [de statutair directeur], zijn bedoelde handelingen in ieder geval gedoogd door [de statutair directeur], zodat niet van belang is of [de statutair directeur] door het handelen van [eiser] al dan niet is “terzijdegesteld”.” Kortom, dit oordeel van de Hoge Raad laat alleszins ruimte voor een bredere uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.

Passend ook bij de conclusie van A-G Timmerman voor dit arrest. 3.9.3 Genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW strookt voorts met ontwikkelingen in de feitenrechtspraak en de literatuur ter zake. Ik geef enkele voorbeelden. a. Ten eerste de 2019-druk van het Asser-deel over corporate governance, van de hand van Van Solinge & Nieuwe Weme: “In het kader van art. 2:138/248 lid 7 BW bestaat enige discussie over de betekenis van de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ (…). In de strenge opvatting zijn feitelijke bestuurders alleen aansprakelijk indien zij als het ware op de plaats van de bestuurders zijn gaan zitten, zodat laatstgenoemden fungeren als marionetten.

Feitelijk bestuurderschap ontstaat pas wanneer door beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. De ruimere opvatting behelst dat het formele bestuur de feitelijke terzijdestelling door de feitelijke bestuurder gedoogt. In de rechtspraak worden beide criteria gehanteerd. Onze voorkeur gaat uit naar de ruime opvatting (…).”[zonder verwijzingen in origineel, A-G] b. Dit sluit aan op een breder zichtbare ontwikkeling in de feitenrechtspraak en de literatuur, zoals gesignaleerd door Schutte-Veenstra in een handboek over bestuurdersaansprakelijkheid uit 2017 (waarop Van Solinge & Nieuwe Weme ook wijzen in de onder a hiervoor bedoelde bron):

“Getuige de wetsgeschiedenis had de wetgever vooral de situatie op het oog dat bepaalde personen, zoals een grootaandeelhouder, daadwerkelijk het beleid van de vennootschap bepalen, terwijl de formele bestuurder slechts fungeert als stroman. Zoals hierna blijkt heeft de bepaling daarnaast betrekking op situaties waarin een bepaalde persoon het beleid van de NV/BV samen met de formele bestuurders mede bepaalt of waarin de beleidsbepaler de bestuursmacht volledig naar zichzelf toegetrokken heeft en de formele bestuurders dit gedogen.(…)Veelal wordt het vereiste [van feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, A-G] echter gerelativeerd. (…) Anders gezegd: het is voldoende dat de formele bestuurder gedoogt dat de feitelijke bestuurder het beleid (mede) bepaalt waarmee beiden naast elkaar fungeren.

Deze benadering vindt veelvuldig navolging in zowel literatuur als rechtspraak.” [zonder verwijzingen in origineel, A-G] c. Verder noem ik de dissertatie van Van Nuland over beleidsbepaling en aansprakelijkheid, waar hij in 2021 schrijft (en ik citeer royaal): “De kwalificatie als (mede)beleidsbepaler kent twee vereisten. In de eerste plaats moet de betrokkene, die geen formeel bestuurder is, het beleid van de rechtspersoon hebben bepaald of mede hebben bepaald. Ten tweede moet deze betrokkene daarbij hebben gehandeld als ware hij bestuurder.

Het eerste vereiste verlangt dat de betrokkene het materiële bestuursbeleid heeft bepaald en zich dus (vooral) heeft ingelaten met de bevoegdheid die ingevolge artikel 2:239 lid 1 BW aan het bestuur toekomt. Deze open norm moet vooral ruim worden geïnterpreteerd. Zo ruim zelfs dat daaronder ook kan worden verstaan een enkel (feitelijk) bestuursbesluit of -handelen. (…) Aan het tweede vereiste moet een dubbele bedoeling worden verbonden. Dat de (mede)beleidsbepaler moet hebben gehandeld als ware hij bestuurder, houdt in dat hij de bestuurstaak daadwerkelijk moet hebben uitgeoefend.

De wetgever heeft de primaire, eigen verantwoordelijkheid van het bestuur hiermee willen benadrukken. Wanneer bestuurders handelen onder invloed van andere organen van of betrokkenen bij de vennootschap, dan wel ingeschakelde adviseurs en opdrachtnemers, zijn steeds de bestuurders aansprakelijk als het mis gaat. De aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers is gereserveerd voor uitzonderingsgevallen, namelijk die gevallen waarin men zich zonder formele benoeming - en dus zonder risico voor aansprakelijkheid - op het bestuursterrein begeeft en daarmee de eigen wettelijke of contractuele bevoegdheid overschrijdt.

In hoeverre men zich op het bestuursterrein mag begeven, zonder formeel als bestuurder te zijn aangesteld, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, alsmede van de verhouding tussen de vennootschap en de potentiële (mede)beleidsbepaler. (…)Voor een gelijkstelling is dus noodzakelijk dat iemand die niet formeel tot bestuurder is benoemd, het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, terwijl diegene daarbij heeft gehandeld als ware hij bestuurder. Beide vereisten worden ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval.

Er zijn dan ook verschillende varianten van (mede)beleidsbepaling denkbaar. In de literatuur onderscheidt men wel (a) de beleidsbepaler die op de stoel van het bestuur gaat zitten en deze feitelijk terzijde stelt, (b) de beleidsbepaler die opdrachten geeft en wiens opdrachten door het bestuur worden gevolgd en (c) de beleidsbepaler die samen met het formele bestuur de bestuurstaak uitoefent. Hieruit volgt, zoals ik hiervoor al aanhaalde, dat de zogenaamde enge opvatting in de literatuur en rechtspraak, waarin men voor (mede)beleidsbepaling een feitelijke terzijdestelling van het bestuur vereist, niet als juist kan worden aanvaard.

Een gedogen door het bestuur of het medebesturen - zoals medebeleidsbepaling veronderstelt - volstaat. Bij beleidsbepaling dient men vooral te denken aan typische bestuurshandelingen en meer in het bijzonder het uitoefenen van de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:239 (129) BW. (…)Het eerste vereiste heeft mijns inziens weinig zelfstandige betekenis. Het kenmerkende element van deze figuur is juist het handelen als ware hij bestuurder, dat het tweede vereiste vormt. Dit tweede vereiste verlangt met name dat de beleidsbepaler daadwerkelijk de bestuurstaak moet hebben uitgeoefend.

Zoals gezegd heeft de wetgever met dit vereiste ook een zekere grens willen trekken tussen personen binnen de (sfeer van de) vennootschap en anderen, die weliswaar buiten de vennootschap staan maar toch een sterke of beslissende invloed hebben op het te voeren beleid. Deze grens brengt niet met zich dat ‘binnenstaanders’ eerder als beleidsbepalers kwalificeren dan ‘buitenstaanders’ of vice versa; het gaat hier juist om de vraag of de betrokkene buiten zijn wettelijke/statutaire of contractuele bevoegdheid is getreden en de bestuurstaak - al dan niet samen met het bestuur - op zich heeft genomen.

Niet de functie of hoedanigheid van een betrokkene is dus relevant, maar de mate waarin en de wijze waarop deze zijn (feitelijke) bevoegdheden aanwendt. Met name aan vorenbedoelde binnenstaanders - organen van de vennootschap of personen die daarin zitting hebben - zijn in de regel verschillende wettelijke en statutaire bevoegdheden toegekend om een vergaande invloed op het bestuursbeleid uit te oefenen. Het manoeuvreren binnen deze bevoegdheden kan niet leiden tot een kwalificatie als beleidsbepaler.”[zonder verwijzingen in origineel, A-G] d.

En tot slot de laatste druk van het ‘gele boek’, uit 2022 (wijzend ook op de onder b en c hiervoor genoemde bronnen): “Belangrijk is lid 7 dat voor de toepassing van art. 2:248 (138) met een bestuurder gelijkstelt: degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De bedoeling van deze bepaling is om ook de ‘feitelijke bestuurder’ onder de regeling te doen vallen. Zij is in de eerste plaats gericht tegen degene die van achter de schermen een stroman als juridische bestuurder laat optreden.

Zij is echter niet tot dit soort gevallen beperkt. Ook een persoon die zich als aandeelhouder, commissaris, titulair directeur of anderszins intensief met het beleid bemoeit en daarbij initiatieven neemt ‘als ware hij bestuurder’ loopt een risico. (…) Als beleidsbepaler in de zin van lid 7 zal onder deze omstandigheden ook kunnen gelden de moedermaatschappij van een gefailleerde dochter (…).” e. Ik wil niet verhelen dat er in de literatuur ook andere, onderling weer verschillende opvattingen te vinden zijn waarin wordt uitgegaan van een beperktere reikwijdte van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW dan ik hier bepleit.

Een restrictievere benadering waarvan ook wel sporen te vinden zijn in de feitenrechtspraak. Hierover bestaat dus enige discussie in de praktijk, zoals mede opgemerkt in de onder a hiervoor genoemde bron. M.i. heeft genoemde (ruimere) uitleg van deze bepaling evenwel de betere papieren, gezien ook het voorgaande vanaf 3.6 en wat volgt onder 3.10-3.10.4 hierna. 3.10 Ter afronding nog dit. 3.10.1 Als gezegd is de onder 3.8.3 hiervoor bedoelde grens tussen categorie (i) en categorie (ii) betekenisvol, aldus dat een persoon niet op lichte gronden aan te merken valt als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.

En raken de drie onder 3.8.3 hiervoor genoemde gevalstypen (voorbeelden) aan het hart van de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte gelijkstelling. Valt een persoon in de gegeven feiten en omstandigheden als zo’n (mede)beleidsbepaler aan te merken, dan is daarmee in geval van faillissement van de vennootschap nog geenszins diens aansprakelijkheid jegens de boedel op de voet van art. 2:248 BW gegeven, net zo min als een formele bestuurder dan vanwege die hoedanigheid op genoemde voet aansprakelijk is jegens de boedel. Zie onder 3.6-3.7.3 hiervoor. 3.10.2 Daarbij verdient mede aantekening dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben, wat een hoge drempel oplevert.

Dat de regeling van art. 2:248 lid 2 BW een uitzondering maakt voor onbelangrijke verzuimen en het mechanisme van een weerlegbaar vermoeden kent, dat niet rigide wordt uitgelegd. Dat, als gezegd, art. 2:248 lid 3-4 BW ruimte biedt voor disculpatie respectievelijk matiging waar aangewezen. Zie onder 3.6.2 hiervoor. En dat dit een en ander ook geldt voor zo’n persoon die in de gegeven feiten en omstandigheden aan te merken valt als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, en daarmee voor de toepassing van art. 2:248 BW gelijkgesteld wordt aan een formele bestuurder van de vennootschap. 3.10.3 Zo kan, indien in een concreet geval naar het oordeel van de rechter de horde van art. 2:248 lid 1-2 BW door de curator wordt genomen en hoofdelijke aansprakelijkheid van (ook) de aangesproken (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW voor het boedeltekort daarmee in beginsel gegeven is, de in art. 2:248 lid 3 BW vervatte disculpatieregeling afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval een uitweg bieden aan deze persoon als aan de eisen ter zake is voldaan.

Waarbij uiteraard mede van belang is waaruit de (mede)beleidsbepalende betrokkenheid van deze persoon bestond. En dat zo’n (mede)beleidsbepaler rechtens niet dezelfde bevoegdheden heeft als een formele bestuurder van de vennootschap. Wat de toepassing van art. 2:248 lid 3 BW in zo’n geval kleurt. Niet valt in te zien dat genoemde uitweg in geval van zo’n (mede)beleidsbepaler op voorhand geen reële kan zijn. 3.10.4 Ik citeer in dit verband, en bij wege van slotakkoord, Van Schilfgaarde: “Lid 7 [van art. 2:138/248 BW, A-G] bepaalt:

7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. Een bepaling van analoge strekking komt voor in de tweede misbruikwet. De bedoeling is om niet alleen de formele bestuurders maar ook degenen die feitelijk als zodanig optreden onder de regeling te doen vallen. Voor een verdere uiteenzetting van het begrip beleidsbepaler verwijs ik naar nr.

11. In deze paragraaf komen enkele vragen aan de orde die speciaal in verband met de regeling in Boek 2 rijzen. Lid 7 spreekt over degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Eenvoudigheidshalve zal ik deze personen zonder onderscheid aanduiden als 'beleidsbepalers'. Vgl. nr. 11 hiervoor. De eerste vraag is hoe lid 7 moet worden begrepen in verband met de hoofdregel van lid 1. Als voorwaarde voor het intreden van aansprakelijkheid wordt daar gesteld dat 'het bestuur' zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

In nr. 32 schreef ik dat in het eerste lid in plaats van 'het bestuur' mag worden gelezen 'het bestuur of een bestuurder'. Voor de toepassing van lid 7 leidt dit tot de uitkomst dat hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders en beleidsbepalers intreedt wanneer een beleidsbepaler handelingen heeft verricht, die onder de criteria van het eerste lid vallen. In de gedachtengang van de minister gelden relevante gedragingen van een bestuurder per definitie als gedragingen van 'het bestuur'. In nr. 32 wees ik erop dat men bij deze visie in moeilijkheden komt wanneer een bestuurder geheel op eigen houtje of zelfs tegen de uitdrukkelijke wensen of instructies van het bestuur in heeft gehandeld.

Voor handelingen van beleidsbepalers geldt dit in versterkte mate. Weliswaar kan gezegd worden dat 'het bestuur' onverantwoordelijk handelt wanneer het een beleidsbepaler zijn gang laat gaan maar het is niet primair deze tekortkoming maar de gedraging van de beleidsbepaler die getoetst moet worden aan het criterium dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het 'zijn gang laten gaan' kan eventueel daarnaast als een belangrijke oorzaak worden aangemerkt. Dit onderscheid kan doorwerken in de disculpatie- en matigingsregeling. Een beleidsbepaler is evenzeer hoofdelijk aansprakelijk indien niet hij maar juist een formele bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke taakvervulling en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Dikwijls zal het niet voorkomen dat langs deze weg beleidsbepalers in de aansprakelijkheid worden betrokken. Over het algemeen zal immers een beleidsbepaler als zodanig de aandacht trekken juist omdat hij door zijn gedragingen het faillissement heeft veroorzaakt. Heel goed denkbaar is echter dat een buitenstaander zich op een nevengebied aantoonbaar als beleidsbepaler in de zin van lid 7 heeft gedragen. De regeling brengt mee dat hij ook aansprakelijk is. Men bedenke dat niet alleen de curator maar ook de regresgerechtigde formele bestuurders er belang bij kunnen hebben dit aan te tonen.

Doet zich het geval van lid 2 voor dan ontsnapt ook de beleidsbepaler niet aan aansprakelijkheid wanneer het daarin uitgedrukte vermoeden niet wordt weerlegd. (…) Uit lid 3 in verband met lid 7 volgt dat ook een beleidsbepaler zich kan bevrijden van aansprakelijkheid door te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De beleidsbepaler verkeert hierbij in zoverre in een gunstiger positie dan de formele bestuurders dat hij niet wordt getroffen door het vermoeden dat deficitaire handelingen tot de werkkring van iedere bestuurder behoren.

Op de beleidsbepaler rust ook niet een uit aanstelling voortvloeiende rechtsplicht om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur zoveel mogelijk te beperken. Alleen in uitzonderingsgevallen, met name wanneer hij zelf bij het onbehoorlijk bestuur betrokken is geweest, kan een dergelijke rechtsplicht worden aangenomen. Een en ander betekent dat de beleidsbepaler ook ten aanzien van het tweede onderdeel van de bewijslast in een gunstiger positie verkeert dan de formele bestuurders.Voor wat betreft de collectieve matiging verkeert de beleidsbepaler in dezelfde positie als de bestuurder.

Voor wat betreft de individuele matiging zal men de woorden 'in functie is geweest' moeten lezen als 'is opgetreden'.”[zonder verwijzing in origineel, A-G] b. Rov. 5.12 van het arrest 3.11 Daarmee beland ik bij wat het hof doet in rov. 5.12 van het arrest. 3.11.1 Daar brengt het hof tot uitdrukking dat [eiseres] in de relevante periode voor 24 december 2014 weliswaar geen formele bestuurder was van Red Dragon, maar wel ten minste aangemerkt kan worden als medebeleidsbepaler van de vennootschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Wat insluit dat in zoverre sprake was van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van de formele bestuurders van de vennootschap. 3.11.2 Dit omdat [eiseres] toen, in de gegeven feiten en omstandigheden en objectief bezien, al daadwerkelijk en aanwijsbaar een zodanige rechtstreekse bemoeienis had met de beleidsbepaling bij Red Dragon dat zij bestuursmacht aan zich trok (“ook al in november 2014 de facto de bestuurstaak uitoefende”), waardoor het beleid van de vennootschap niet door louter haar - dus:

Red Dragons - formele bestuurders werd bepaald. Hetgeen het hof toespitst op een deel van het beleid van Red Dragon, want specifiek op [eiseres] bemoeienis met de gang van zaken binnen de vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de financieringsovereenkomst met Rabobank. Waarmee het hof de concrete en onderbouwde stellingname door de curator volgt. Daarbij ook betrekkend dat een en ander bevestiging vindt in [eiseres] eigen verklaring ten overstaan van de FIOD, waaruit volgt dat zij vanaf eind november 2014 actief betrokken raakte bij het restaurant.

Zie onder 2.8 hiervoor. 3.11.3 Gezien hetgeen ik uiteenzette onder 3.6-3.10.4 hiervoor geeft het hof daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Waaraan dus niet afdoet dat het hof daar niet nog weer nader ingaat op feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van de formele bestuurders van Red Dragon, althans niet kenbaar (ook) beoordeelt of in genoemde periode [eiseres] aan de formele bestuurders van Red Dragon haar wil heeft opgelegd en hen daarmee terzijde heeft gesteld. Bij de gegeven stand van zaken kon zo’n beoordeling door het hof hoe dan ook achterwege blijven. c.

Terug naar het subonderdeel 3.12 Ik keer terug naar het subonderdeel. Daarover kan ik nu kort zijn. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest dan weergegeven onder 3.11-3.11.3 hiervoor, is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op hetgeen ik uiteenzette onder 3.6-3.11.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Subonderdeel 1.2 3.13 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, nu het heeft nagelaten in de beoordeling te betrekken de essentiële stelling van [eiseres] dat zij slechts opdrachten uitvoerde op verzoek van de toenmalige bestuurders en dezen het feitelijke bestuurder voerden, zij - met name gebaseerd op haar toenmalige vriendschappelijke relatie met [betrokkene 1] - de rol van parttime assistent van het bestuur vervulde en niet betrokken was bij de besluitvorming in Red Dragon.

Dit terwijl die stellingen niet kunnen leiden tot een ander oordeel dan dat van feitelijke terzijdestelling geen sprake was, te meer nu door de curator niet (gemotiveerd) is gesteld dat aan dit vereiste is voldaan. Behandeling 3.14 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.14.1 Anders dan het subonderdeel veronderstelt, betrekt het hof in rov. 5.12 van het arrest blijkens de laatste zin daarvan wel degelijk in de beoordeling de stellingname van [eiseres] waarop het subonderdeel doelt. Zie onder 2.8 hiervoor. Daaraan moet volgens het hof worden voorbijgegaan, gezien het niet verder onderbouwd zijn door [eiseres] van deze stellingname in eerste aanleg en in het licht van het daaraan voorafgaande in rov. 5.12 waarmee het hof aansluit bij het door de curator aangevoerde, wat reeds de bodem onder deze stellingname wegslaat.

Naar daaruit blijkt, valt met inachtneming ook van het partijdebat en de gedingstukken wel degelijk aan te nemen - gelijk het hof dus doet - dat [eiseres] in de relevante periode voor 24 december 2014 weliswaar geen formele bestuurder was van Red Dragon, maar wel ten minste aangemerkt kan worden als medebeleidsbepaler van de vennootschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, wat insluit dat in zoverre sprake was van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van de formele bestuurders van de vennootschap. Zie onder 3.11-3.12 hiervoor. Dit behoefde geen nadere motivering door het hof. 3.15 Daarmee is gegeven dat onderdeel I faalt.

Onderdelen II t/m IV 3.16 Onderdelen II t/m IV bevatten klachten gericht tegen oordelen van het hof in rov. 5.24, 5.29, 5.40-5.43, 6.1-6.2 en het dictum van het arrest. Elk van de onderdelen bouwt voort op het slagen van onderdeel I. Behandeling 3.17 Nu onderdelen II t/m IV voortbouwen op het slagen van onderdeel I, en laatstgenoemd onderdeel faalt, delen onderdelen II t/m IV reeds daarom in dat lot. Zie onder 3.2-3.15 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.18 Daarmee is gegeven dat onderdelen II t/m IV eveneens falen. Slotsom 3.19 Het principale cassatieberoep zijdens [eiseres] is derhalve vergeefs voorgesteld. 4Het incidentele cassatiemiddel 4.1 De curator heeft zijn incidentele cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het middel in het principale cassatieberoep zijdens [eiseres] gegrond worden bevonden en de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt.

Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan (zie onder 3.19 hiervoor), wordt aan het incidentele cassatiemiddel niet toegekomen en behoeft dit dus geen behandeling. 5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8338. Zie de vorige noot. Het subonderdeel put uit Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 23-24. Het subonderdeel put uit O. Heurts, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders onbegrensd?’, O&F 2007, p. 15 en Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Rechtspersonenrecht, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer:

Kluwer 2009, nr. 465. Het middel put uit de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2011:BQ8104) voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8104, RvdW 2011/1046, onder 3.2. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] , p. 4: “Het hof heeft evenwel niet beoordeeld of sprake is van feitelijke terzijdestelling en of [eiseres] het formele bestuur haar wil heeft opgelegd. Dit is wel een vereiste om te kunnen spreken van een feitelijk beleidsbepaler, hetgeen het hof heeft miskend.” Ik beperk mij daarbij tot art. 2:248 BW, nu in het onderhavige geval deze bepaling van toepassing is.

Wat ik daarover opmerk, valt ook toe te passen op art. 2:138 BW. Dus: “het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan”, in de woorden van art. 2:248 lid 1 BW. Daarop ziet ook “het tekort” in art. 2:248 lid 5 BW. Zie o.a. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.7, 4.9. Illustratief is Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 457 sub b, waar zij inzake art. 2:138/248 BW schrijven dat “gedragingen van een bestuurder die een kennelijk onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder inhouden aan het bestuur worden toegerekend, zodat daarmee tevens sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur”.

Zij verwijzen daarbij mede naar P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1986, p. 53-54. Zie verder bijv. P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 399.1; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 19 november 2019), art. 2:248 BW, aant. 10.1, 28.2.1; en P. van Schilfgaarde/J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr.

48. Ten aanzien van het niet-voldaan zijn aan genoemde verplichtingen geldt eveneens dat stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv op de curator rusten. Zie o.a. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.2-3.4.3. Mede erop wijzend dat de bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, betrekking heeft op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van een individuele bestuurder.

Naar o.a. volgt uit Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 5 kan ter zake “ook een gewezen bestuurder worden aangesproken. Het gaat mede om de personen die het bestuur vormden ten tijde van de onbehoorlijke taakvervulling die het faillissement ten gevolge had. Door later af te treden kunnen zij zich niet aan hun aansprakelijkheid onttrekken.” Op dit “mede” sluit denkelijk aan - naast art. 2:248 lid 7, eerste zin BW - de volgende passage in Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 25: “De aan het woord zijnde leden vragen aandacht voor de positie van een nieuw toegetreden bestuurder die met de bestuurshandelingen die aan het tijdstip van zijn benoeming vooraf gingen niets van doen heeft, doch die - zoals deze leden menen - in de val van het totale bestuur ten onrechte wordt meegesleurd.

Mijns inziens wordt deze nieuw toegetreden bestuurder in het ontwerp voldoende beschermd door de bepaling van het derde lid, alsmede - zonodig - door de matigingsmogelijkheid van het vijfde lid. Kan hij aantonen dat hij inderdaad geheel geen bemoeienis heeft gehad met het aan zijn benoeming voorafgaande onbehoorlijke bestuur, of dat hij in de betreffende periode maar zeer korte tijd in functie is geweest, dan kan hij een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is of op de matigingsgrond, dat hij slechts kort in functie is geweest in de periode van het onbehoorlijke bestuur.” Art. 2:248 lid 7, tweede zin BW luidt:

“De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of een door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam aangestelde bestuurder als bedoeld in artikel 356, onder c.” Deze bepaling is laatstelijk gewijzigd bij de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Stb. 2020, 507), in werking getreden op 1 juli 2021 (Stb. 2020, 508). Daarbij is ook aan art. 2:248 lid 6 BW toegevoegd: “De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap.” In de onderhavige zaak speelt dit een en ander niet.

Zie bijv. ook art. 2:248 lid 7, tweede zin BW: “De vordering kan niet worden ingesteld tegen”, etc. En art. 2:248 lid 8 BW, waaruit volgt dat art. 2:248 BW onverlet laat “de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering” op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van art. 2:9 BW. Dat is overigens ook de lijn die het hof volgt in het arrest, waar het - na een schets van het wettelijk kader (rov. 5.7-5.10) en de vordering van de curator (rov. 5.11) - eerst beziet of [eiseres] via art. 2:248 lid 7, eerste zin BW gelijk te stellen valt met een formele bestuurder van Red Dragon (rov. 5.12) en vervolgens de eigenlijke aansprakelijkheidsanalyse verricht (rov. 5.13-5.37).

Daarna gaat het hof nog in op de vraag of aanleiding bestaat tot matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW, wat betrekking heeft op de omvang van de dan gegeven aansprakelijkheid van [eiseres] (rov. 5.38-5.41), alsmede op het door de curator gevorderde voorschot (rov. 5.42-5.43), de overige grondslagen voor aansprakelijkheid van [eiseres] als aangevoerd door de curator (rov. 5.44) en de bewijsaanbiedingen van partijen (rov. 5.45). Zie bijv. L. Timmerman, ‘Van digitaal naar analoog vennootschapsrecht en de gevolgen daarvan voor de concurrentie tussen vennootschapssystemen’, Ondernemingsrecht 2003, p. 38-39:

“Voor de aansprakelijkheid in geval van faillissement van een vennootschap moet het niet uitmaken of iemand formeel bestuurder dan wel informeel bestuurder is. Het dient erom te gaan, of iemand daadwerkelijk en inhoudelijk als bestuurder is opgetreden. (…) Of iemand informele bestuurder is, hangt af van een reeks van omstandigheden.” Zie bijv. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p.

6. Zie bijv. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p.

1. Zie bijv. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6, waaronder: “Het met «strolieden» bemannen van het bestuur heeft dus geen zin.” De Van Dale omschrijft een “stroman” als iemand “die niet voor zichzelf handelt, maar als willoos werktuig voor een ander die achter de schermen blijft”. Zie ook Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 19-20 over formele bestuurders als “katvangers”, “ledepoppen”, “marionetten”. Zie bijv. Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p.

1. Zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p.

1. Zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 24: “Gevraagd wordt wat onder «beleid» moet worden verstaan. Ik meen dat die term ruim moet worden uitgelegd in die zin dat niet alleen een uit een reeks van bestuurshandelingen volgende vaste gedragslijn daaronder is te begrijpen, doch onder omstandigheden, ook een bepaald, van een ver gaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of zelfs van een malafide intentie getuigend bestuursbesluit.” Gevolgd door enkele voorbeelden. Zie in die richting J.E. van Nuland, Beleidsbepaling en aansprakelijkheid (diss.), Deventer:

Wolters Kluwer 2021, p. 121, volgens wie het erop lijkt “dat de wetgever een betrokkenheid van de (mede)beleidsbepaler bij het schadeveroorzakende handelen heeft verondersteld: een deelname aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.” Zie noot 23 hiervoor. Dat citaat ziet op de vraag “wat onder «beleid» moet worden verstaan”. Ik lees zo’n uitleg bijv. niet terug bij Dortmond 2013, nr. 399.2; J.N. Schutte-Veenstra, ‘Formeel of feitelijk bestuurder: maakt het verschil?’, in: Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer:

Wolters Kluwer 2017, p. 131-132; Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Rechtspersonenrecht, NV en BV, Corporate Governance (II-b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 194; of Huizink 2019, art. 2:248 BW, aant.

28. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 465 sub b noteren slechts dat onder zulk (mede)beleidbepalen in eerste instantie is te verstaan het besturen van de vennootschap als bedoeld in art. 2:239 BW, maar zonder dat de beleidsbepaler formele bestuursverantwoordelijkheid heeft. Dat het niet nodig is dat sprake is van een vaste gedragslijn of zelfs van een reeks bestuurshandelingen. En dat ook “een afzonderlijke (kennelijk onbehoorlijke) bestuurshandeling” onder omstandigheden kan worden aangemerkt als beleidsbepaling. Dat is overigens ook de lijn die het hof volgt in rov. 5.12. Zie onder 2.8 hiervoor. En noot 16 hiervoor. Laat staan betrokkenheid bij zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die tevens in oorzakelijk verband staat met het faillissement van de vennootschap als bedoeld in art. 2:248 lid 1-2 BW. Zie bijv. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 23-24, met voorbeelden. Zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p.

24. Zie ook Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6: “Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van de woorden «als ware hij bestuurder».” Niet wordt gedoeld op personen “die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen.” En verder bijv. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 24, 42, mede over een persoon die “daadwerkelijk en met terzijdestelling van de formele bestuurder(s) rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende bestuursmacht aan zich trekt.” Zoals HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231, NJ 2008/466 illustreert, kan deze persoon ook een rechtspersoon zijn: in dat geval een B.V.

Zie bijv. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6, Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 19-20, 23-24, 43 en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 19-22. Zo wordt in Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 43 benadrukt dat commissarissen kunnen worden aangemerkt “als beleidsbepalers uit hoofde van het zevende lid van de artikelen 138 en 248 (…) wanneer zij, met overschrijding van hun bevoegdheid als commissaris, van hun machtspositie binnen de vennootschap gebruik maken om «als waren zij bestuurders» het beleid van het bestuur (mede) te bepalen.” Zie bijv.

A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BQ8104) voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8104, RvdW 2011/1046, onder 3.2, waar hij schrijft dat van het “feitelijke leiding geven in de zin van art. 248, lid 7 BW” sprake is “als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt”. Zie bijv. Huizink 2019, art. 2:248 BW, aant. 28.1, 28.3.2 die deze twee gevallen ook onderscheidt, mede verwijzend naar beleid gevoerd “door een gemengd gezelschap van bestuurders en niet-bestuurders”.

Zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p.

20. Zie A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BQ8104) voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8104, RvdW 2011/1046, onder 3.2: “Uit de wetsgeschiedenis blijkt m.i. dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt.” Dit laatste noteerde Van Schilfgaarde 1986, p. 23 in essentie reeds: “Essentieel zijn in deze bepalingen de woorden 'als ware hij bestuurder'.

De omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald is onvoldoende grond voor aansprakelijkheid. Nodig is dat hij handelingen heeft verricht die normaliter tot de bestuurstaak worden gerekend.” Waar de A-G - volgend op het citaat in de vorige noot - schrijft dat van het “feitelijke leiding geven in de zin van art. 248, lid 7 BW” sprake is “als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt”, etc., slaat dat terug op het daar bestreden oordeel in hoger beroep. Daarmee zegt de A-G dus niet categorisch dat pas sprake kan zijn van zo’n (mede)beleidsbepaler “als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt”.

Zie ook zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY9710) voor HR 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9710, RvdW 2006/1082, onder 2.1-2.2, verwerpend het betoog “dat het begrip "feitelijk medebestuurder" restrictief moet worden uitgelegd, inhoudende dat slechts van een "feitelijk medebestuurder" kan worden gesproken in het geval een of meer bestuurshandelingen worden afgedwongen door een feitelijk bestuurder (bijvoorbeeld een grootaandeelhouder in concernverband), vaak onder dreiging van schorsing of ontslag van het formele bestuur.” Zie bijv. Schutte-Veenstra 2017, p. 141 met verwijzingen, waar zij schrijft “dat het criterium ‘terzijdestelling van het formele bestuur’ frequent wordt gebruikt; soms in de strenge zin van het bepalen van het beleid met voorbijgaan van het formele bestuur en soms in de ruimere zin van het aan zich trekken van bestuursmacht terwijl het formele bestuur dat gedoogt” [zonder verwijzingen in origineel, A-G].

Zie verder onder 3.9.3 sub b hierna. Zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p.

19. Zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 19, ook beeldend over “1001 denkbare gevallen”. Zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p.

42. Zie Schutte-Veenstra 2017, p. 132 (noot 18). Zie bijv. ook O. Oost, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 3 december 2021), art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.5: “Door de toevoeging 'of mede heeft bepaald' is een volledige terzijdestelling van het formele bestuur niet vereist.” Zie bijv. reeds Van Schilfgaarde 1986, p. 23-24, waar hij noteert onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis ter zake: “De bepaling richt zich vooral, zo kan men concluderen, tegen degenen die achter de schermen feitelijk het beleid van de rechtspersoon bepalen zonder zich formeel tot bestuurder te laten benoemen.

De formele bestuurders kunnen ontbreken. Ontbreken zij niet dan zijn de formele bestuurders 'strolieden' die als 'katvanger' fungeren. De aansprakelijkheid uit het nieuwe artikel 248 (138) (…) rust in een dergelijk geval zowel op de stroman als op degene die daarvan gebruik maakt. De bepaling heeft niettemin een verdergaande strekking. Ook in gevallen waarin niet bewust van strolieden gebruik is gemaakt kan zij aansprakelijkheid vestigen. Voor de praktijk is daarbij vooral van belang de positie van grootaandeelhouders, commissarissen, procuratiehouders, personen die de persoonlijke titel van directeur voeren, directeuren van verenigingen en stichtingen, etc. In concernverhoudingen kan de moedermaatschappij aansprakelijkheid oplopen” [zonder verwijzing in origineel, A-G].

Zie bijv. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 19, 23, 43 en Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 19-20, waaronder op p. 19: “Welnu, met enige verbeeldingskracht kan men zich voorstellen dat de formele bestuurders de dienst in de onderneming niet uitmaken, maar dat er andere lieden achter hen staan, die deze bestuurders niet onduidelijke aanwijzingen geven over wat zij moeten doen en laten. Wie bepalen in zo'n situatie nu het beleid van de rechtspersoon? Het antwoord kan niet moeilijk zijn: dat zijn de zakenlieden die de bestuurders vertellen wat zij moeten doen of laten.” En op p. 20 over de mogelijkheid “dat bepaalde personen in de onderneming van de rechtspersoon op de achtergrond de dienst uitmaken en, zonder zelf naar buiten te treden, de bestuurders instrueren over te nemen besluiten, terwijl dezen zich geheel gedragen als marionetten.

Het materiële bestuursbeleid wordt dan door deze achtergrondfiguren bepaald en zij gedragen zich daarbij alsof zij zelf bestuurders waren, maar wanneer de rechtspersoon moet worden vertegenwoordigd treden de marionetten-bestuurders op. Op dezen echter valt niets te verhalen.” Hier wordt welbeschouwd geabstraheerd van de door art. 2:248 lid 7, eerste zin BW tevens gecreëerde mogelijkheid van het medebeleidsbepalerschap. Zie HR 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9710, RvdW 2006/1082. Aldus Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 194 sub a. Zie HR 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9710, RvdW 2006/1082, rov. 3.2.1-3.2.2.

Ik lees in dit oordeel trouwens evenmin dat volgens de Hoge Raad (mede)beleidsbepalerschap als bedoeld in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW ook betrokkenheid van de desbetreffende persoon bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur vergt. Laat staan betrokkenheid bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die tevens in oorzakelijk verband staat met het faillissement van de vennootschap in de zin van art. 2:248 lid 1-2 BW. Zie onder 3.8.2 hiervoor. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 23 september 2003, zaaknr. 00/1027, 00/1034, JOR 2004/5, rov. 4.4.3-4.4.5.

Ik heb in het citaat de namen van betrokkenen vervangen door “[eiser]” en “[de statutair directeur]”. Zie bijv. ook Schutte-Veenstra 2017, p. 134: “In de lagere rechtspraak wordt uit dit arrest van de Hoge Raad afgeleid “dat aansprakelijkheid tevens aan de orde kan zijn als het formele bestuur het feitelijke bestuur heeft gedoogd””, gevolgd door verwijzingen naar de feitenrechtspraak. Zie diens conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY9710) voor HR 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9710, RvdW 2006/1082, onder 2.7-2.8 inzake middel IV. Onder 2.4 wijst de A-G erop dat “het ondertekenen van gedeponeerde jaarstukken, het aangaan van leningen en contracten alsmede het besluit om een op de dag van het faillissement van een bedrijf ontvangen betaling niet terug te betalen bestuurshandelingen [zijn].” Zie ook noot 36 hiervoor.

Zie bijv. ook annotator S.M. Bartman in nrs. 6-7 onder Rb. Limburg 28 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3797, JOR 2021/207, waar hij noteert: “In zowel de rechtspraak als de literatuur is een tendens te ontwaren die inhoudt dat ook reeds het enkele gedogen door de statutair bestuurder van het beleidsbepalend optreden van een ander volstaat voor toepassing van art. 2:248 lid 7 BW en dat niet al te zwaar getild hoeft te worden aan het vereiste van feitelijke terzijdestelling.” En verder o.a. Van Schilfgaarde 1986, p. 23-24; Timmerman 2003, p. 38-39;

Huizink 2019, art. 2:248 BW, aant. 28.1, 28.3.1-28.3.2; S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn & M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 288-289; K. Frielink, De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 4.14; en N.B. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 8.4.6.2. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 194 sub c. In Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 465 sub b viel al mede te lezen, in het kader van feitelijke terzijdestelling van de formele bestuurder(s):

“Het is naar ons oordeel voldoende dat de formele bestuurders gedogen dat de feitelijke bestuurder het beleid bepaalt”. Zie Schutte-Veenstra 2017, p. 131, 133 met verwijzingen naar die rechtspraak en literatuur, met nadere verwijzingen in het vervolg op p. 133-134. Zie Van Nuland 2021, p. 121-123, met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur. Daarbij zij nog opgemerkt dat Van Nuland in dit verband ook aandacht besteedt aan andere wettelijke bepalingen binnen en buiten Boek 2 BW met een (mede)beleidsbepalergelijkstelling dan art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, dus aan het bredere stelsel van de wet.

Zie Van Nuland 2021, p. 100-118. Van een obstakel voor genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW blijkt daaruit niet, veeleer het tegendeel. Zie Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022, nr.

48. Zie bijv. Heuts 2007, p. 14-15, die concludeert dat “zolang de betrokkene niet op de stoel van de bestuurder plaatsneemt”, voor hem “geen aansprakelijkheid kan ontstaan” op grond van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. En W. Westenbroek, ‘De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen’, Ondernemingsrecht 2014/119 die slechts “drie ‘types’ beleidsbepalers” onderscheidt, te weten: (i) “hij die het algehele beleid heeft bepaald met terzijdestelling van het bestuur”; (ii) “de zogenoemde medebeleidsbepaler die samen met het bestuur het algehele beleid heeft bepaald (dus zonder terzijdestelling van het gehele bestuur)”; en (iii) “de zogenoemde medebeleidsbepaler die op een deelterrein van het algehele beleid het beleid heeft bepaald (met of zonder terzijdestelling van het bestuur) welk beleid als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt en welk beleid tot het faillissement heeft geleid”.

Alsmede M.L. Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 1 september 2022), art. 2:248 BW, aant. 9, die schrijft: “In lid 7 wordt de feitelijke bestuurder gelijkgesteld met de statutaire bestuurder. Onder feitelijke bestuurders zullen moeten worden begrepen zij die, als waren zij bestuurders, aan de statutaire bestuurders opdrachten geven, die door die bestuurders worden opgevolgd. Voorts moeten onder feitelijke bestuurders worden begrepen personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 24).” Ik wijs ook op de bronnen genoemd in Schutte-Veenstra 2017, p. 133 (noot 21), mede over feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur in enge, strikte zin.

Zie bijv. de twee voorbeelden uit 2000 en 2007 genoemd in Huizink 2019, art. 2:248 BW, aant. 28.3.2. Ook aan te treffen in de bronnen genoemd in Schutte-Veenstra 2017, p. 133 (noot 21). Zie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2. In HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95, rov. 3.6 merkt de Hoge Raad als juist aan het daar bestreden oordeel van het gerechtshof “dat op de feitelijke bestuurder [in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, A-G] ook de verplichtingen, voortvloeiende uit art. 2:10 en art. 2:394, rusten”.

Zie daarover o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY9710) voor HR 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9710, RvdW 2006/1082, onder 2.8: “Op feitelijke bestuurders rusten eveneens de wettelijke verplichtingen van art. 2:394 BW. Dit is beslist in het Mefigro-arrest (…).” Zie bijv. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401, rov. 3.6.1-3.6.3. Zie bijv. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, NJ 2021/375, rov. 3.1-3.4. Zie bijv. ook Huizink 2019, art. 2:248 BW, aant. 28.2.2: “De in art. 248 lid 3 opgenomen disculpatiemogelijkheid leent zich voldoende voor een flexibele toepassing.” Daaraan doet niet af HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:522, RvdW 2015/376, rov. 3.3.1-3.3.3.

Erop neerkomend dat het bestreden oordeel van het gerechtshof dat de “feitelijk bestuurder” zich op grond van art. 2:248 lid 3 BW kon disculperen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het gerechtshof “niet [heeft] vastgesteld dat [verweerster] heeft bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is geweest en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.” Van Schilfgaarde 1986, p. 65-66. Hij schrijft hier: “De beleidsbepaler wordt gelijkgesteld met een bestuurder maar dat betekent niet dat hij deel uitmaakt van het bestuur.

In elk geval maakt hij voor de toepassing van de artikelen 14 en 394 geen deel uit van het bestuur. Zelden zal derhalve aan de beleidsbepaler persoonlijk het verwijt gemaakt kunnen worden dat aan de verplichtingen uit de artikelen 14 [art. 2:10 BW, A-G] of 394 niet is voldaan. Voor de aansprakelijkheid van de bestuurders en daarmee ook van de beleidsbepaler maakt dit evenwel geen verschil.” Zie evenwel noot 62 hiervoor. Zie bijv. ook Schutte-Veenstra 2017, p. 137-141. Sinds die datum was zij enig formeel bestuurder van de vennootschap. Zie rov. 3.20.

Bij haar oprichting op 20 januari 2014 waren tot bestuurders van Red Dragon benoemd: [bestuurder 1] , [bestuurder 2] , [bestuurder 3] en [betrokkene 1] . Zie rov. 3.4. Zij traden op 24 december 2014 uit functie. Zie het handelsregisteruittreksel van 8 december 2016, ingebracht door de curator bij dagvaarding als productie 15. Van 2013 tot medio 2017 - dus ook in 2014 - had [eiseres] een affectieve relatie met [betrokkene 1] en woonde zij met hem samen. Zie rov. 3.3. Het hof betrekt daarbij dus niet (ook) andere aspecten van het beleid van Red Dragon in die periode.

Die waren er wel, volgens het hof. Uit rov. 3.8 blijkt dat de financieringsovereenkomst namens Red Dragon is getekend door [bestuurder 1] . Uit rov. 3.12 blijkt dat [eiseres] in de daar bedoelde e-mail van 18 november 2014 aan Rabobank ( [betrokkene 2] en) [betrokkene 1] heeft ingekopieerd. Uit rov. 3.14 blijkt dat [eiseres] in de daar bedoelde e-mail van 20 november 2014 aan Rabobank ( [betrokkene 3] en) [betrokkene 1] heeft ingekopieerd. Het hof rept nergens van enige betrokkenheid van [eiseres] zijdens Red Dragon ten aanzien van de in rov. 3.15-3.19 bedoelde gang van zaken, lopend van begin juli 2014 tot medio december 2014 en betrekking hebbend op (de ontbinding van) de aannemingsovereenkomst met Bouwbedrijf Kreeft, de aannemingsovereenkomst met [het bouwbedrijf] , de aankoop van het bedrijfsperceel, de aankoop van het mandelige parkeerterrein, de levering van het bedrijfsperceel en de storting door Rabobank van het bedrag van € 3.000.000,00.

In rov. 5.12 noemt het hof nr. 47 van de conclusie van repliek zijdens de curator. Zie bijv. ook nr. 49 van die conclusie en nr. 29 van de pleitnota in eerste aanleg zijdens de curator. Een daartoe strekkende stelling is door de curator ook niet ingenomen. Zie de vorige noot. Naar ik begrijp, verstaat het hof in rov. 5.12 het betoog van de curator in nr. 47 van de conclusie van repliek, waarop het hof daar wijst, dus ook niet in die zin. Daarmee strookt dat op p. 9 van het proces-verbaal waarop het hof doelt in rov. 5.12 evenmin te lezen valt dat [eiseres] zelf ervan uitging dat zij in genoemde periode aan de formele bestuurders van Red Dragon haar wil heeft opgelegd en hen daarmee terzijde heeft gesteld.

Het subonderdeel wijst op de conclusie van dupliek zijdens [eiseres] , nr.

19. En “Aldus ook” op de conclusie van antwoord zijdens [eiseres] , nr. 9 (“§ 9”), maar vermoedelijk doelt het subonderdeel hier op p. 9.