ECLI:NL:PHR:2016:1080 · Parket bij de Hoge Raad

16/04401 Mr. F.F. Langemeijer 28 oktober 2016 Conclusie inzake: [eiseres] tegen [verweerder] 1. In een geding voor de rechtbank Amsterdam heeft [verweerder] (als verhuurder) een vordering tegen [eiseres] (de huurster) ingesteld tot ontbinding van de huurovereenkomsten en tot ontruiming van het gehuurde, met nevenvorderingen. In reconventie heeft de huurster een vordering ingesteld tot opheffing van gebreken aan het gehuurde. Bij vonnis van 17 november 2014 heeft de kantonrechter in genoemde rechtbank de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

2. De huurster heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:1548) heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis bekrachtigd.

3. Bij exploot van 19 juli 2016 heeft de huurster de verhuurder in cassatie doen dagvaarden. In strijd met het bepaalde in art. 407 lid 3 Rv heeft de huurster nagelaten in dat exploot een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen om haar in het geding in cassatie te vertegenwoordigen, hoewel dit op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Met overeenkomstige toepassing van art. 123 lid 1 Rv is de huurster in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 23 september 2016 alsnog een advocaat bij de Hoge Raad te stellen. Zij heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

In verzoekschriftzaken leidt een dergelijk verzuim tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. In rolzaken bepaalt art. 123 Rv dat ontslag van instantie volgt wanneer de eisende partij geen gebruik maakt van de haar geboden gelegenheid tot herstel. Hoewel art. 123 Rv niet van toepassing is verklaard op de procedure in cassatie, moet worden aangenomen dat art. 418a Rv zich niet verzet tegen toepassing in cassatie van art. 123 waar dat nodig en geëigend zou zijn. In dit geval is de gedaagde in cassatie niet verschenen; een ontslag van instantie lijkt daarom minder geëigend.

De Hoge Raad zou overeenkomstig de tekst van art. 407 lid 3 Rv de nietigheid van de dagvaarding in cassatie kunnen uitspreken dan wel, overeenkomstig het gebruik in verzoekschriftzaken, de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

4. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in haar cassatieberoep. De Procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Zie voor de wetsgeschiedenis: Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, blz. 306 – 310 en blz. 485). HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0773, NJ 2010/212 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3. Vgl. Groene serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 123, aantek. 16 (T.F.E. Tjong Tjin Tai).