ECLI:NL:PHR:2015:2607 · Parket bij de Hoge Raad

Nr. 15/01634 Mr. Machielse Zitting 22 december 2015 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem heeft verdachte op 17 februari 2015 voor: verduistering, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 102.000 toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel tot betaling van € 102.000 opgelegd.

2. Mr. M.G.M. Frerix, advocaat te Ede, heeft cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. 3.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring inhoudende dat verdachte een hoeveelheid geld "ongeveer tot een totaal van € 102.000" zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, geen steun vindt in de bewijsvoering. De steller van het middel wijst erop dat de verklaringen die betrekking hebben op het totale bedrag dat zou zijn verduisterd niet met elkaar overeenstemmen.

Bovendien staat niet vast dat verdachte zich al het geld dat is genoemd wederrechtelijk heeft toegeëigend. Bewijsmiddel 4 noemt slechts een bedrag dat is gesuggereerd door een ander, bewijsmiddel 5 heeft het slechts over "onrechtmatig" van de rekening afgeboekte bedragen, hetgeen nog niet wil zeggen dat verdachte zich die bedragen ook wederrechtelijk heeft toegeëigend. 3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat "hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 4 januari 2008 tot en met 07 november 2012 te Ede, althans in Nederland (telkens) opzettelijk een hoeveelheid geld (ongeveer tot een totaal van 103.000 102.000 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Vereniging van eigenaren [A] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf te weten als penningmeester van vernoemde Vereniging van eigenaren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend". 3.3.

Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1] , bijzonder opsporingsambtenaar van politie Gelderland-Midden, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0740 2012124340-1, gesloten en getekend op 13 november 2012 te Ede, als bijlage (p. 5 t/m p.

7) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de aangifte van [betrokkene 1] namens VVE [A] , -zakelijk weergegeven-: Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik ben zakelijk beheerder van Administratiekantoor [B] voor de VVE [A] te Ede. In de laatste Algemene Ledenvergadering van 16 oktober 2012 hebben de leden besloten om het beheer van deze VVE uit te besteden aan [B] te Ede. Ik ben daar dus VVE-beheerder. Vanaf 16 oktober 2012 hebben wij - [B] - de administratie in beheer gekregen. Toen wij de bankrekening van deze VVE gingen controleren kwamen wij al snel tot de conclusie dat er sinds het eerste vermelde tijdstip structureel geldbedragen zijn overgemaakt naar [verdachte] , [A] in Ede. [verdachte] was voordat wij - [B] - het beheer overnamen penningmeester van de VVE [A] in Ede. [verdachte] was door de leden gemachtigd om transacties namens deze vereniging te doen.

Na onderzoek bleek dat er tenminste 45.932,48 euro vanaf deze genoemde bankrekening was verduisterd dan wel weggenomen. Het geld werd -vrij simpel- naar de bankrekening van [verdachte] overgeboekt. Zijn rekeningnummer is [001] , Rabobank Vallei en Rijn. Toen wij dit concludeerden hebben wij het bestuur (5 bestuursleden) toegelicht wat wij hadden vastgesteld. Het bestuur was hier verbijsterd over. Later kwamen wij tot de conclusie dat er nog veel meer geld was verduisterd door [verdachte] . Ik vermoed dat er nog ongeveer 40.000 euro bij zal komen. [betrokkene 2] , een bewoner van [A] heeft toen hem dit ter ore kwam bij [verdachte] om opheldering gevraagd. [betrokkene 2] heeft [verdachte] gevraagd of dit allemaal waar is.

Daarop heeft [verdachte] in het ziekenhuis aan [betrokkene 2] toegegeven dat hij de genoemde gelden zou hebben verduisterd. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een in wettelijkë vorm door [verbalisant 2] , bijzonder opsporingsambtenaar van politie Gelderland-Midden, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0740 2012124340-8, gesloten en getekend op 21 maart 2013 te Renkum, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] , -zakelijk weergegeven-: Ik wil een verandering aanbrengen in mijn aangifte van verduistering. De datum die vermeld staat in de aangifte is niet correct. Dit moet zijn van 4 januari 2008 tot oktober 2012.

3. Een in wettelijke, vorm door [verbalisant 1] , bijzonder opsporingsambtenaar van politie Gelderland-Midden, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0740 2012124340-4, gesloten en getekend op 19 november 2012 te Ede, als bijlage (p. 8 t/m p.

9) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van getuige [getuige], -zakelijk weergegeven-: Ik was vanaf ongeveer 2007 voorzitter van de VVE [A] in Ede. Ik ben op 16 oktober 2012 afgetreden tijdens een vergadering van de VVE omdat ik voor 1 jaar naar Curaçao ga. Ik kan u het volgende vertellen; ik hoorde ongeveer anderhalf jaar geleden of mogelijk nog iets langer dat onze penningmeester [verdachte] ernstig ziek was. Op een gegeven moment kreeg ik van overige eigenaren steeds meer verzoeken met de vraag wanneer er weer een vergadering was.

Men wilde weten hoe de VVE er financieel voorstond. Ik ben toen samen met [betrokkene 3] naar [verdachte] gegaan. Dat was in de zomer van 2012, de exacte datum weet ik niet meer. We wilden hem ontzorgen en we spraken ons medeleven uit. Ik bedoel met ontzorgen dat hij de zorg voor de VVE uit handen kon geven. [verdachte] deed echter wel meteen moeilijk toen wij hem om de financiële stukken vroegen. Hij zei iets in de geest van “Nu ik ziek ben komen jullie plotseling voor financiële stukken en anders zie ik jullie nooit” of woorden van gelijke strekking.

Uiteindelijk dropen [betrokkene 3] en ik af, zonder financiële stukken of inzage. We namen daarop contact op met [betrokkene 4] , hij heeft zich nu met 4 andere leden van de VVE op 16 oktober 2012 verkiesbaar gesteld. De VVE heeft er mee ingestemd dat deze 5 leden het bestuur vormen. [betrokkene 4] vroeg mij aan Robeco het saldo van onze bankrekening [002] op te vragen. Dit omdat uitsluitend [verdachte] en ik waren gemachtigd om afschrijvingen in te zien en transacties te doen. Ik hoorde op 2 november 2012 van Robeco dat er op 25 juni 2012 12.000,00 euro was afgeschreven naar onze ING rekening.

Tevens hoorde ik die dag dat er op 10 oktober 2012 5.000,00 euro, eveneens naar onze ING-rëkening was overgemaakt, Volgens Robeco stond er nog 9.421,07 euro op de Robecorekening. Het nummer van de ING rekening is overigens [003] . Ik was verbijsterd omdat nog 2 jaar geleden er volgens [verdachte] nog ongeveer 35.000 euro op de Robecorekening stond. Ik liet die verbijstering blijken naar Robeco. Robeco - [betrokkene 5] - zei mij daarop dat uitsluitend Veenendaal en ik waren gemachtigd tot transacties. Ik zei Robeco dat ik nooit ergens voor had getekend.

Daarop vertelde Robeco - [betrokkene 5] - dat mijn handtekening wellicht zou zijn vervalst. Dat moet wel want ik tekende nooit en te nimmer. Ook was ik ten tijde van deze transacties afwezig.

4. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 3] , agent van politie Gelderland-Midden, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0740 2012124340-6, gesloten en getekend op 9 januari 2013 te Ede, als bijlage (p. 23 t/m p.

25) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, -zakelijk weergegeven-: Mijn naam is [verdachte] . Mijn adres is [A] te Ede. Ik woon al in mijn woning vanaf 2000. Ik ben altijd heel actief geweest in de VVE. Ik heb veel verschillende functies in het bestuur bekleed. Op een gegeven moment werd ik penningmeester. Zo had ik de beschikking over het geld van de VVE. Op een gegeven moment ben ik begonnen met geld van de rekening van de VVE te halen. Het begon met kleine bedragen. En het was heel af en toe. Maar het werd steeds meer en het gebeurde steeds vaker. Ik begon het ook voor mezelf goed te praten. Ik dacht van ‘ach ze hebben me toch al voor 20.000,- euro. Dan maakt die volgende 10.000,- euro ook niet meer uit. Zo ging het van kwaad tot erger. Het is niet goed van mij dat ik dat geld gestolen heb. Het is mijn eigen schuld. Het bedrag dat ik heb verduisterd zou 103.000,- euro zijn. Dat hebben ze mij verteld. Het geld ging er zo hard door heen. Dat was echt niet normaal.

5. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 3] , agent van politie Gelderland-Midden, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL074F 2012124340-9, gesloten en getekend op 26 maart 2013 te Ede, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisant, -zakelijk weergegeven-: Op 26 maart 2013 heb ik een onderzoek ingesteld naar de bestanden op de bij de aangifte behorende CD Rom. Op deze CD Rom staan de bankafschriften van 2008 tot en met 2012. De aangever heeft op de afschriften met geel aangegeven welke bedragen er onrechtmatig door de verdachte van de rekening zijn gehaald.

De aangever heeft met groen aangegeven welke bedragen er rechtmatig van de rekening zijn afgeboekt. In 2008 is er een totaal bedrag van 1.049,- euro onrechtmatig afgeschreven. In 2009 is er een totaal bedrag van 13.468,32 euro onrechtmatig afgeschreven. In 2010 is er een totaal bedrag van 13.318,89 euro onrechtmatig afgeschreven. In 2011 is er een totaal bedrag van 35.925,95 euro onrechtmatig afgeschreven. In 2012 is er een totaal bedrag van 39.144,63 euro onrechtmatig afgeschreven. Deze bedragen zijn allemaal door de verdachte [verdachte] afgeschreven.

Er is een totaal bedrag van 102.906,79 euro door de verdachte [verdachte] onrechtmatig van de rekening afgeboekt." 3.4. Dat in bewijsmiddel 1 een bedrag wordt genoemd van ten minste € 45.932,48 en daarnaast het vermoeden wordt uitgesproken dat er nog ongeveer € 40.000 bij zal komen, heeft te maken met het stadium waarin het onderzoek zich toen bevond. Deze aangifte is gesloten en getekend op 13 november 2012, terwijl het onderzoek naar de afschriften van de rekening van de VVE eerst op 26 maart 2013 is verricht (bewijsmiddel 5). Het hof heeft zich naar alle waarschijnlijkheid voor de vaststelling van het totaal verduisterde bedrag gericht op de inhoud van bewijsmiddel 5.

Uit bewijsmiddel 5 heeft het hof kunnen opmaken dat in totaal € 102.906,79 door verdachte van de rekening is gehaald zonder dat daar enige verantwoording tegenover stond. Vandaar dat deze afboekingen zijn aangemerkt als onrechtmatig. Uit bewijsmiddel 4 heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte zo een bedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend. Verdachte heeft zelf vernomen dat het bedrag dat hij verduisterd zou hebben € 103.000 zou zijn en heeft daarover gezegd dat het geld er zo hard doorheen ging en dat dat echt niet normaal was. Het hof heeft klaarblijkelijk deze woorden gelezen in verband met de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij penningmeester werd van de VVE en begonnen is met geld van de rekening van de VVE te halen en dat voor zichzelf is beginnen goed te praten.

Zo ging het van kwaad tot erger. Het hof heeft dus uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, kunnen afleiden dat verdachte zich een bedrag van ongeveer € 102.000 wederrechtelijk van de rekening van de VVE waarover hij kon beschikken, heeft toegeëigend. Het middel faalt. 4.1. Het tweede middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Niet is duidelijk dat de benadeelde partij zich rechtsgeldig met haar vordering in hoger beroep heeft gevoegd.

Voorts is de onderbouwing van het schadebedrag van € 102.000 ontoereikend onderbouwd. 4.2. Namens de benadeelde VVE heeft [betrokkene 1] , zakelijk beheerder van Administratiekantoor [B] voor de VVE [A] te Ede, aangifte gedaan. Deze persoon is ter terechtzitting van de politierechter te Arnhem op 18 maart 2013 verschenen en heeft een vordering ingediend van € 102.000 met wettelijke rente. Het dossier bevat een schrijven waarin de voorzitter van de VVE [A] " [betrokkene 1] VvE Beheerder van [B] vastgoedmanagement" als gevolmachtigde aanwijst.

In eerste aanleg heeft de politierechter de vordering van de benadeelde partij ten dele, tot een bedrag van € 45.000 toegewezen en voor het overige de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard. Tevens heeft de politierechter aan verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer, de Vereniging van Eigenaren [A] een bedrag te betalen van € 45.000 en aan deze betalingsverplichting een vervangende hechtenis van 260 dagen verbonden. Op 25 oktober 2013 is een e-mail binnengekomen bij het slachtofferloket van het OM Oost Nederland waarin [betrokkene 6] van [B] doorgaf dat de contactpersoon voor de VVE [A] niet meer [betrokkene 1] was maar [betrokkene 6] .

Nadien blijkt inderdaad in eerste aanleg [betrokkene 6] door het OM als contactpersoon van de VVE [A] te zijn aangemerkt. In hoger beroep is evenwel weer een kennisgeving van ontvangst van het strafdossier bij het hof verzonden aan [betrokkene 1] en wel naar een postbus die op naam staat van [B] . Het dossier bevat voorts een schrijven aan het Ressortsparket, waarin een verzoek wordt gedaan aan het hof om het gewijzigde verzoek tot schadevergoeding toe te wijzen en een schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Als naam is vermeld VVE [A] en het e-mail adres dat is vermeld verwijst naar [B] .

Ook het op dat formulier vermelde telefoonnummer is uitgegeven aan [B] . Het formulier is voorzien van een handtekening maar niet duidelijk is wie deze handtekening heeft gezet. 4.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte een bewijsverweer gevoerd. De aangifte van Sack zou niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Voorts heeft de advocaat blijkens het proces-verbaal het volgende betoogd: "Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij verzoek ik primair om de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, omdat behandeling van deze vordering een te grote belasting voor het strafproces vormt.

Subsidiair verzoek ik het hof om rekening te houden met de draagkracht van mijn cliënt. Hij kan niet meer werken en kan geen inkomen meer genereren. Mocht u anders oordelen, dan verzoek ik het hof om het toe te wijzen bedrag vast te stellen conform hetgeen de politierechter heeft toegewezen." 4.4. Niet blijkt dat in hoger beroep een verweer, inhoudende dat niet duidelijk is of de handhaving van de vordering van de benadeelde partij door een daartoe bevoegd persoon is gesteld, is gevoerd. In cassatie kan dan niet met vrucht worden geklaagd over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij in hoger beroep.

Tevens voert de steller van het middel aan dat de hoogte van de toegewezen vordering en van het bedrag waarop het hof de betalingsverplichting voor verdachte heeft gesteld ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft, zoals ik al deed blijken bij mijn bespreking van het eerste middel, bewezen kunnen achten dat verdachte € 102.000 heeft verduisterd, waarmee ook dit onderdeel van het tweede middel faalt. Het middel faalt in al zijn onderdelen. 5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd om vervangende hechtenis te verbinden aan de schadevergoedingsmaatregel.

De steller van het middel beantwoordt de vraag of de Hoge Raad zelf dit gebrek kan herstellen negatief. Onduidelijk is of het hof bewust heeft afgezien van vervangende hechtenis, hetgeen gezien de persoonlijke omstandigheden van verdachte – verdachte heeft leukemie en is uitbehandeld – niet denkbeeldig is. Omdat verdachtes gezondheidstoestand het niet toelaat dat hij door te werken inkomsten genereert om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen is het ondergaan van vervangende hechtenis onvermijdelijk als deze zou zijn opgelegd. Als het hof bewust geen vervangende hechtenis heeft opgelegd heeft het hof miskend dat het dit niet kon nalaten als het hof tot een schadevergoedingsmaatregel besloot.

Als het hof verdachte de vervangende hechtenis had willen besparen gelet op zijn gezondheidstoestand had het hof geen schadevergoedingsmaatregel moeten opleggen. Of deze gedachtegang juist is kan enkel het hof zelf beslissen. Vandaar dat de Hoge Raad volgens de steller van het middel het arrest moet vernietigen voor zover het hof een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd zonder vervangende hechtenis daaraan te verbinden en de zaak in zoverre zou moeten terugwijzen naar het hof. 5.2. In het achtste lid van artikel 36f Sr is artikel 24c Sr van overeenkomstige toepassing verklaard.

Dat betekent dat de rechter - met inachtneming van de in het derde lid van laatstgenoemd artikel omschreven begrenzing en de daar gegeven berekeningsmaatstaf - dient te bepalen hoeveel dagen hechtenis bij gebreke van volledige betaling of verhaal van het vastgestelde bedrag zal worden toegepast. 5.3. Dat het hof bewust heeft afgezien van het verbinden van vervangende hechtenis aan de schadevergoedingsmaatregel blijkt nergens uit het arrest. Daarom komt het mij voor dat er sprake is van een abuis dat de Hoge Raad zelf kan herstellen.

6. De eerste twee middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar de Hoge Raad zal kunnen voorzien in herstel van het verzuim door zelf - met inachtneming van het in artikel 24c lid 3 Sr gestelde - de vervangende hechtenis te bepalen die is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging behoort te leiden.

7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de voorlopige hechtenis voor de schadevergoedings- maatregel bepaalt en het beroep voor het overige zal verwerpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden HR 16 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1486; HR 18 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4566. HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634 m.nt. De Hullu; HR 3 december 2002, NJ 2003, 608; HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8143; HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620. Hetzelfde geldt ingevolge artikel 36 lid 3 Sr voor de kosten van openbaarmaking van de uitspraak;

HR 17 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7923. Dat betekent niet dat de vervangende hechtenis ook zal moeten worden geëxecuteerd als betaling uitblijft en verhaal onmogelijk is. De instantie die belast is met de tenuitvoerlegging van de vervangende vrijheidsstraf kan de executie daarvan naar mijn mening uitstellen door de voorgaande schriftelijke waarschuwing van artikel 573 lid 3 Sv niet te doen uitgaan. Voorts wijs ik op de mogelijkheid van gratie indien aannemelijk is dat met de tenuitvoerlegging van de beslissing geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.