ECLI:NL:PHR:2015:1377 · Parket bij de Hoge Raad

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.L.H. IJzerman Advocaat-Generaal Conclusie van 30 juni 2015 inzake: Nr. Hoge Raad: 14/06275 Staatssecretaris van Financiën Nr. Gerechtshof: 14/00209 Nr. Rechtbank: AWB 13/165 Derde Kamer A tegen Invorderingswet 1990 1 januari 2007 - 31 december 2007 [X] B.V. 1Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 14/06275 naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 november 2014, nr. 14/00209, V-N 2015/10.1.5. 1.2 [X] B.V. (hierna: belanghebbende) was tot 31 juli 2007 aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ).

Op 5 maart 2007 heeft laatstgenoemde een verhuurde kantoorvilla verkocht en daarbij een boekwinst behaald van € 973.227. Belanghebbende heeft het vervreemdingsvoordeel vervolgens in rekening courant bij [A] opgenomen. 1.3 Op 31 juli 2007 heeft belanghebbende voor een bedrag van € 869.570 de aandelen in [A] verkocht en geleverd aan [F] B.V. (hierna: [F] ). Bij de overdracht van de aandelen heeft belanghebbende een bedrag van € 273.250 gestort op de derdenrekening van de notaris waarna een rekening-courantschuld van belanghebbende aan [A] resteerde van € 743.048. 1.4 In de akte van levering van aandelen is onder meer voorzien in een vrijwaring van belanghebbende voor een eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 40 IW voor belastingschulden van [A] door het vestigen van een recht van hypotheek op nog door [A] te verwerven onroerende zaken. 1.5 Het overgrote deel van de koopsom voor de aandelen [A] is gefinancierd doordat [F] de rekening courantschuld van belanghebbende aan [A] heeft overgenomen.

Het restant van de koopsom ad € 126.522 is aan belanghebbende schuldig gebleven ten titel van geldlening. [F] heeft uiteindelijk een deel van het bedrag op de derdenrekening benut om de schuldig gebleven koopsom te voldoen. 1.6 Na de aandelenoverdracht heeft een aan [F] gelieerde vennootschap een aantal onroerende zaken verkocht aan [A] voor een bedrag van € 2.500.000. Op het merendeel van de onroerende zaken rustten hypothecaire inschrijvingen c.q. conservatoire beslagen die verband hielden met schulden van een andere aan [F] gelieerde vennootschap.

Diezelfde onroerende zaken waren eerder binnen het concern verkocht voor een bedrag van € 750.000. In 2008 zijn de onroerende zaken door de hypotheekhouder uitgewonnen voor een bedrag van € 907.400. 1.7 Nadat aangifte vennootschapsbelasting over 2007 door [A] uitbleef, heeft de Inspecteur een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting opgelegd tot een bedrag van € 1.200.000. Hiertegen heeft [A] bezwaar gemaakt. Daarbij is het standpunt ingenomen dat de belastbare winst € 11.090 negatief zou zijn nu onder meer afboeking op de herinvesteringsreserve zou hebben plaatsgevonden.

De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. Het beroepschrift daartegen is niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet-voldoen van het griffierecht. Nadat de aanslag onbetaald bleef, heeft de Ontvanger belanghebbende voor een bedrag ad € 250.432 aansprakelijk gesteld. Dit bedrag was gebaseerd op de vennootschapsbelasting ter zake van de boekwinst op het door [A] op 5 maart 2007 geleverde kantoorpand en de rente op de rekening-courantvordering die [A] vanaf 15 juli 2007 op belanghebbende had. 1.8 Belanghebbende is tegen de beschikking aansprakelijkstelling in bezwaar en (hoger) beroep gekomen.

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd omdat het van oordeel is dat rechtspersonen niet op grond van artikel 40 IW aansprakelijk kunnen worden gesteld en ook overigens aannemelijk is dat belanghebbende niet wist of behoorde te weten dat de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zouden worden gemaakt. De Staatssecretaris is met twee middelen tegen de oordelen van het Hof opgekomen. 1.9 De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3.

Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, beleid, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 vindt de beoordeling plaats van het door de Staatssecretaris voorgestelde cassatiemiddel, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten 2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 2.1 Belanghebbende was tot 31 juli 2007 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV (hierna: [A] ). Directeur van belanghebbende is [B] te [Z] (hierna: [B] ). 2.2 [A] heeft een haar toebehorende en verhuurde kantoorvilla, gelegen aan de [a-straat 1] te [Q] (hierna: het pand te [Q] ) verkocht en op 5 maart 2007 geleverd voor een bedrag van € 2.600.000.

Voor de boekwinst van € 973.227 die zij bij deze verkoop realiseerde heeft [A] een herinvesteringsreserve gevormd. Na de verkoop van het pand te [Q] heeft [A] zich georiënteerd op de aankoop van vervangend vastgoed. 2.3 Na de verkoop van het pand te [Q] heeft belanghebbende het vervreemdingsvoordeel in rekening courant bij [A] opgenomen. 2.4 Blijkens de jaarrekening over de periode van 1 januari tot en met 15 juli 2007 bedroeg het eigen vermogen van [A] op 15 juli 2007 € 869.570. Belanghebbende heeft op 31 juli 2007 haar aandelen in [A] verkocht en geleverd aan [F] BV te [R] (hierna: [F] ) voor een bedrag van € 869.570.

De schuld in rekening courant van belanghebbende aan [A] bedroeg toen € 1.016.298. Ter gelegenheid van de overdracht van de aandelen [A] aan [F] heeft belanghebbende een bedrag van € 273.250 gestort op de derdenrekening van het notariskantoor te [S] , waarna een schuld van belanghebbende aan [A] resteerde van € 743.048. 2.5 De betaling door [F] van de koopsom van de aandelen [A] heeft plaatsgevonden door overname door [F] van de schuld in rekening courant van belanghebbende aan [A] van € 743.048. [F] heeft het restant van € 126.522 in de akte van levering van aandelen, ten titel van geldlening schuldig erkend.

Nadien heeft [F] deze schuld voldaan onder aanwending van een deel van het bedrag van € 273.250 dat ten name van [A] op de derdenrekening bij de notaris was gestort. Hierna had [F] een schuld in rekening courant aan [A] van (€ 743.048 + € 126.522, ofwel) € 869.570. 2.6 In de akte van levering van aandelen is voorzien in een vrijwaring van belanghebbende voor een eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 40 IW voor belastingschulden van [A] door het vestigen van een recht van hypotheek op door [A] te verwerven onroerende zaken en vrijwaringen door rechtspersonen die behoren tot het concern waartoe ook [F] behoort. 2.7 [F] behoorde tot de zogenoemde [G] -groep waartoe ook behoorden [H] BV (hierna: [H] ) en [I] BV (hierna: [I] ). 2.8 [H] heeft op 31 juli 2007 een aantal met een hypothecaire inschrijving belaste onroerende zaken verkocht aan [F] voor € 750.000.

Op een aantal onroerende zaken lagen voorts conservatoire beslagen. De hypothecaire inschrijvingen en de beslagen hielden verband met schulden van [H] . [F] heeft deze onroerende zaken en enige percelen grond, ook op 31 juli 2007, verkocht aan [I] voor € 750.000. Na de in 2.4 bedoelde levering van aandelen heeft [A] op haar beurt op 31 juli 2007 de onroerende zaken van [I] gekocht voor € 2.500.000, Nadat de Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te [T] anders had beslist, heeft de Notariskamer van het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep geoordeeld dat de notarissen voor wie de desbetreffende akten van levering van onroerende zaken zijn gepasseerd geen plichtsverzuim kan worden verweten. 2.9 Behoudens enige percelen grond zijn in 2008 door de hypotheekhouder de door [A] gekochte onroerende zaken executoriaal verkocht voor een bedrag van € 907.400. [H] is failliet verklaard.

De curator in het faillissement heeft met [A] een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de niet verkochte percelen grond om niet zijn geleverd aan een derde. 2.10 [A] heeft haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007, ook na aanmaning daartoe, niet gedaan. De inspecteur heeft de aanslag ambtshalve vastgesteld, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.200.000. [A] heeft bij haar bezwaar tegen de opgelegde aanslag alsnog een aangifte ingediend waarin wordt geconcludeerd tot een belastbare winst van negatief € 11.090.

In de aangifte is voorzien in een afboeking van de herinvesteringsreserve op de nieuw verworven onroerende zaken. Na afwijzing door de inspecteur van het bezwaar heeft [A] een beroepschrift ingediend dat door de Rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard omdat het griffierecht niet is voldaan. 2.11 De aan [A] voor het jaar 2007 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting is onbetaald gebleven. De Ontvanger heeft belanghebbende voor een gedeelte van de aanslag aansprakelijk gesteld. Dit gedeelte is vastgesteld op de vennootschapsbelasting die verschuldigd is over de door [A] bij de verkoop van het pand te [Q] gevormde herinvesteringsreserve en een rente over de rekening courantschuld van belanghebbende aan [A] .

Rechtbank 2.2 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven: In geschil is of eiseres op grond van artikel 40 IW 1990 terecht aansprakelijk is gesteld voor een gedeelte ter grootte van € 250.432 van de onbetaald gebleven aanslag Vpb 2007 ten name van [A] . In het bijzonder gaat het om het antwoord op de volgende vragen:

1. Kunnen rechtspersonen aansprakelijk worden gesteld ingevolge artikel 40 van de IW?;

2. Is de aanslag Vpb 2007 terecht en tot het juiste bedrag aan [A] opgelegd?;

3. Heeft verweerder aannemelijk gemaakt i. dat het vermogen van [A] is verminderd; ii. en dat deze vermindering niet het gevolg was van de normale bedrijfsvoering;

4. Kan eiseres zich disculperen?;

5. Heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden? 2.3 In cassatie zijn met name de vragen 1, 3 en 4 relevant. De Rechtbank heeft omtrent de eerste vraag overwogen: (…) 4.5 (…) Uit de wettekst kan naar het oordeel van de rechtbank niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat artikel 40, eerste lid, van de IW slechts ziet op natuurlijke personen. In het spraakgebruik dient het woord “degene” ter aanduiding van een persoon die vervolgens nader wordt omschreven. Met het woord “persoon” wordt in het spraakgebruik weliswaar veelal op een natuurlijk persoon gedoeld, maar met dit woord kan tevens op een rechtspersoon worden gedoeld.

Het feit dat het begrip “degene” in het tweede zinsdeel wordt uitgebreid met “al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn” kan daar, reeds vanwege de woorden “al dan niet”, niet aan afdoen. 4.6 Nu de wettekst van artikel 40 van de IW onvoldoende houvast biedt bij de beantwoording van de vraag of rechtspersonen op grond van dit artikel aansprakelijk kunnen worden gesteld, dient naar het oordeel van de rechtbank te rade te worden gegaan bij de wetsgeschiedenis van het onderhavige artikel en dient tevens te worden gekeken naar doel en strekking van dit artikel. 4.7 Vaststaat dat tot 1 januari 2001 naast houders van een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ook lichamen die een deelneming bezaten aansprakelijk konden worden gesteld.

Uit de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 40 van de IW kan worden afgeleid dat beoogd is de wet aan te scherpen, omdat de geldende bepalingen onvoldoende bleken te zijn om de handel in vennootschappen, waarop nog bepaalde fiscale claims rusten, tegen te gaan. Het wetsvoorstel strekte ertoe de aandeelhouder van een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, die zijn aandelen vervreemdt, aansprakelijk te doen zijn. Door de grens van een bezit van een derde van het geplaatste kapitaal wordt bewerkstelligd dat het artikel slechts van toepassing is op aandeelhouders die een belangrijke zeggenschap in de vennootschap hebben.

In de huidige wettekst is ten aanzien van het begrip “aandeelhouder” geen verwijzing meer opgenomen naar het aanmerkelijk belangregime in de Wet inkomstenbelasting 2001. 4.8 Uit het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd het toepassingsbereik van artikel 40 van de IW uit te breiden. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de toepassing van artikel 40, eerste lid, van de IW met ingang van 1 januari 2001, in afwijking van artikel 40, eerste lid, van de IW (oud) te beperken tot natuurlijke personen die een belangrijke zeggenschap hebben in een vennootschap.

Dat in artikel 40, vijfde lid IW 1990, anders dan in artikel 40, eerste lid, IW 1990, naast het begrip “aandeelhouder” tevens het begrip “belanghouder” is opgenomen duidt weliswaar op een inconsistent gebruik van het eerste begrip, maar dit brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich mee dat onder “aandeelhouder” niet tevens een lichaam kan worden verstaan. Het gelijk is aan de zijde van verweerder. Met betrekking tot de derde vraag heeft de Rechtbank overwogen: 4.18 (…) Vaststaat dat [A] het vastgoed [I] op 31 juli 2007 heeft verkregen voor € 2.500.000 en dat dit vastgoed binnen een jaar, deels executoriaal en deels op verzoek van de curator van [H] , is verkocht voor in totaal € 907.400.

Hieruit volgt reeds dat het vermogen van [A] ten gevolge van de aankoop van het vastgoed [I] , hetzij reeds in 2007, maar in ieder geval door de verkoop ervan in 2008, met een aanzienlijk bedrag is verminderd. 4.19 Vaststaat dat op het vastgoed [I] op het moment van de levering aan [A] hypotheken en beslagen rustten tot een bedrag van ruim € 3.900.000 voor schulden van een derde en dat deze hypotheken en beslagen niet zijn doorgehaald bij de levering. De onroerende zaken waren derhalve tot een (potentieel) hoger bedrag bezwaard met hypotheken en beslagen dan de koopsom die [A] verschuldigd was.

De rechtbank is van oordeel dat uit het vorenstaande reeds volgt dat ten aanzien van de aankoop van het vastgoed [I] geen sprake is geweest van een handelen in het kader van de normale bedrijfsvoering. Het is in de eerste plaats in het zakelijk verkeer niet gebruikelijk om onroerende zaken te kopen waarop nog hypotheken en/of nog beslagen voor schulden van een derde rusten. Dat [A] meende dat de hypotheken en beslagen zouden worden doorgehaald na herfinanciering van [H] maakt dat niet anders. Een redelijk handelend ondernemer zou deze herfinanciering hebben afgewacht of anderszins dit risico hebben afgedekt.

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de verplichtingen van [H] uit hoofde van de leningen ultimo 2005 aanzienlijk minder waren dan de hypothecaire inschrijvingen. Eiseres miskent daarbij echter dat de verplichtingen uit hoofde van de leningen kunnen zijn toegenomen in de periode na 2005 en dat de hypotheeknemer zich kan verhalen op de onroerende zaken tot het bedrag van de hypothecaire inschrijvingen. Eiseres heeft daarnaast gesteld dat [A] meende dat de onroerende zaken meer dan € 2.500.000 waard waren, maar zij heeft dit niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat de overwaarde voldoende was om een risico van ruim €3.900.000 af te dekken.

De verkoopprijs van de onroerende zaken in 2008 (€ 907.400) was zelfs aanzienlijk lager dan € 2.500.000. 4.20 Uit het vorenstaande volgt dat het vermogen van [A] in 2007, dan wel in 2008 is verminderd en dat dit is veroorzaakt door een transactie die niet paste binnen de normale bedrijfsvoering van [A] . Met betrekking tot de vierde vraag heeft de Rechtbank overwogen: 4.21 Eiseres is aansprakelijk voor de door [A] over het jaar 2007 verschuldigde vennootschapsbelasting, tenzij zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar te wijten is dat het vermogen van [A] ontoereikend is voor het voldoen van de aanslag. 4.22 Eiseres heeft daartoe gesteld dat het vermogen van [A] per 15 juli 2007 voldoende was om aan de belastingverplichtingen te voldoen.

Eiseres heeft voorts gesteld dat zij onderzoek heeft gedaan naar het realiteitsgehalte van de inbreng van het vastgoed van [H] in [A] en naar de financiële gegoedheid van [F] en [G] Holding B.V. Eiseres heeft een aantal garanties en waarborgen bedongen in geval zij op grond van artikel 40 van de IW zou worden aangesproken. Er is daartoe onder meer € 273.250 op een derdenrekening bij de notaris gestort. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de koopsom van de aandelen berekend is met inachtneming van een latente belastingverplichting van € 137.189. 4.23 Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er weliswaar een bedrag van € 273.250 op de derdenrekening van de notaris is gestort maar dat uit de akte van levering van de aandelen blijkt dat van dit bedrag een bedrag groot € 126.522 direct na het passeren van de akte is teruggestort. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het resterende bedrag door [A] of eiseres is aangewend ter betaling van de aanslag Vpb 2007. Voorts blijkt uit hetgeen onder 4.19 is overwogen dat [A] het vastgoed [I] onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft gekocht dat geen redelijk denkend ondernemer dat zou hebben gedaan en dat de aankoop van die onroerende zaken de oorzaak is geweest van de vermogensachteruitgang van [A] .

Eiseres heeft zelf verklaard dat zij reeds voor de levering van de aandelen [A] aan [F] volledig op de hoogte was van de voorwaarden en omstandigheden waaronder de aankoop van het vastgoed [I] zou plaatsvinden. De garanties en waarborgen die eiseres heeft bedongen in verband met het risico op aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 van de IW betreffen de vermogenspositie van eiseres zelf en niet de vermogenspositie van [A] . 2.4 De Rechtbank heeft het beroep vervolgens ongegrond verklaard. Hof 2.5 Voor het Hof was in geschil of belanghebbende terecht op grond van artikel 40 IW aansprakelijk werd gesteld.

Het Hof heeft deze vraag opgedeeld in vijf deelvragen, te weten: 3.1.1 Of rechtspersonen op grond van het gestelde in artikel 40 IW aansprakelijk kunnen worden gesteld. 3.1.2. Of de aanslag tot het juiste bedrag aan [A] is opgelegd. 3.1.3. Of aannemelijk is dat het vermogen van [A] is verminderd ten gevolge van een niet normale bedrijfsvoering. 3.1.4 Of belanghebbende zich kan disculperen op grond van het gestelde in artikel 40, zesde lid, IW. 3.1.5 Of de Ontvanger het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. 2.6 Voor zover voor het onderhavige cassatieberoep van belang, heeft het Hof met betrekking tot de kring van aansprakelijken als volgt overwogen: 4.1 Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de tekst van artikel 40 IW zoals dat artikel voor het onderhavige jaar luidde, noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan voldoende houvast biedt aan het oordeel dat op grond van dat artikel ook een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld voor de vennootschapsbelasting die een lichaam waarvan zij aandeelhouder is geweest verschuldigd is, doch die geheel of gedeeltelijk onbetaald is gebleven.

Het Hof overweegt daartoe als volgt. 4.2 Naar haar bewoordingen richt artikel 40, eerste lid, IW zich op ’’Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte, lijn, direct of indirect voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (...)”. In deze tekst kan “degene” in samenhang met de daarop volgende tussenzin die gelet op de bedoeling van de tekst onlosmakelijk is verbonden met dat begrip, niet anders worden geduid dan als een natuurlijk persoon. Anders dan de Ontvanger verdedigt kan in de tekst van de IW noch in de wetsgeschiedenis steun worden gevonden voor de opvatting dat die tussenzin, in geval van een niet-natuurlijk persoon, eenvoudig weggelaten kan worden.

Dit geldt temeer nu het gaat om een zeer ingrijpende rechtsregel waarbij personen aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschuld van een ander. Niet kan worden aanvaard dat onduidelijkheden over de uitleg van die regel worden opgeheven ten nadele van, in dit geval, een rechtspersoon. 4.3 Het vorenstaande wordt niet anders doordat, naar de Ontvanger heeft aangevoerd, in andere wettelijke bepalingen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen worden begrepen onder “degene”. Temeer nu artikel 40 IW slechts geldt voor degene die, al dan niet met anderen, ten minste één derde van het aandelenkapitaal in een lichaam bezit, had mogen worden verwacht dat de wetgever, zo hij die bepaling ook had willen toepassen op rechtspersonen, een bepaling omtrent verbonden lichamen had opgenomen zoals elders in de belastingwetgeving. 2.7 Met betrekking tot de vraag of het aan belanghebbende is te wijten dat het vermogen van [A] ontoereikend was voor het voldoen van diens belastingschuld, overwoog het Hof: 4.6 Tussen partijen is niet in geschil dat het vermogen van [A] , ten tijde van de verkoop van de aandelen door belanghebbende, voldoende was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting.

Evenmin is in geschil dat, zo het vermogen van [A] al is verminderd na de aandelenoverdracht, dit niet is gebeurd door toedoen van belanghebbende. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat aannemelijk is dat de betaling van € 126.522 (zie 2.5 hierboven) ten laste van de storting op de derdenrekening bij de notaris heeft plaatsgevonden door of vanwege [F] , althans de nieuwe bestuurder van [A] nu verondersteld mag worden dat de notaris op de rechtmatige besteding van dat bedrag zal hebben toegezien. 4.7 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525 overwogen dat het in een geval waarin ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor de voldoening van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd, pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, zesde lid, IW indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. 4.8 Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van een dergelijk weten of behoren te weten in haar geval geen sprake is geweest.

Uit de stukken van het geding blijkt, althans kan worden afgeleid, dat belanghebbende zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten adviseren door een fiscaal adviseur, juist en in het bijzonder in verband met haar voorgenomen investeringen ter aanwending van de verkoopopbrengst van het pand te [Q] . Zij heeft onderzoek gedaan naar het realiteitsgehalte van de investeringsplannen van [F] en de gegoedheid van de koper en de groep waartoe zij behoorde. Ter zitting heeft belanghebbende opgemerkt dat [B] van beroep accountant is, wist hoe hij de ter inzage gelegde jaarstukken moest lezen en, om zich van recentere cijfers te voorzien, meer recente jaarstukken dan de gedeponeerde stukken over 2005 heeft opgevraagd.

Dat gedeponeerde stukken niet door de Kamer van Koophandel worden gecontroleerd doet er niet aan af dat belanghebbende, in beginsel, van de juistheid van de gedeponeerde stukken mag uitgaan. Dat dit in dit geval anders zou zijn is het Hof niet gebleken. Voorts heeft belanghebbende in de stukken en ter zitting nog opgemerkt dat zij, in het licht van de jurisprudentie die in 2007 bekend was, ervan mocht uitgaan dat het aanwenden van de herinvesteringsreserve door [A] mogelijk was. De latere jurisprudentie van de Hoge Raad van 23 mei 2014 doet daaraan niet af.

Belanghebbende heeft voorts, ter aflossing van haar schuld aan [A] , ten behoeve van [A] een bedrag van € 273.250 op een derdenrekening van de notaris gestort. Dit bedrag is de door haar berekende, op 100 percent gestelde, vennootschapsbelasting over de herinvesteringsreserve. Het bedrag dat op de derdenrekening resteerde na de betaling van € 126.522 bestond uit de vennootschapsbelasting die verschuldigd was over de periode tot 15 juli 2007 en de contante waarde van de vennootschapsbelasting over de afgeboekte herinvesteringsreserve. Tot zekerheid van de nakoming van de fiscale verplichtingen heeft zij van de kopende partij en het concern waartoe zij behoorde garanties bedongen. 4.9 Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat naar zijn oordeel de Ontvanger, met hetgeen is aangevoerd, niet aannemelijk maakt dat door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen het vermogen van [A] ontoereikend is geworden.

Gelet op de door belanghebbende geschilderde, en naar het oordeel van het Hof aannemelijke, omstandigheden van het geval is naar het oordeel van het Hof voor de conclusie dat het vermogen van [A] is verminderd door handelingen die buiten de normale bedrijfsuitoefening liggen, onvoldoende dat [A] de onroerende zaken aankocht terwijl daarop een hypotheekrecht was gevestigd voor het voldoen van schulden van een derde, te weten [H] . Na herfinanciering, waarover onderhandelingen gaande waren, zouden die schulden kunnen worden afgelost. Ook de, naar het Hof wil aannemen, wetenschap van belanghebbende dat [F] een deel van de koopsom van de aandelen zou gaan voldoen uit het bedrag dat zij bij de notaris op de derdenrekening had gestort, maakt dit naar het oordeel van het Hof niet anders. 2.8 Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd. 3Het geding in cassatie 3.1 De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 In de motivering van zijn beroepschrift in cassatie, heeft de Staatssecretaris twee middelen van cassatie voorgedragen. Het eerste middel ziet op de kring van aansprakelijken van artikel 40 IW en luidt als volgt: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: Inv.), doordat het Hof heeft geoordeeld dat uit de tekst van voornoemde bepaling niet anders afgeleid kan worden dan dat deze alleen ziet op natuurlijke personen, waardoor het Hof de aansprakelijkstellingsbeschikking inzake belanghebbende, zijnde een vennootschap heeft vernietigd, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat: a. uit de wetssystematiek van andere aansprakelijkheidsbepalingen is af te leiden dat de term 'degene' ook in relatie tot vennootschappen wordt gebruikt; b. de wettekst van artikel 40, eerste lid, van de Inv. niet zodanig duidelijk is dat onder die tekst niet mede vennootschappen begrepen kunnen worden; c. uit doel en strekking van de bepaling, mede in het licht van de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de werking van artikel 40 Inv, in overeenstemming met de voor de wetswijziging geldende tekst ook van toepassing zou blijven op vennootschappen. 3.3 Ter toelichting op het middel heeft de Staatssecretaris onder meer opgemerkt dat het woord ‘degene’ door de wetgever op meerdere plaatsen binnen de Invorderingswet wordt gebruikt om rechtspersonen aan te wijzen.

Het lijkt dan ook niet voorstelbaar dat onder deze term belastingschuldige niet rechtspersonen worden begrepen. Het feit dat het begrip “degene” in het tweede zinsdeel wordt uitgebreid met “al dan niet tezamen met zijn partner en bloedverwanten in de rechte lijn” kan daar, aldus nog steeds de toelichting op het middel, reeds vanwege de woorden “al dan niet”, niet aan af doen. 3.4 Door de Staatssecretaris wordt voorts onder verwijzing naar onder andere rechtspraak en literatuur gesteld dat uit de wetsgeschiedenis bij, en strekking van, artikel 40 IW volgt ‘dat de opvatting van het Hof (uitsluitend natuurlijke personen zijn aansprakelijk) haaks staat op de lijn die blijkens de gewisselde stukken tijdens de parlementaire behandeling is gekozen’ nu het aangepaste artikel 40 robuuster moest zijn dan het oude, dat op een aantal fronten te kort schoot.

Bij de lezing van het Hof zou het, aldus de Staatssecretaris, wel héél makkelijk worden om de fiscus van het lijf te houden. Men zou dan immers de aandelen in een vennootschap met bedoelde reserves altijd in handen van rechtspersonen laten of die daarin tijdig parkeren. 3.5 Het tweede middel stelt de vraag aan de orde of belanghebbende zich kan disculperen voor aansprakelijkstelling. Het middel luidt: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, zesde lid, Inv. en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich kan disculperen voor de aansprakelijkstelling, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat het Hof ten onrechte tot het oordeel komt dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat het vermogen van [A] B.V. ontoereikend was om de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen. 3.6 Ter toelichting op het tweede middel stelt de Staatssecretaris dat het Hof in diens beoordeling van de disculpatie van belanghebbende van belang heeft geacht dat belanghebbende ervan uit mocht gaan dat aanwending van de herinvesteringsreserve door [A] mogelijk was.

Naar de overtuiging van de Staatssecretaris zou het Hof daarbij echter ten onrechte zijn uitgegaan van de omstandigheid dat belanghebbende een herinvesteringsreserve had gevormd. Uit de stukken van het geding zou namelijk blijken dat belanghebbende zich steeds op het standpunt zou hebben gesteld dat geen herinvesteringsreserve gevormd kon worden maar dat de ruilarresten toepassing vonden. Nu in die arresten een striktere vervangingsnorm is opgenomen en de Ontvanger steeds heeft verdedigd dat niet aan die norm was voldaan, is deze stelling, aldus de toelichting op het tweede middel, ten onrechte onbehandeld gebleven. 3.7 Voor wat betreft de situatie waarin wel wordt uitgegaan van een gevormde herinvesteringsreserve, stelt de Staatssecretaris dat ook bij de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001 sprake dient te zijn van vervanging door bedrijfsmiddelen met dezelfde economische functie.

Nu de Ontvanger zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende kon weten dat de vervanging van de verhuurde kantoorvilla door onverhuurde c.q. nog te bouwen bedrijfsgebouwen niet kwalificeerde, heeft het Hof ook verzuimd om deze stelling te bespreken. 3.8 Voorts stelt de Staatssecretaris in diens toelichting op het tweede middel dat uit de gedingstukken volgt dat op 31 juli 2007 éérst de akte van de aandelenoverdracht werd gepasseerd alvorens de vervangende onroerende zaken aan [A] werden geleverd. Gezien de letterlijke tekst van artikel 12a Wet Vpb moet voor belanghebbende duidelijk zijn geweest dat de herinvesteringsreserve door de aandelenoverdracht zou vrijvallen en dus niet meer aangewend zou kunnen worden.

De door het Hof genoemde arresten van 23 mei 2014 hebben daar geen nieuwe duidelijkheid doen ontstaan nu die arresten zagen op het gebruik maken van de letterlijke tekst van de wet, door de volgorde van aandelenoverdracht en levering onroerende zaken om te keren. Het oordeel van het Hof zou in zoverre zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. 3.9 De overweging van het Hof in r.o. 4.6. dat niet in geschil is dat de vermindering van het vermogen van [A] na de aandelenoverdracht niet aan belanghebbende is te wijten, zou aldus nog steeds de toelichting op het tweede middel, onbegrijpelijk zijn in het licht van de door de Ontvanger steeds verdedigde aansprakelijkheid van belanghebbende.

In dat kader stelt de Staatssecretaris dat de Ontvanger steeds heeft aangegeven dat belanghebbende wist dat [A] vervangende onroerende zaken kocht waarop tot een bedrag van ruim € 1.000.000 meer hypothecaire inschrijvingen rustten dan de waarde van de onroerende zaken en die onroerende zaken bovendien waren bezwaard met beslagen van de Belastingdienst. Uit de tot de gedingstukken behorende mailwisseling met de notaris zou blijken dat belanghebbende die wetenschap bezat. Door niet te onderzoeken of de derden ten aanzien van wie de hypotheken waren ingeschreven zodanig gegoed waren om bij eventuele uitwinning van die hypotheken de regresvordering op hen te kunnen verhalen alsmede akkoord te gaan met een recht van hypotheek waarvan hij moest begrijpen dat die hypotheek geen of weinig betekenis had, heeft belanghebbende bewust aanvaard dat het vermogen van [A] na de verkoop afnam c.q. kon afnemen.

Uitwinning van de hypotheken zonder voldoende regresrecht op de schuldenaren leidt namelijk tot verarming van [A] Nu hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van schulden van derden normaal gesproken een waarde drukkende factor op de waarde van de onroerende zaken vormen, hetgeen ook zou blijken uit de opbrengst bij de executoriale verkoop van de onroerende zaken in 2008, is het oordeel van het Hof, naar de overtuiging van de Staatssecretaris, onbegrijpelijk. Hiermee zou eveneens onbegrijpelijk zijn dat het Hof tot het oordeel kwam dat het vermogen van [A] na de verkoop niet afnam door andere redenen dat de normale bedrijfsuitoefening. 3.10 Voor wat betreft de garanties die zijn bedongen van het [G] concern, merkt de Staatssecretaris op dat het Hof uit het oog heeft verloren dat die garanties niet dienen tot zekerheid van [A] doch uitsluitend als zekerheid voor de aan belanghebbende verleende vrijwaring bij een eventuele aansprakelijkstelling.

Bij zakelijk handelen zou het bovendien voor de hand hebben gelegen dat [F] gevrijwaard zou worden nu die partij, als zijnde de koper van de aandelen, het risico loopt dat terstond het volle bedrag aan vennootschapsbelasting betaald zou moeten worden. 4Relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur Wet-, regelgeving en beleid 4.1 Artikel 40 (oud) IW luidde:

1. Indien een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, is degene die in het jaar van staking of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. De eerste volzin vindt overeenkomstige toepassing ten aanzien van het lichaam dat in het jaar van staking van de onderneming van de vennootschap of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een deelneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd.

2. Voor toepassing van het eerste lid wordt met vervreemding van tot een aanmerkelijk belang onderscheidenlijk een deelneming behorende aandelen in de vennootschap gelijkgesteld de vervreemding van dergelijke aandelen in een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de vennootschap. 3. (…) 4.2 Artikel 40 IW luidt:

1. Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, is aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. 3. (…) 4.Het eerste tot en met derde lid zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de vervreemder van een belang of een gedeelte daarvan in een lichaam dat een niet in aandelen verdeeld kapitaal heeft.

Voor de toepassing van de eerste volzin wordt onder belang verstaan een gerechtigdheid, direct of indirect, tot ten minste een derde gedeelte van het vermogen of van het resultaat van het lichaam. 5.Het eerste tot en met vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de aandeelhouder of belanghouder in een lichaam ingeval dat lichaam een deelneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geheel of voor een gedeelte vervreemdt en de aandeelhouder of belanghouder voldoet aan het kwantitatieve criterium van het eerste lid onderscheidenlijk vierde lid, tweede volzin. 6.Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. 4.3 In de Leidraad Invordering 2008 wordt over artikel 40 IW opgemerkt:

Opgemerkt wordt dat artikel 40 niet alleen betrekking heeft op natuurlijke personen die aandelen of een belang vervreemden, maar ook op lichamen in de zin van de AWR. Wetsgeschiedenis 4.4 In de memorie van toelichting bij artikel 40 (oud) IW werd het volgende opgemerkt:, Geheel nieuw is de aansprakelijkheidsbepaling, opgenomen in artikel 41 van het wetsvoorstel. Ingevolge dit artikel kan onder bepaalde omstandigheden de verkoper van aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft, aansprakelijk worden gesteld voor de door die vennootschap nog verschuldigde vennootschapsbelasting nadat de verkoop van de aandelen heeft plaatsgevonden. 4.5 In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 41 (oud) IW is opgemerkt:

In artikel 41 is een aansprakelijkheidsbepaling opgenomen die specifiek is gericht tegen misbruik op het terrein van de vennootschapsbelasting. De aanleiding voor opneming van deze bepaling is gelegen in het misbruik met zogenaamde vervangingsreserve-B.V.'s. Dit misbruik houdt in dat de aandelen in een B.V. met - veelal alleen - een vervangingsreserve worden verkocht aan een derde (veelal een buitenlander) die de B.V. vervolgens leeghaalt. Voor de door de B.V. verschuldigde vennootschapsbelasting over de stakingswinst (i.c. veelal die vervangingsreserve) zijn alsdan geen verhaalsmogelijkheden meer, waardoor de invordering illusoir wordt.

Zoals in antwoord op kamervragen over deze kwestie is meegedeeld zou worden nagegaan of in de invorderingssfeer wettelijke maatregelen zouden kunnen worden voorgesteld die het geconstateerde misbruik zouden tegengaan (Kamerstukken II 1983/84, Aanhangsel, nr. 721). Wij menen dat het onderhavige artikel een goede mogelijkheid biedt om het misbruik te voorkomen. Er zij daarbij op gewezen dat de bepaling zich niet alleen richt tegen misbruik van vervangingsreserve-B.V.'s; de opzet is zodanig dat alle vervreemdingen van aandelen die behoren tot een pakket van enige omvang in een vennootschap welke binnen vier jaren na de vervreemding wordt leeggehaald in beginsel door dit artikel worden bestreken; voor de vennootschapsbelasting die de vennootschap ten tijde van het leeghalen verschuldigd is, is degene die in de afgelopen vier jaren aandelen van een pakket in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk, indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap zou worden leeggehaald.

Deze aansprakelijkheidsregel is opgenomen in het eerste lid van artikel 41. In de eerste volzin is de regeling opgenomen die geldt voor het geval de vervreemder een natuurlijk persoon is. Aangezien niet elke vervreemding van aandelen behoeft te worden getroffen maar alleen die welke een enigszins substantiële omvang kan hebben, is voor de omschrijving van de vervreemders die wij op het oog hebben, aangesloten bij hen die een zogenaamd aanmerkelijk belang bezitten. Ingevolge artikel 39 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 is daarvan sprake indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan 7 percent van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest.

Er zij op gewezen dat ook een aanmerkelijk belang op grond van artikel 40, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (het zogenaamde fictieve aanmerkelijk belang in het kader van een fusie) onder de werking van de omschrijving valt, daar heel algemeen wordt gesproken over een aanmerkelijk belang in de zin van de wet. Voor de omschrijving van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden is aangesloten bij de omschrijving die in het kader van de aanmerkelijk-belangregeling geldt. Het geheel of nagenoeg geheel staken van de onderneming is een feitelijk gebeuren; een formele liquidatie is derhalve niet vereist.

De aansprakelijkheid geldt, als is voldaan aan het hierna te bespreken vereiste van wetenschap van kwade bedoelingen bij de (opvolgende) koper(s), voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren. (…) De tweede volzin bevat de bepaling dat de eerste volzin evenzeer geldt als de verkoper niet een natuurlijke persoon maar een lichaam is. Aangezien het aansluiten bij het aanmerkelijk-belangcriterium ten aanzien van een lichaam niet mogelijk is, is gekozen voor aansluiting bij het criterium voor een deelneming in de zin van de vennootschapsbelasting.

Ingevolge artikel 13, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is van een deelneming sprake indien een lichaam voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap aandeelhouder is. Indien aandelen van zo'n deelneming worden vervreemd en de verkrijger - of zijn opvolgers - halen daarna de vennootschap leeg geldt dezelfde aansprakelijkheid voor het lichaam dat de aandelen verkocht heeft als voor de natuurlijke persoon die aandelen heeft verkocht. Het tweede lid bevat een bepaling om het ontgaan van de aansprakelijkheidsregel tegen te gaan.

Wanneer de aanmerkelijk-belanghouder, c.q. het deelnemende lichaam een lichaam zou tussenschuiven, waardoor geen direct belang of directe deelneming in de vennootschap meer aanwezig zou zijn, zou aan de werking van de bepaling kunnen worden ontkomen, terwijl in wezen geen andere situatie is ontstaan. Derhalve is het tweede lid opgenomen waardoor het beoogde effect van het tussengeschoven lichaam wordt voorkomen. Voor de omschrijving van het begrip tussengeschoven lichaam hebben wij aansluiting gezocht bij de omschrijving die in het wetsvoorstel herziening deelnemingsvrijstelling ter zake wordt voorgesteld in artikel 13b, vijfde lid, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Indien een dergelijk lichaam een belang heeft van een derde of meer in de desbetreffende vennootschap wordt de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang dan wel een vervreemding van dergelijke aandelen in de bedoelde vennootschap. Overigens werkt deze bepaling ook in situaties waarin geen sprake is van tussenschuiven van lichamen maar waarin wel sprake is van middellijk aandeelhouderschap, zoals indien de aandelen in een holding worden vervreemd en de onderliggende werkmaatschappij wordt leeggehaald. (…) 4.6 In de brief van 13 januari 1998 van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer wordt opgemerkt: (…) De evaluatie met betrekking tot artikel 40 van de Invorderingswet 1990, dat voorziet in een bepaling ter bestrijding van de handel in zogenoemde geldzakken met vennootschapsbelastingschuld, brengt aan het licht dat dit artikel in de praktijk moeilijk is toe te passen, met name gelet op de eisen die in artikel 40 zijn gesteld.

Ik stel mij voor ter oplossing van deze problematiek een werkgroep in het leven te roepen om daar waar nodig op dit punt de Belastingdienst ondersteuning te verlenen. Voorts zou deze werkgroep kunnen aangeven in hoeverre er aanleiding is wijziging van artikel 40 te overwegen. (…) Vermoed wordt dat artikel 40 in de praktijk moeilijk is te hanteren gelet op het feit dat in de periode 1993 en 1994 geen enkele maal een beroep op artikel 40 is gedaan en vanaf 1995 tot heden slechts 11 aansprakelijkstellingen zijn uitgegaan. De eisen die artikel 40 stelt zijn daaraan debet.

Op grond van de tekst van artikel 40 kunnen de volgende problemen worden gesignaleerd die zijn te verwachten bij toepassing van dat artikel: - ,,...haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt...'' Er zijn vennootschappen die vanaf de oprichting (nagenoeg) uitsluitend beleggingsactiviteiten hebben, en derhalve nimmer een onderneming in fiscale zin hebben gedreven en die dus ook nooit een onderneming hebben kunnen staken. - ,,...in het jaar van staking of de drie daaraan voorafgaande jaren...aandelen vervreemdt...'' In veel gevallen heeft de vennootschap haar onderneming verkocht met uitzondering van het pand dat wordt verhuurd.

Dit verhuren kan vermoedelijk in het algemeen niet worden aangemerkt als het drijven van een onderneming. Het stakingstijdstip is dan het moment van verkoop van de onderneming. Echter zelfs indien de verkoop van het pand als stakingsmoment zou gelden dan behoeft maar korte tijd te worden gewacht: pand in december en aandelen in januari verkopen. Vrijwel alle gevallen betreffen dan ook verkoop van geldzakken waarvan het stakingstijdstip gelegen is in een jaar dat voor de verkoop ligt. - ,,...alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap worden verduisterd....''.

De tekst van artikel 40 ziet op de verkoop van BV's die nog een ,,echte'' onderneming drijven, waarbij vervolgens de koper overgaat tot staken en onttrekking van het vermogen. In werkelijkheid betreft het (vrijwel) uitsluitend BV's die op het moment van verkoop al zijn gereduceerd tot een geldzak, al of niet met vervangingsreserve. Het komt in de praktijk voor dat de verkoper het geld zelf al uit de BV heeft gehaald (veelal ten titel van ,,geldlening''). De BV wordt dan verkocht terwijl het enige actief op dat moment bestaat uit een vordering. De koper voldoet de door hem verschuldigde koopsom door overname van de schuld aan de BV.

Het is de vraag of dit als een verduistering door de koper kan worden aangemerkt. De BV had immers ten tijde van de verkoop slechts een vordering en heeft die nog, zij het op een andere debiteur. Dat tot op heden artikel 40 zo weinig is ingeroepen komt ook omdat op de ontvanger een (te) zware bewijslast is gelegd, aangezien hij wetenschap van benadeling aannemelijk moet maken. Voorts is een beperking voor de toepassing van de aansprakelijkheidsbepaling van artikel 40 gelegen in het feit dat de verduistering moet zijn geschied nadat de vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden.

Dit betekent dat verduistering voorafgaande aan de vervreemding er aan in de weg staat dat artikel 40 kan worden toegepast. In alle gevallen waarin niet (geheel) voldaan werd aan de eisen die artikel 40 stelt, is een actie uit onrechtmatige daad ingesteld. Er kan echter niet in elke situatie materieel hetzelfde rechtsgevolg als bij artikel 40 is beoogd, worden bereikt met een onrechtmatige daad actie. De Hoge Raad heeft inmiddels op 28 juni 1996 in één zaak beslist dat de ontvanger ontvankelijk is in een op onrechtmatige daad gegronde vordering tot schadevergoeding, waarbij de onrechtmatigheid hierin bestaat dat door toedoen van een handelaar in geldzak-BV's de invordering niet (meer) mogelijk is, en dat de te vergoeden schade het bedrag beloopt van de niet ingevorderde belastingschulden van de verhandelde vennootschappen.

Er loopt nog een aantal andere ,,onrechtmatige-daad'' zaken, waarbij het gaat om in totaal tientallen miljoenen guldens. In het commentaar bij deze brief merkt de redactie Vakstudie-Nieuws op: Uit de evaluatie blijkt dat de wettelijke bepaling van art. 40 in de praktijk niet (goed) werkt, aangezien gedurende de jaren waarin de wet operationeel is (vanaf 1 juni 1990) slechts elf maal een beroep is gedaan op genoemde bepaling en voorts inmiddels is gebleken dat de ontvanger zijn toevlucht tot de onrechtmatige daad heeft gezocht. Dit ondanks het feit dat het misbruik van vervangingsreserve- (en andere) vennootschappen in de afgelopen jaren in ieder geval tot aan het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1996, V-N 1996, blz. 2733, punt 28, relatief groot geweest is.

Voorts wordt in het evaluatierapport aangegeven wat er precies mis is met die bepaling. Daaruit blijkt dat met name de bepaling dat de ontvanger aannemelijk moet maken dat de vervreemder van aandelen wist althans behoorde te weten dat door zijn handelwijze (de vervreemding) alle of nagenoeg alle bezittingen van de belastingschuldige vennootschap zouden worden verduisterd, een kernprobleem vormt. De praktische uitvoerbaarheid van de bepaling komt daardoor op de tocht te staan. Voorts zijn er andere onderdelen van het artikel als moeilijk toepasbaar gekwalificeerd.

Zie hoofdstuk IV van het evaluatierapport. De staatssecretaris kiest ter oplossing van de geschetste problemen een in Den Haag vaker beproefde weg, hij roept namelijk een werkgroep in het leven, hoewel het evaluatierapport precies aangeeft welke bepalingen niet goed toepasbaar blijken bij het bestrijden van het misbruik van vervangingsreserve- en andere vennootschappen. Met betrekking tot de termijn waarbinnen de werkgroep gerapporteerd moet hebben is niets vermeld. 4.7 Met invoering van de Wet ondernemerspakket 2001 is artikel 40 IW gewijzigd. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt:

De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er weinig brood meer in zien om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen.

Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve. In beginsel kan de inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dat blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrijvalt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders.

De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft. Daarnaast wordt er een maatregel in de invorderingssfeer voorgesteld. De maatregel bestaat uit een herziening, inhoudelijk een aanscherping, van de regeling in artikel 40 van de Invorderingswet 1990. Dit artikel wordt in de wandeling de maatregel in de invorderingssfeer tegen de handel in vervangingsreserve-bv’s genoemd.

Dit naar aanleiding van het verschijnsel dat indertijd aanleiding is geweest voor het opnemen van dit artikel. De strekking ervan is echter van meet af aan ruimer geweest, namelijk te voorkomen dat vennootschappen waarop nog bepaalde fiscale claims rusten, na de staking van de activiteiten worden leeggehaald en de aandelen vervolgens – al dan niet via tussenpersonen/handelaren – worden verkocht aan veelal buitenlandse katvangers. Een en ander met als gevolg dat de daadwerkelijke afwikkeling van de fiscale claims, uitmondend in feitelijk te betalen vennootschapsbelasting, illusoir wordt, doordat het de belastingontvanger feitelijk onmogelijk wordt gemaakt die belasting in te vorderen.

Een gang van zaken waarvan zowel de verkopers als de tussenpersonen en de uiteindelijke kopers van de aandelen profiteren. In het kader van de evaluatie van de Invorderingswet 1990 is aan het licht gekomen dat de ontvanger zelden de vervreemder van de aandelen aansprakelijk stelt op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990, omdat dat artikel in de praktijk moeilijk is toe te passen. Naar aanleiding daarvan is een werkgroep in het leven geroepen die onder meer zou kunnen aangeven in hoeverre er aanleiding is wijziging van genoemd artikel 40 te overwegen.

In het algemeen overleg met de vaste Commissie voor Financiën over de evaluatie van de Invorderingswet 1990 is van verscheidene zijden bepleit door wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 tot een oplossing van de moeilijkheden inzake de toepassing van dat artikel te komen. De bevindingen van de werkgroep zijn als volgt samen te vatten. Met de handel in vervangingsreserve- en andere kasgeldvennootschappen is geen maatschappelijk wenselijk doel gediend. De malafide handel in dergelijke vennootschappen neemt toe ondanks de invoering van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 in zijn huidige vorm in 1990.

Een belangrijke reden waarom het artikel niet functioneert, is de koppeling aan de staking van de materiële onderneming. Echter, in veel gevallen is er van meet af aan door de desbetreffende BV géén materiële onderneming gedreven (met name bij in één pand beleggende onroerend-goed-BV’s) dan wel is de materiële onderneming reeds een aantal jaren vóór het jaar waarin de aandelen worden vervreemd, gestaakt. De werkgroep heeft geconstateerd dat het verschijnsel zich niet alleen met betrekking tot vervangingsreserves voordoet, doch ook met betrekking tot stille reserves.

De belangrijkste bottle neck is de in het algemeen te zware bewijslast die op de ontvanger rust om de wetenschap van benadeling van de fiscus bij de vervreemdende aandeelhouder aannemelijk te maken. Dat wil zeggen aannemelijk te maken dat de vervreemdende aandeelhouder feitelijk wist of moest vermoeden dat de vennootschap nadien zou worden leeggehaald, zonder dat de belastingschulden zouden worden voldaan. De in het voorliggende voorstel opgenomen wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 strekt ertoe de aandeelhouder van een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, die zijn aandelen vervreemdt, aansprakelijk te doen zijn voor de aan het einde van het jaar van de vervreemding verschuldigde vennootschapsbelasting en die welke in de drie jaren volgend op het jaar van de vervreemding verschuldigd wordt ter zake van de op het moment van de vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves mits aan de volgende voorwaarde is voldaan.

Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie. 4.8 In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 40 IW wordt opgemerkt:

In het algemene gedeelte van deze toelichting is ingegaan op de achtergrond van de hier voorgestelde herziening van artikel 40 van de Invorderingswet 1990. Het eerste lid betreft een aansprakelijkheidsbepaling voor de vennootschapsbelasting voor bepaalde vervreemders van aandelen in een vennootschap, te weten de aandeelhouder die, al dan niet tezamen met zijn partner of echtgenoot als bedoeld in artikel 4.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is.

Hierbij gaat het om aandelen in vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen. Door de grens van een bezit van één derde van het geplaatste kapitaal ziet het artikel slechts op de aandeelhouders die een belangrijke zeggenschap in de vennootschap hebben. Door bij het criterium van één derde de bloedverwanten in de rechte lijn mee te nemen, wordt voorkomen dat op eenvoudige wijze, namelijk door formeel kinderen als aandeelhouder te presenteren, de toepassing van artikel 40 illusoir zou worden gemaakt. (…) In het vierde lid is een bepaling opgenomen die het ontgaan van de regeling door het gebruik van andere lichamen dan aandelenvennootschappen onmogelijk maakt.

Te denken valt in dit verband met name – maar niet uitsluitend – aan coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag. Het vijfde lid strekt ertoe de regeling voor aandeelhouders, evenals thans, van overeenkomstige toepassing te doen zijn ten aanzien van lichamen die in een aandelenvennootschap een deelneming hebben in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het zesde lid voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor de vervreemdende aandeelhouder of belanghouder die op de voet van het eerste lid aansprakelijk is gesteld. Om zich met succes op deze disculpatiemogelijkheid te kunnen beroepen, zal de aandeelhouder of belanghouder dienen te bewijzen dat hem niet verweten kan worden dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd. 4.9 In de nota naar aanleiding van het verslag wordt opgemerkt:

De kring van personen die en het aantal handelingen dat valt onder de werking van het voorgestelde artikel 40 is echter aanzienlijk beperkter dan de kring van personen die en het aantal handelingen dat valt onder de heffing van winst uit aanmerkelijk belang. Alleen aandeelhouders die, al dan niet tezamen met hun partner of echtgenoot als bedoeld in artikel 4.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en hun bloedverwanten in de rechte lijn, die direct of indirect ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal van een vennootschap bezitten en die aandelen vervreemden in de hiervoor vermelde betekenis, vallen daaronder.

De aan het woord zijnde leden zien het dus goed dat het verlenen van koopopties of claims of de overgang van economische eigendom, anders dan op zodanige wijze dat van vervreemding moet worden gesproken, niet van belang is voor de toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet 1990. (…) De verwijzing in artikel 40, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 naar artikel 4.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001, die de leden van de CDA-fractie signaleren, heeft de volgende functie: in algemene zin aansluiten bij het begrip aanmerkelijk belang in de Wet inkomstenbelasting 2001 en bij de omschrijving in die wet van degenen die de primaire doelgroep vormen van de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting.

Dat is ieder die, direct of indirect, al dan niet tezamen met zijn partner of echtgenoot een aanmerkelijk belang bezit. Vervolgens worden in genoemd artikel 40, eerste lid, verscheidene beperkingen aangebracht. Uitbreiding van de doelgroep blijft beperkt tot bloedverwanten in de rechte lijn. Van de primaire doelgroep worden voorts alleen grootaandeelhouders in aanmerking genomen; de afgrenzing ten opzichte van degenen die vallen onder de omschrijving van genoemd artikel 4.6, onderdeel a, vindt plaats met behulp van het oude één-derde-criterium.

In de derde plaats telt alleen het aandelenbezit. De keuze voor deze beperkingen is verantwoord in de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting, blz.

65. De keuze voor het één-derde-criterium berust op de gedachte dat daarmee alleen aandeelhouders, die in het algemeen een belangrijke zeggenschap in de vennootschap hebben, onder de aansprakelijkheid worden gebracht, zoals dat onder het oude aanmerkelijkbelangregime ook het geval was. Om een eenvoudige wijze van het ontlopen van de aansprakelijkheid, met name door kinderen formeel aandeelhouder te maken, te elimineren, worden naast de eerdervermelde partner en echtgenoot ook de verwanten in de rechte lijn onder de reikwijdte van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 gebracht en is het gezamenlijke bezit van de desbetreffende aandelen doorslaggevend.

Jurisprudentie 4.10 In zijn arrest van 5 oktober 2012 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.3.1. De tekst van artikel 40, lid 1, IW 1990 stelt voor aansprakelijkheid niet als voorwaarde dat de aangesproken persoon een verwijt te maken is, in welke vorm dan ook. De in die tekst vermelde objectieve omstandigheden zijn voldoende om aansprakelijkheid te vestigen. 3.3.2. De wetgever heeft ook niet beoogd aan de aansprakelijkheid van artikel 40, lid 1, IW 1990 de voorwaarde te stellen dat de aangesproken persoon een verwijt te maken is, in welke vorm dan ook, omdat hij er voor gekozen heeft de aansprakelijkheid van artikel 40 IW 1990 zo vorm te geven dat verwijtbaarheid slechts van belang is in het kader van de door de op grond van artikel 40, lid 6, IW 1990 aansprakelijke persoon te bewijzen afwezigheid van een bepaald verwijt, te weten dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. 3.3.3.

Het Hof heeft de bepaling van artikel 40, lid 6, IW 1990 (disculpatiegrond) kennelijk zo uitgelegd dat degene die op grond van het eerste lid van dat artikel aansprakelijk is, van aansprakelijkheid bevrijd wordt, indien hij bewijst dat hij niet bewust verwijtbaar gehandeld heeft. Aldus is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De bedoelde bepaling brengt mee dat een andere bewijslast rust op degene die aansprakelijk is op grond van artikel 40, lid 1, IW 1990 dan de last te bewijzen dat hij niet "bewust" verwijtbaar gehandeld heeft. Die andere bewijslast houdt in dat hij bevrijd is van aansprakelijkheid indien "hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting".

In de noot bij dit arrest schrijft Raaijmakers:

11. In art. 40 lid 6 Invorderingswet 1990 is een disculpatiemogelijkheid opgenomen. In dat verband is ook van belang dat een dergelijke disculpatiemogelijkheid in meer aansprakelijkheidsartikelen is opgenomen. Rechtspraak over die disculpatiemogelijkheden is spaarzaam. Veelal is de slotsom dat de aansprakelijkgestelde er niet in is geslaagd om zich te disculperen.

12. De gedachte dat de bedoelingen van de koper bonafide moesten zijn, zoals in sommige lagere rechtspraak naar voren is gekomen, is dus niet relevant. Bovendien was een dergelijk bewijs ook moeilijk te leveren. Tevens was niet duidelijk vanuit wiens perspectief dat moest worden beoordeeld; vanuit de ontvanger of vanuit de verkoper. Daarnaast bestaat bij een dergelijk criterium het risico dat een en ander met kennis achteraf én vanuit het oogpunt van de ontvanger wordt beoordeeld.

13. Hoewel uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat een beroep op de disculpatie van art. 40 lid 6 Invorderingswet 1990 alleen slaagt indien de aansprakelijkgestelde bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is om de verschuldigde vennootschapsbelasting te betalen, is wel van belang om vast te stellen dat het aan de ontvanger is om te stellen en, bij betwisting van die stelling, te bewijzen dat voldaan is aan de voorwaarden van art. 40 lid 1 Invorderingswet 1990.

14. Door de invulling van art. 40 Invorderingswet 1990 door de Hoge Raad wordt in mijn optiek wel afgeweken van de achterliggende gedachte van het artikel: aanpak van fraude en misbruik van vennootschappen met herinvesteringreserves en stille reserves. Hoewel de wetgever bij de invoering van het nieuwe art. 40 Invorderingswet 1990 een ruime(re) toepassing voor ogen stond dan art. 40 (oud) Invorderingswet 1990, is in de parlementaire geschiedenis een aantal aanwijzingen te vinden die er voor pleiten dat art. 40 (nieuw) Invorderingswet 1990 geen risicoaansprakelijkheid inhoudt.

In dit arrest heeft de Hoge Raad echter gekozen voor een interpretatie conform de wettekst en geen daarvan afwijkende bedoeling van de wetgever aangenomen, waarbij die bedoeling niet in de wettekst zelf is vastgelegd. In feite is er nu een risicoaansprakelijkheidsbepaling voor de aandeelhouder voor de niet-betaalde vennootschapsbelasting. In art. 40 (oud) Invorderingswet 1990 was het voor de ontvanger moeilijk om tot aansprakelijkstelling te kunnen overgaan; onder art. 40 (nieuw) Invorderingswet 1990 is het voor de aandeelhouder, ook voor de bonafide aandeelhouder, moeilijk om zich te disculperen voor een aansprakelijkstelling op grond van dat artikel.

De redactie Vakstudie-Nieuws schrijft in de noot bij dit arrest: Wil de vervreemder van aandelen zich met succes beroepen op de disculpatiemogelijkheid van het zesde lid dan moet hij bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting of, anders geformuleerd, hij moet bewijzen dat de afname van het vermogen niet aan hem kan worden toegerekend. Nu in casu door de vervreemder van de aandelen een greep in de kas was gedaan, waardoor slechts een vordering van de vennootschap op de vervreemder overbleef en de vennootschap vervolgens werd doorverkocht en betaling geschiedde door schuldoverneming, is sprake van een situatie waarin de vervreemder met betrekking tot de vermogensafname een verwijt kan worden gemaakt.

Het criterium dat het hof hanteerde, namelijk dat wanneer de vervreemder bewijst dat hij niet bewust verwijtbaar heeft gehandeld, hij alsdan van zijn aansprakelijkheid is bevrijd, sneuvelt derhalve. Het zou voor de Belastingdienst ook wel heel ingewikkeld zijn geworden wanneer bewezen zou moeten worden dat een vervreemder iets bewust zou hebben gedaan. Vragen als: ‘hoe naïef mag een vervreemder zijn’ en andere meer subjectief getinte aspecten zouden alsdan een rol kunnen spelen waar men in de praktijk van de rechtstoepassing beter verre van kan blijven.

De Hoge Raad gaat dus terug naar de wettekst en benadrukt daardoor dat de bepaling van het zesde lid goed toepasbaar is in de praktijk. De door de Hoge Raad gegeven uitleg sluit ook aan bij de bedoeling van de Raad van State die bij de beoordeling van het voorstel tot wijziging van art. 40 (oud) heeft geadviseerd een bepaling als die van het zesde lid in art. 40 op te nemen. (…) Van der Voort Maarschalk schrijft in het commentaar bij dit arrest: De uitspraak stelt wel en opnieuw de vraag aan de orde hoe een verkoper zich kan disculperen. De wetsgeschiedenis is daarover niet duidelijk.

De staatssecretaris doet er in zijn cassatiemiddel vrij luchtig over. Volgens hem hoefde belanghebbende ‘slechts het bedrag van de mogelijke belastingschuld bij de notaris in depot te geven totdat komt vast te staan dat de vennootschap geen belasting is verschuldigd’. Dat heeft weinig met disculpatie (als bedoeld in art. 40, lid 6, IW 1990) te maken. Het is meer een vorm van het stellen van zekerheid (geregeld in art. 40, lid 2, IW 1990); dat heeft tot gevolg dat überhaupt geen aansprakelijkheid bestaat en aan disculpatie niet eens wordt toegekomen.

Hetzelfde geldt voor de opmerking van de staatssecretaris dat belanghebbende de vennootschapsbelasting vast vooruit kon betalen. Hij schrijft in het cassatiemiddel: ‘Belanghebbende behoefde slechts te verzoeken om het opleggen van een voorlopige aanslag tot het bedrag van de mogelijk verschuldigde belasting. (…) In dat geval zou de verschuldigde belasting bij de ontvanger in depot hebben gestaan en had de vennootschap bij optreden van latere verliezen deze belasting terug kunnen claimen.’ Nog afgezien van het feit dat de staatssecretaris ook hier het onderscheid tussen belanghebbende en de verkochte vennootschap uit het oog lijkt te verliezen, heeft ook deze oplossing weinig met disculpatie te maken.

In het cassatiemiddel erkent de staatssecretaris dat het vrijwel nimmer zal voorkomen dat een verkoper kan onderkennen dat hij met een malafide koper te doen heeft, laat staan dat de ontvanger dat kan bewijzen. Volgens het middel kan en mag de koper wel aangerekend worden dat hij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de vennootschap in de situatie geraakt waarin zij haar belastingschuld niet kan betalen. Dat lijkt mij (ook) geen juist criterium. Mij lijkt dat ten minste sprake moet zijn van voor de verkoper voorzienbare ontoereikendheid van het vermogen van de vennootschap. 4.11 In zijn arrest van 27 juni 2014 heeft de Hoge Raad overwogen: 4.3.1.

Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, het in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, heeft het volgende te gelden. De wetgever heeft met artikel 40, lid 6, van de IW 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een – al dan niet latente – vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheidsregeling van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 (zie Kamerstukken II 2000 /2001, 27 209, nr. 6, p. 46).

Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 83). Meer in het algemeen heeft de wetgever voor ogen gestaan dat op de voet van artikel 40 van de IW 1990 aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 47). 4.3.2.

In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd. In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde. 4.3.3. Het in het principale beroep voorgestelde middel dat is gericht tegen de hiervoor in 4.1, eerste alinea, weergegeven oordelen van het Hof, kan niet tot cassatie leiden. In hetgeen het Hof in onderdeel 4.10 van zijn uitspraak heeft overwogen omtrent het door belanghebbende gedane onderzoek naar de betrouwbaarheid van de koper van de aandelen en de wijze waarop hij een deel van de in verband met de verkoop te verrichten betalingen heeft afgewikkeld ligt besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken.

Dit oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. 4.3.4. Het in het incidentele beroep voorgestelde middel, dat is gericht tegen het hiervoor in 4.1, tweede alinea, weergegeven oordeel, slaagt. Uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen volgt dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende als verkopende grootaandeelhouder ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken.

Daarvan uitgaande kan belanghebbende niet op de voet van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk worden gesteld. 4.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.4 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. In de noot bij dit arrest heeft Vetter geschreven:

9. Mijn scepsis ten aanzien van het arrest BNB 2012/312c* wordt echter ruimschoots goedgemaakt in het thans voorliggende arrest. Thans volgt een meer uitgebreide uitleg van de disculpatiebepaling.

10. Een aantal richtinggevende verduidelijkingen van de Hoge Raad. R.o. 4.3.1: het stellen van zekerheid is welbewust niet opgenomen als vereiste voor disculpatie.

11. R.o. 4.3.2: allereerst moet worden bezien of ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen toereikend is voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting, alsmede of dat vermogen van die verkochte vennootschap in het jaar na de vervreemding buiten toedoen van de verkoper door onzakelijke handelingen is verminderd.

12. Als die situatie aan de orde is, dan is de verkoper van de aandelen volgens de Hoge Raad alleen aansprakelijk in het licht van de disculpatiebepaling “indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken”. Kortom: wist de verkoper of behoorde de verkoper te weten dat de koper een verduisteraar was? Wel rust de bewijslast op dit punt op de aansprakelijkgestelde. Deze dient zijn goede intenties aan te tonen.

13. Hof Arnhem-Leeuwarden had in r.o. 4.10 geoordeeld dat de aansprakelijkgestelde zich kon disculperen voor € 83.515 doch niet voor de volledige vennootschapsbelastingschuld van € 144.112. Het incidentele cassatieberoep van de aansprakelijkgestelde, dat zich richt op de beperking van de disculpatie tot het door de verkoper bij de notaris gestorte bedrag ad € 83.515, blijkt te slagen. Uit hetgeen het Hof aan feitelijke omstandigheden heeft vastgesteld in r.o. 4.10 volgt namelijk volgens de Hoge Raad dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat aan de op de aansprakelijkgestelde rustende bewijslast is voldaan. De redactie Vakstudie-Nieuws schrijft in de noot bij dit arrest: Weliswaar oordeelt de Hoge Raad in dit arrest dat het aan de verkoper van de aandelen is om aannemelijk te maken dat hij niet “wist, of behoorde te beseffen, dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan [de] verhaalsmogelijkheden [van de ontvanger]”, maar in casu was voor disculpatie kennelijk al voldoende dat:

1. belanghebbende onderzoek heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de koper van de aandelen; en 2. gedurende een korte periode een bedrag van circa € 85.000 bij de notaris werd gestald, dat vrijwel terstond na overdracht op de rekening van de vennootschap werd gestort. Kortom, disculpatie ligt al snel binnen handbereik. Ervan uitgaande dat de Hoge Raad met de zinsnede “de wijze waarop hij een deel van de in verband met de verkoop te verrichten betalingen heeft afgewikkeld” niet heeft bedoeld dat ook de overname van een rekeningcourantschuld kan bijdragen aan de disculpatie als zodanig, vragen wij ons af waarom de Hoge Raad niet slechts komt (zoals het hof) tot een partiële disculpatie tot het bedrag van € 85.000.

Dit zal toe te schrijven zijn aan het door belanghebbende verrichte ‘onderzoek’. Het komt ons voor dat de ontvanger de facto nog steeds met een moeizame last wordt opgezadeld. Weliswaar niet meer met betrekking tot het aannemelijk maken van het weten, of behoren te weten, van art. 40 (oud) IW, maar nu bij het weerleggen van het door de belastingschuldige gedane beroep op disculpatie. Dit geldt temeer als wordt bedacht dat aan de in r.o. 4.3.2. voor disculpatie geformuleerde voorwaarden (vermogen op moment vervreemding toereikend voor belastingbetaling en onzakelijke vermindering van het vermogen niet door toedoen vervreemder) relatief eenvoudig kan worden voldaan.

Het toereikende vermogen bestond in casu immers uit een vordering van de vennootschap op de koper van de aandelen, die was ontstaan door overname van een rekening-courantschuld van de vennootschap op de verkoper van de aandelen. De conclusie dat de ontvanger met dit arrest weer ‘terug bij af’ is, is wellicht te sterk uitgedrukt. Verwacht mag echter worden dat fiscale deugnieten de feiten in volgende gevallen zorgvuldig langs de door dit arrest geschetste lijnen zullen rangschikken. Het gevolg lijkt wel degelijk te zijn dat het in dergelijke gevallen feitelijk toch weer aan de ontvanger is om aannemelijk te maken dat de vervreemder “wist of behoorde te beseffen”. 4.12 In zijn arrest van 8 augustus 2014 heeft de Hoge Raad overwogen: 2.4.2. (…) Uit de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan volgt dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd. 2.4.3.

In een zodanig geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525). 2.4.4.

Indien het Hof aan zijn hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel de juiste, met het hiervoor in 2.4.3 overwogene overeenstemmende, rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegd, is dit oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Belanghebbende heeft voor het Hof een aantal, in onderdeel 4.10 van ‘s Hofs uitspraak vermelde, feiten aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 40, lid 6, van Wet. Over de juistheid van deze door belanghebbende gestelde feiten heeft het Hof geen oordeel gegeven, zodat in cassatie veronderstellenderwijze van de juistheid ervan moet worden uitgegaan.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat belanghebbende met de door haar gestelde feiten niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet wist en niet behoorde te weten dat [E] door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Indien het Hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel in zoverre onjuist. Middel 4 slaagt derhalve eveneens. De redactie Vakstudie-Nieuws schrijft bij dit arrest: Op grond van art. 40 lid 6 IW 1990 geldt de aansprakelijkheid van de gewezen aandeelhouder niet voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de VPB.

In HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, V-N 2014/34.25, heeft de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak geoordeeld dat in het geval de vennootschap ten tijde van de vervreemding van de aandelen over voldoende vermogen beschikte voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde VPB, pas dan sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de verkopende aandeelhouder (ex art. 40 lid 6 IW 1990), indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

Uit het bepaalde in art. 40 lid 6 IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde. Ter zake heeft belanghebbende bij het hof (samengevat) gesteld dat het niet aan haar is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de VPB en dat zij daarom niet aansprakelijk is (art. 40 lid 6 IW 1990). Ze heeft onderzocht wat de concrete plannen van de koper van haar aandelen waren, ze heeft daarvoor bewijsstukken gevraagd (van de herinvestering), ze heeft het vermogen getoetst (is de groep solvabel genoeg), ze heeft onafhankelijke deskundigen ingeschakeld en ze heeft in haar netwerk geïnformeerd of het wel een nette partij was.

Zij stelt dat zij op het moment van de transactie absoluut niet hoefde te twijfelen aan de gegoedheid van de koper. De koper maakte deel uit van een concern dat volgens de laatste jaarstukken een balanstotaal had van meer dan € 40 mln. en een eigen vermogen van ruim € 7 mln. Belanghebbende stelt verder dat bij de beoordeling van de disculpatie in aanmerking dient te worden genomen dat de verkoop van de aandelen is geschied onder voorwaarden die bij een dergelijke transactie gangbaar zijn. Daarenboven heeft belanghebbende zich zeer goed laten informeren over de kopende partij en pas toen van verschillende kanten de mededeling kwam dat het om een normale zakelijke transactie ging met een vermogende en bonafide partij, heeft belanghebbende opdracht gegeven de verkoop in gang te zetten.

Belanghebbende stelt al het mogelijke te hebben gedaan teneinde zich er zeker van te stellen dat de koper een bonafide partij betrof. Voorts wijst belanghebbende erop dat in de akte van aandelenoverdracht diverse verklaringen van de koper zijn opgenomen. Ook hier geldt dat het hof heeft volstaan met de overweging dat belanghebbende slechts beperkt voorafgaand onderzoek heeft gedaan en in verband daarmee aannemelijk heeft geacht dat belanghebbende slechts op zoek is geweest naar een partij die, met inachtneming van het voornemen het beleggingspand aan haar echtgenoot te verkopen, bereid was een zo hoog mogelijke prijs voor de aandelen te betalen, zonder de stellingen van belanghebbende dienaangaande (zie hiervoor) te hebben onderzocht en naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek een oordeel te hebben gegeven.

Ook dit punt dient het verwijzingshof dan ook alsnog te onderzoeken. Uit de overwegingen van de Hoge Raad leiden wij af dat indien bij het verwijzingshof inderdaad komt vast te staan dat belanghebbende het gestelde onderzoek heeft uitgevoerd en op basis daarvan mocht concluderen als gesteld, zij met vrucht een beroep kan doen op de disculpatiebepaling. Voor de ontvanger valt te vrezen dat het risico van wanbetaling staat of valt bij de mate waarin de verkoop van aandelen is voorbereid en gedocumenteerd. Slotsom is dat het niet heel ingewikkeld hoeft te zijn om aan aansprakelijkstelling te ontkomen, ook als de verkopende aandeelhouder op zoek is geweest naar de fiscaal meest vriendelijke manier zijn geld uit de vennootschap op te nemen en de ontvanger met de gebakken peren laat zitten. 4.13 In zijn arrest van 27 februari 2015 heeft de Hoge Raad overwogen: 2.4.1.

Middel III richt zich met onder meer een rechtsklacht tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op de in artikel 40, lid 6, van de Wet geboden disculpatiemogelijkheid. Het Hof heeft die verwerping gestoeld op zijn oordeel dat belanghebbende aan de in voormeld zesde lid bedoelde bewijslast voldoet als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in voldoende mate onderzoek heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat [B] de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk afwikkelt.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan die bewijslast voldaan, omdat hij zich onvoldoende van zijn zorgplicht heeft gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan. 2.4.2. Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van het Hof in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV.

In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, op de aansprakelijkgestelde rust (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204).

Gelet op het vorenstaande is het Hof met zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Middel III slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. In de noot bij dit arrest schrijft Zwemmer:

1. De regeling van de aansprakelijkstelling van art. 40 Invorderingswet 1990 houdt in dat een verkopende aandeelhouder aansprakelijk kan worden gesteld voor de vennootschapsbelastingschuld van de BV waarvan de aandelen worden verkocht. In casu stond vast dat het vermogen van de desbetreffende BV ten tijde van de verkoop toereikend was om de vennootschapsbelastingschuld van de BV te voldoen. Uit HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, BNB 2014/204, m.nt. J.J. Vetter, vloeit dan voort dat de verkopende aandeelhouder in zo’n geval gedisculpeerd is als het vermogen van de BV na de verkoop van de aandelen buiten toedoen van de verkoper is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV.

Aangezien het Hof een andere maatstaf had aangelegd, moest verwijzing volgen. De redactie Vakstudie-Nieuws schrijft bij dit arrest: Het hof is bij de beoordeling van het disculpatieberoep van belanghebbende uitgegaan van een andere maatstaf (vide r.o. 5.10 voorafgaande arrest van het Hof Amsterdam d.d. 18 juli 2013, nr. 11-00937): in het kader van art. 40 lid 6 IW 1990 is het “aan belanghebbende om te bewijzen dat hij ten tijde van de verkoop van de aandelen heeft voldaan aan zijn zorgplicht dat de vennootschap over voldoende vermogen kon beschikken voor het voldoen van de verschuldigde vennootschapsbelasting, in casu over de fiscale claim die voortvloeit uit de hir ten bedrage van € 214.308.

Aan deze bewijslast voldoet belanghebbende als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen is nagegaan of de koper geacht kon worden de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk af te wikkelen.” Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat (r.o. 5.11): “Door geen verder onderzoek te doen naar de actuele gegoedheid van de koper, de betrouwbaarheid van de jaarstukken en naar het realiteitsgehalte van de herinvesteringsplannen van de koper en de gestelde aankoop van bedrijfsruimte en genoegen te nemen met een vrijwaring door de koper, belanghebbende zich onvoldoende van zijn zorgplicht heeft gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan”.

Nu er in cassatie van wordt uitgegaan dat het vermogen van de vennootschap ten tijde van de aandelenvervreemding toereikend was om de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen en het vermogen eerst na die vervreemding is verminderd, had het hof van een andere maatstaf moeten uitgaan dan het heeft gedaan. Het hof had namelijk moeten onderzoeken of de vervreemder van de aandelen ten tijde van de vervreemding behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

Het is aan de vervreemder van de aandelen te bewijzen dat hij op dat punt onwetend was en zulks ook niet behoorde te weten. Castelijn schrijft in het commentaar bij dit arrest: Onder verwijzing naar het arrest HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, NTFR 2014/1804 heeft de Hoge Raad beslist dat het pas aan de verkopende aandeelhouder (lees: de aansprakelijkgestelde) is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is om de vennootschapsbelastingclaim op de herinvesteringsreserve te voldoen, indien hij ten tijde van de verkoop wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

De bewijslast daarvoor rust dan wel op de aansprakelijkgestelde, maar van deze mag dus niet – zoals het gerechtshof overwoog – worden verwacht dat hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen voldoende mate van onderzoek heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat de belastingschuldige die vennootschapsbelastingclaim fatsoenlijk afwikkelt. Een belangrijk nuanceverschil. Het weten of behoren te weten dat verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir worden gemaakt, verschilt immers van een onderzoek naar de ordentelijke afwikkeling van een belastingclaim.

De klaarblijkelijke voortzetting van bedrijfsactiviteiten tot 22 juni 2009, dus zelfs na het faillissement door de belastingschuldige, lijkt er niet op te duiden dat de aansprakelijkgestelde belanghebbende kon en moest bevroeden dat door buiten de normale bedrijfsuitoefening gelegen handelingen de koper de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger in rook zou doen opgaan. De verwijzingsprocedure zal daarover uitsluitsel moeten geven. 4.14 Op 20 februari 2014 overwoog Hof Amsterdam omtrent de aansprakelijkheid van rechtspersonen onder artikel 40 IW: 4.2 Het Hof stelt ambtshalve voorop dat de aansprakelijkstelling van belanghebbende 1 (hierna: [X BV]) dient te worden vernietigd omdat zij geen grondslag vindt in een wettelijke bepaling.

De bepaling op grond waarvan [X BV] aansprakelijk is gesteld, te weten artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet), laat naar haar duidelijke bewoordingen slechts toe, natuurlijke personen aansprakelijk te stellen. Het eerste lid is immers gericht op “Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (…)” – welke bewoordingen redelijkerwijs alleen op natuurlijke personen betrekking kunnen hebben – en noch in dat eerste lid, noch elders, wordt de aldus gedefinieerde kring van aansprakelijk te stellen subjecten verruimd tot rechtspersonen en/of ‘lichamen’ in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Tegenover deze ondubbelzinnige wettekst biedt de wetsgeschiedenis van de met ingang van 1 januari 2001 geldende tekst onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat naast natuurlijke personen ook rechtspersonen (lichamen) op de voet van artikel 40 Invorderingswet aansprakelijk gesteld kunnen worden. Het met ingang van 1 juli 2004 - krachtens besluit van 24 juni 2004, nr. CPP2004/1444M, Stcrt. 2004, 122 - in artikel 40 Leidraad Invordering 1990 opgenomen standpunt van de staatssecretaris van Financiën, dat vervolgens in artikel 40.1 Leidraad Invordering 2008 is overgenomen (“Opgemerkt wordt dat artikel 40 niet alleen ziet op natuurlijke personen die aandelen of een belang vervreemden, maar ook op lichamen in de zin van de AWR”) heeft derhalve geen wettelijke grondslag. 4.15 In haar uitspraak van 5 februari 2015 ziet rechtbank Gelderland in de onderhavige Hofuitspraak aanleiding om terug te komen van haar eerdere opvatting:

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het, gelet op bovengenoemde tekst van artikel 40 van de IW, niet mogelijk is een rechtspersoon aansprakelijk te stellen. Zij verwijst hiervoor naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:485. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat artikel 40 van de IW zich mede uitstrekt tot rechtspersonen. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van deze rechtbank van 4 februari 2014, AWB 13/165, ECLI:NL:RBGEL:2014:7446.

8. In het hoger beroep tegen laatstgenoemde uitspraak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8846) geoordeeld: “4.1 Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de tekst van artikel 40 IW zoals dat artikel voor het onderhavige jaar luidde, noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan voldoende houvast biedt aan het oordeel dat op grond van dat artikel ook een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld voor de vennootschapsbelasting die een lichaam waarvan zij aandeelhouder is geweest verschuldigd is, doch die geheel of gedeeltelijk onbetaald is gebleven.

Het Hof overweegt daartoe als volgt. 4.2 Naar haar bewoordingen richt artikel 40, eerste lid, IW zich op ”Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (…)”. In deze tekst kan “degene” in samenhang met de daarop volgende tussenzin die gelet op de bedoeling van de tekst onlosmakelijk is verbonden met dat begrip, niet anders worden geduid dan als een natuurlijk persoon. Anders dan de Ontvanger verdedigt kan in de tekst van de IW noch in de wetsgeschiedenis steun worden gevonden voor de opvatting dat die tussenzin, in geval van een niet-natuurlijk persoon, eenvoudig weggelaten kan worden.

Dit geldt temeer nu het gaat om een zeer ingrijpende rechtsregel waarbij personen aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschuld van een ander. Niet kan worden aanvaard dat onduidelijkheden over de uitleg van die regel worden opgeheven ten nadele van, in dit geval, een rechtspersoon. 4.3 Het vorenstaande wordt niet anders doordat, naar de Ontvanger heeft aangevoerd, in andere wettelijke bepalingen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen worden begrepen onder “degene”. Temeer nu artikel 40 IW slechts geldt voor degene die, al dan niet met anderen, ten minste één derde van het aandelenkapitaal in een lichaam bezit, had mogen worden verwacht dat de wetgever, zo hij die bepaling ook had willen toepassen op rechtspersonen, een bepaling omtrent verbonden lichamen had opgenomen zoals elders in de belastingwetgeving.” 9.

De rechtbank neemt dit oordeel over en komt thans tot het oordeel dat het gelijk aan eiseres is. Literatuur 4.16 Van der Voort Maarschalk schrijft in het NDFR commentaar bij artikel 40 IW: De aansprakelijkheid geldt mijns inziens alleen voor natuurlijke personen. Art. 40.1 Leidraad Invordering 2008 lijkt mij op dit punt dan ook onjuist. Met de in de eerste volzin van lid 1 bedoelde aansprakelijke persoon ('Degene die …') kan immers geen lichaam bedoeld zijn omdat een lichaam geen partner of bloedverwanten kan hebben. Bovendien geldt de aansprakelijkheid voor degene die 'direct of indirect' een belang van ten minste een derde heeft in de vennootschap of het lichaam waarin het belang wordt vervreemd, dus de uiteindelijke aandeelhouder c.q. belanghouder.

Voor aansprakelijkheid van de vervreemdende rechtspersoon bestaat dan geen aanleiding; uit de wetsgeschiedenis is in elk geval niet af te leiden dat de vervreemdende rechtspersoon aansprakelijk is naast de natuurlijke persoon die de uiteindelijke aandeelhouder c.q. belanghouder is. Dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat (ook) de vervreemdende rechtspersoon aansprakelijk is volgt ook uit (het moeilijk te lezen) lid 5. Daarin is bepaald dat in geval een lichaam een deelneming vervreemdt die de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting niet voldoet, de aandeelhouder c.q. belanghouder in het vervreemdende lichaam aansprakelijk is (en dus niet het vervreemdende lichaam zelf).

Op grond van het oude art. 40, lid 1, tweede volzin (de voorloper van het huidige lid 5) was het lichaam dat een deelneming vervreemdde overigens wel aansprakelijk, maar de aandeelhouder van dat lichaam niet. De (oude) wettekst is niet erg duidelijk maar de wetsgeschiedenis wel zie kamerstukken 20 588 nr. 3, p. 106. Onder de oude regeling bestond dus (ook) niet de situatie dat aandeelhouder en lichaam naast elkaar aansprakelijk waren. 4.17 Asbreuk en Van der Tempel schrijven: 3.1. Aansprakelijkheid alleen voor natuurlijke personen Op grond van art. 40, lid 1 (nieuw) kan aansprakelijkheid alleen ontstaan bij (ex-) aandeelhouders/natuurlijke personen.

Vereist voor het ontstaan van aansprakelijkheid is dat de natuurlijke persoon direct of indirect voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is of is geweest van de vennootschap waarvan de aandelen worden of zijn vervreemd. De grens van het bezit van één derde deel van het geplaatste kapitaal zorgt er volgens de MvT voor dat alleen aansprakelijkheid kan ontstaan bij aandeelhouders die een belangrijke zeggenschap in de vennootschap hebben. Bij het bepalen of sprake is van het vereiste belang worden de belangen van een partner of echtgenoot als bedoeld in art. 4.6 Wet IB 2001 alsmede die van bloedverwanten in de rechte lijn meegeteld. (…) Aansprakelijkheid kan ook ontstaan als een natuurlijk persoon niet zelf de aandelen vervreemdt, maar als een lichaam, waarin hij een belang heeft, een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb vervreemdt.

Art. 40, lid 5 (nieuw), verklaart in die situatie de eerste vier leden van het artikel van overeenkomstige toepassing. Voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid bij de aandeelhouder/ natuurlijke persoon is volgens het vijfde lid dat wordt voldaan aan het 'kwantitatieve criterium' zoals genoemd in het eerste en vierde lid. Er moet dus sprake zijn van een belang van ten minste één derde gedeelte. Niet duidelijk is echter of dit slaat op het belang dat de natuurlijke persoon heeft in het lichaam dat vervreemdt (hetgeen het meest logisch zou zijn), het belang dat het lichaam dat vervreemdt houdt in de vennootschap waarvan de aandelen worden vervreemd of het indirecte belang van de aandeelhouder in de vervreemde vennootschap.

De toelichting op het wetsvoorstel schept op dit punt ook geen duidelijkheid. In de MvT wordt volstaan met de opmerking dat het vijfde lid ertoe strekt de regeling voor aandeelhouders, evenals thans, van overeenkomstige toepassing te doen zijn ten aanzien van lichamen die in een aandelenvennootschap een deelneming hebben. 4.18 Booij schrijft met betrekking tot artikel 40 IW (oud): De aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot lichamen die tot vervreemding van aandelen overgaan mits die lichamen op enig tijdstip gedurende de in het eerste lid van art. 40 genoemde termijn een deelneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in de stakende vennootschap hebben of hebben gehad. (…) 4.19 Booij schrijft met betrekking tot het huidige artikel 40 IW:

Het gaat om een direct of indirect aandeelhoudersbelang. Indien iemand dus 100% houdt in vennootschap A en deze vennootschap houdt één derde van de aandelen van vennootschap B, kan de uiteindelijke aandeelhouder ook voor de vennootschapsbelastingschulden van vennootschap B worden aangesproken, mits aan de overige criteria wordt voldaan. Het vijfde lid strekt ertoe de regeling voor aandeelhouders, evenals voorheen, van overeenkomstige toepassing te doen zijn ten aanzien van lichamen die in een aandelenvennootschap een deelneming hebben in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969.

Het is vreemd dat hierbij het aandelenpercentage van 5% (deelnemingsvrijstelling) doorslaggevend is, terwijl voor het houden van het directe belang een percentage van 33,33% doorslaggevend is. 4.20 Van Oers schrijft: De verkoper dient al dan niet tezamen met zijn partner en bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder te zijn. Het gaat namelijk om aandeelhouders die een belangrijke zeggenschap in de vennootschap hebben. Daarom is het criterium van een derde zwaarder dan het criterium dat geldt voor de aanmerkelijkbelangregeling, want daar is 5% van het geplaatste kapitaal al voldoende om aanmerkelijkbelanghouder te zijn. (…) Door te spreken van “direct of indirect” werkt de invorderingsmaatregel ook bij het ‘tussenschuiven’ van lichamen.

Indien A dus 100% van de aandelen in X BV houdt, terwijl X BV een derde houdt van de aandelen in Y BV en A de aandelen in X BV verkoopt, dan kan A aansprakelijk zijn voor de vennootschapsbelastingschulden van X BV en Y BV. A heeft immers een direct belang in X BV en een indirect belang in Y BV. Indien in dit voorbeeld het X BV zou zijn die de aandelen in Y BV vervreemdt, dan is art. 40, eerste lid, Inv. niet van toepassing, omdat A niets vervreemdt. Toch kan A aansprakelijk zijn voor de vennootschapsbelastingschulden van Y BV, want in art. 40, vijfde lid, Inv. is bepaald dat het eerste lid ook toepassing vindt bij vervreemding van een deelneming in de zin van de Wet Vpb 1969.

Een deelneming is er in beginsel vanaf 5%. Booij verwondert zich over dit lagere percentage en vindt dat het meer voor de hand had gelegen hier ook als voorwaarde een derde te stellen. Zijn kritiek is begrijpelijk, omdat door deze voorwaarde het kan voorkomen dat art. 40 Inv. toepassing vindt, terwijl er geen (doorslaggevende) zeggenschap van de natuurlijk persoon in die deelneming is. Men kan zich ook nog afvragen of X BV aansprakelijk kan worden gesteld, indien X BV de aandelen in Y BV vervreemdt. Art. 40 Inv. voorziet in tegenstelling tot art. 40-oud Inv. niet uitdrukkelijk in aansprakelijkheid voor een lichaam.

Anderzijds blijkt uit de wetsgeschiedenis ook niet expliciet dat de reikwijdte van art. 40, eerste en vierde lid, Inv. is beperkt tot natuurlijke personen. Het blijft dan ook de vraag of een lichaam dat ten minste een derde van de aandelen in een ander lichaam houdt, aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 40, eerste of vierde lid, Inv. indien die aandelen worden vervreemd. 4.21 Vissers schrijft: Het lijkt erop dat de wetgever bij invoering van het thans geldende art. 40 Invorderingswet 1990 de oude regeling in stand wilde laten met dien verstande dat het belang zou moeten worden verhoogd naar één derde.

De wetgever heeft echter in het eerste lid de woorden “direct of indirect” opgenomen, waarmee feitelijk de situatie die voorheen in het tweede lid (huidige vijfde lid) was geregeld, nu reeds in het eerste lid is vervat. Het middellijk houden van de aandelen, oftewel het tussenschuiven van een lichaam, lijkt hiermee te zijn ondervangen. Verwarrend is dat de wetgever ook hetgeen werd bepaald in het tweede lid van art. 40 Invorderingswet 1990 (oud) heeft overgenomen in het thans geldende lid 5. Wellicht dat het in het vijfde lid opgenomen begrip “deelneming” dan slechts het gevolg is van het slordig redigeren van de oude bepaling.

Gevolg is wel dat er nu twee bepalingen gelden die naar de letterlijke tekst van de wet van toepassing zijn op eenzelfde situatie, maar waarvoor verschillende voorwaarden hebben te gelden. Met het oog op de leer van de rechtsvinding kan getracht worden te redeneren volgens de lijn die de wetgever vermoedelijk voor ogen stond bij invoering van art. 40 Invorderingswet 1990 (nieuw). Ik zou in dat licht aansluiting willen zoeken bij hetgeen bij de invoering van art. 40 Invorderingswet 1990 expliciet is opgemerkt: “door de grens van een bezit van één derde van het geplaatste kapitaal ziet het artikel slechts op de aandeelhouder die een belangrijke zeggenschap in de vennootschap heeft.” Als deze overweging tot uitgangspunt wordt genomen dan kan daaruit allereerst worden afgeleid dat zowel een lichaam als een natuurlijk persoon, direct of indirect, ten minste een één derde belang moet hebben in de vennootschap waarin de reserve aanwezig is.

Gevolg hiervan is dat de “kwantitatieve toets” moet plaatsvinden op het niveau van de vervreemde vennootschap. Voor deze interpretatie pleit tevens dat, indien dit niet het geval zou zijn, degene die zijn aandelen indirect houdt in een “slechtere” positie wordt gebracht dan degene die zijn aandelen direct houdt. Dit kan de bedoeling van de wetgever toch ook niet geweest zijn? Tevens is duidelijk dat de wetgever heeft getracht zowel natuurlijke personen als lichamen onder de regeling van deze aansprakelijkstelling te brengen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat ten aanzien van lichamen andere voorwaarden hebben te gelden dan die welke gelden voor natuurlijke personen.

In zijn algemeenheid geldt dat “gaten” in de regeling van de aansprakelijkstelling onwenselijk zijn. In dat licht kan worden vastgesteld dat de wetgever zowel de “tweetrapsraket” als de “drietrapsraket” onder de aansprakelijkheidsregeling heeft willen brengen. Hoe het ook zij, door middel van interpretatie alleen komen we er niet. Het woord is aan de wetgever. Een mogelijke oplossing kan worden gevonden in het ruim uitleggen van het eerste lid van art. 40 Invorderingswet 1990. Hieronder kunnen dan zowel natuurlijke personen als lichamen worden begrepen.

Doordat in het eerste lid van art. 40 Invorderingswet 1990 thans de woorden “direct of indirect” zijn opgenomen zal, zowel de tweetraps- als de drietrapsraket onder de regeling vallen. Door steeds de eis te stellen dat sprake moet zijn van een één derde belang in de vennootschap waarin de reserves aanwezig zijn, zullen slechts aandeelhouders die een belangrijke zeggenschap in de vennootschap hebben met deze aansprakelijkheid kunnen worden geconfronteerd. Tegenover deze ruime interpretatie van het eerste lid zou het vijfde lid vervolgens kunnen komen te vervallen.

Een andere mogelijkheid is om aansluiting te zoeken bij de redactie van art. 40 Invorderingswet 1990 (oud). Het schrappen van de woorden “direct of indirect” zal tot gevolg hebben dat het eerste lid slechts heeft te gelden voor de situatie waarin lichamen of personen een direct belang houden in de vennootschap die wordt vervreemd. Een ruimer opgezet vijfde lid kan dan voorzien in de situatie waarin de aandelen middellijk worden gehouden, oftewel waarin sprake is van een “tussengeschoven” lichaam. Hierbij zal steeds moeten gelden dat het criterium van een één derde belang doorslaggevend is zodat wordt voorkomen dat ongelijkheid ontstaat. 4.22 De Vries en Reijnen schreven:

Het is niet duidelijk of onder artikel 40, lid 1, IW 1990 alleen natuurlijke personen of ook rechtspersonen vallen. De wettekst lijkt alleen geschreven te zijn voor natuurlijke personen. Omdat artikel 40 IW 1990 echter naar de inhoud noch naar de ratio noodzakelijkerwijs beperkt is tot natuurlijke personen, moet rekening worden gehouden met de toepasselijkheid van artikel 40 IW 1990 op rechtspersonen (…). 4.23 Niet veel later schrijven De Vries en Reijnen: In ons eerdere artikel merkten wij op dat artikel 40 IW 1990 alleen lijkt te zijn geschreven voor natuurlijke personen, maar dat de inhoud en ratio van deze bepaling zich er niet tegen verzetten dat ook rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van dit artikel.

Rechtbank Gelderland oordeelde op 4 februari 2014 (nr. AWB-13/165, ECLI:NL:RBGEL:2014:619) in gelijke zin. De rechtbank onderbouwt haar oordeel door te verwijzen naar de Leidraad Invordering 2008, de parlementaire toelichting en doel en strekking van artikel 40 IW 1990. In de Leidraad Invordering 2008 wordt opgemerkt dat artikel 40 IW 1990 ‘niet alleen betrekking heeft op natuurlijk personen die aandelen of een belang vervreemden, maar ook op lichamen in de zin van de AWR’ (bedoeld is artikel 2, lid 1, onder b, AWR). De rechtbank overweegt verder dat vaststaat dat tot 1 januari 2001 naast houders van een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 1964 ook lichamen die een deelneming bezaten aansprakelijk konden worden gesteld, terwijl in de wettekst tot 1 januari 2001 nog werd verwezen naar een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 1964.

Met de wijziging per 1 januari 2001 heeft de wetgever bedoeld om het toepassingsbereik van artikel 40 IW 1990 uit te breiden. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever in afwijking van voor 1 januari 2001 de werking van artikel 40 IW 1990 heeft willen beperken tot natuurlijke personen die een belangrijke zeggenschap hadden in de vennootschap. In hoger beroep heeft Hof Arnhem-Leeuwarden op 18 november 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8846) het oordeel van de rechtbank vernietigd. Volgens het hof kan het woord ‘degene’ in artikel 40, lid 1, IW 1990 in samenhang met de daarop volgende tussenzin niet anders worden geduid dan als een natuurlijk persoon.

Het hof merkt verder op dat niet kan worden aanvaard dat onduidelijkheden over de uitleg van artikel 40 IW 1990 worden afgewenteld op een belastingplichtige, in dit geval een rechtspersoon. Tevens had het meer voor de hand gelegen dat als de wetgever artikel 40 IW 1990 ook op rechtspersonen van toepassing had willen laten zijn, een bepaling over verbonden lichamen was opgenomen zoals elders in de belastingwetgeving. Ook Hof Amsterdam (20 februari 2014, nr. 12/00581 en 12/00582, ECLI:NL:GHAMS:2014:485) heeft geoordeeld dat uit de duidelijke bewoording van artikel 40 IW 1990 volgt dat alleen natuurlijke personen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor niet betaalde vennootschapsbelasting op grond van dat artikel.

Volgens het hof kunnen de woorden ‘Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (...)’ redelijkerwijs alleen betrekking hebben op natuurlijke personen en wordt nergens de kring van aansprakelijk te stellen subjecten verruimd tot rechtspersonen en/of lichamen in de zin van de AWR. De parlementaire toelichting biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat ook rechtspersonen op grond van artikel 40 IW 1990 aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Het door de Staatssecretaris van Financiën in de Leidraad Invordering 2008 ingenomen standpunt heeft geen wettelijke grondslag. Derhalve oordeelt het hof dat artikel 40 IW 1990 niet geldt voor rechtspersonen. Of tegen de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden cassatie is ingesteld was op het moment van schrijven van dit artikel nog niet bekend. Tegen de uitspraak van Hof Amsterdam is cassatie ingesteld (nr. 14/01684). Wij zijn benieuwd of de oordelen in cassatie standhouden. In onze ogen heeft Rechtbank Gelderland terecht opgemerkt dat met ‘degene’ in het spraakgebruik doorgaans een natuurlijke persoon wordt bedoeld, maar kan hiermee evenwel ook een rechtspersoon worden bedoeld.

In ons genoemde eerdere artikel in dit blad namen wij de stelling in dat artikel 40 IW 1990 ook geldt voor rechtspersonen. Als extra argument daarvoor kan gelden dat het illusoir maken van verhaalsmogelijkheden door de Ontvanger niet alleen is voorbehouden aan natuurlijke personen, maar dat dit ook kan door handelingen van rechtspersonen. Aansprakelijkheid zou anders eenvoudig kunnen worden ontlopen door je als natuurlijk persoon achter een rechtspersoon te verschuilen. 4.24 In de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie is vermeld: (…) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus niet expliciet dat de reikwijdte van artikel 40 (nieuw), eerste en vierde lid, Invorderingswet 1990 is beperkt tot natuurlijke personen.

Als een lichaam (dat ten minste 33,33% aandeelhouder c.q. belanghouder is) de aandelen c.q. het belang vervreemdt, is het derhalve de vraag of dat lichaam op grond van artikel 40 (nieuw), eerste of vierde lid, Invorderingswet 1990 aansprakelijk kan worden gehouden voor de belastingschuld van het lichaam waarin de deelnemer de aandelen c.q. het belang hield. Indien de conclusie zou moeten zijn dat niet ook lichamen, maar alleen natuurlijke personen de doelgroep van artikel 40 (nieuw), eerste en vierde lid, Invorderingswet 1990 vormen, zou zonder nadere voorziening de natuurlijk persoon door het 'tussenschuiven' van een lichaam aan de werking van artikel 40 (nieuw) Invorderingswet 1990 kunnen ontkomen.

Omdat de wetgever het voorkomen van aansprakelijkheid door 'tussenschuiven' van lichamen onwenselijk achtte, was al in artikel 40 (oud), tweede lid, Invorderingswet 1990 een voorziening daartegen opgenomen. Ook in artikel 40 (nieuw), vijfde lid, Invorderingswet 1990 is een dergelijke maatregel opgenomen.

5Beschouwing en beoordeling van het middel

Het eerste middel 5.1 In het cassatiemiddel van de Staatssecretaris wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat uit de tekst van artikel 40 IW niet anders kan worden afgeleid dan dat deze bepaling ziet op natuurlijke personen. Het bestreden oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.2 en 4.3 luidt: 4.2 Naar haar bewoordingen richt artikel 40, eerste lid, IW zich op ’’Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte, lijn, direct of indirect voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (...)”.

In deze tekst kan “degene” in samenhang met de daarop volgende tussenzin die gelet op de bedoeling van de tekst onlosmakelijk is verbonden met dat begrip, niet anders worden geduid dan als een natuurlijk persoon. Anders dan de Ontvanger verdedigt kan in de tekst van de IW noch in de wetsgeschiedenis steun worden gevonden voor de opvatting dat die tussenzin, in geval van een niet-natuurlijk persoon, eenvoudig weggelaten kan worden. Dit geldt temeer nu het gaat om een zeer ingrijpende rechtsregel waarbij personen aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschuld van een ander.

Niet kan worden aanvaard dat onduidelijkheden over de uitleg van die regel worden opgeheven ten nadele van, in dit geval, een rechtspersoon. 4.3 Het vorenstaande wordt niet anders doordat, naar de Ontvanger heeft aangevoerd, in andere wettelijke bepalingen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen worden begrepen onder “degene”. Temeer nu artikel 40 IW slechts geldt voor degene die, al dan niet met anderen, ten minste één derde van het aandelenkapitaal in een lichaam bezit, had mogen worden verwacht dat de wetgever, zo hij die bepaling ook had willen toepassen op rechtspersonen, een bepaling omtrent verbonden lichamen had opgenomen zoals elders in de belastingwetgeving. 5.2 Het Hof baseert zich kennelijk op de bewoordingen van artikel 40 IW als gericht op beperking tot natuurlijke personen, terwijl de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor uitbreiding tot rechtspersonen. 5.3 In het algemeen is het mij opgevallen dat het niet zelden voorkomt dat andere interpretatiemethoden, zoals interpretatie op basis van wetsgeschiedenis en/of wetssystematiek, erbij moeten worden gehaald om te kunnen beoordelen of en hoe de bewoordingen van een bepaalde wettekst ‘duidelijk’ zijn.

In dat licht bezien is het begrijpelijk dat in de toelichting bij het middel van de Staatssecretaris wordt betoogd dat hier de wettekst anders kan worden gelezen, terwijl uit de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek zou zijn af te leiden dat artikel 40 IW zich mede uitstrekt tot aansprakelijk te stellen rechtspersonen. 5.4 Het komt mij voor dat de tekst van artikel 40, lid 1, IW nog wel enige ruimte laat om ook aansprakelijk gestelde rechtspersonen te kunnen omvatten. Daarin wordt immers genoemd: ‘Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte (…) aandeelhouder is in een vennootschap (…) waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen (…).’ Dat hier onder ‘degene’ natuurlijke personen kunnen worden verstaan is duidelijk, maar ik zou niet willen zeggen dat de tekst ondubbelzinnig uitsluit dat onder ‘degene’ ook een rechtspersoon zou kunnen vallen. 5.5 De passage ‘al dan niet tezamen met’ zou men dan kunnen lezen als een uitbreiding van de kring van aansprakelijke natuurlijke personen ingeval slechts in combinatie met nabije anderen wordt gekomen tot het belang van ‘ten minst één derde’. 5.6 Anderzijds heeft het Hof mijns inziens terecht overwogen dat indien dat anders was ‘(…) had mogen worden verwacht dat de wetgever, zo hij die bepaling ook had willen toepassen op rechtspersonen, een bepaling omtrent verbonden lichamen had opgenomen zoals elders in de belastingwetgeving’.

Dat lijkt mij als tekstueel en wetssystematisch argument niet zonder betekenis. 5.7 Een ruimere uitleg van de kring van aansprakelijken lijkt in overeenstemming met de algehele doelstelling van de herziening van artikel 40 (oud) IW. Die doelstelling was immers om inhoudelijk tot een aanscherping van het artikel te komen, aangezien dat om diverse redenen in de praktijk moeilijk toepasbaar bleek. Onder artikel 40 (oud) IW konden ook een deelneming houdende rechtspersonen aansprakelijk worden gesteld. Het ligt weinig voor de hand dat de wetgever bij de herziening heeft willen komen tot een beperking van de kring van mogelijk aansprakelijken tot natuurlijke personen.

Dat kan dan ook niet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid. 5.8 Wetssystematisch kan worden opgemerkt dat in de Invorderingswet verscheidene artikelen voorkomen waarin onder ‘degene’ ook een rechtspersoon wordt verstaan. Dat lijkt mij weliswaar niet zonder betekenis, maar weinig specifiek ten opzichte van artikel 40 IW. 5.9 Wanneer meer specifiek wordt gekeken naar de totstandkoming van het eerste lid van artikel 40 IW, blijkt de wetgever, evenals bij de invoering van artikel 40 (oud) IW het geval was, de aanmerkelijkbelanghouder in de inkomstenbelasting als uitgangspunt te hebben genomen.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel is namelijk telkenmale gesproken over ‘degene die, al dan niet tezamen met zijn partner of echtgenoot als bedoeld in artikel 4.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is (…)’. De verwijzing naar artikel 4.6 Wet IB 2001 diende ertoe in algemene zin aan te sluiten bij het begrip aanmerkelijk belang in de Wet inkomstenbelasting 2001 en bij de omschrijving in die wet van degenen die de primaire doelgroep vormen van de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting, te weten een ieder die, direct of indirect al dan niet tezamen met zijn partner of echtgenoot een aanmerkelijk belang bezit.

Vervolgens heeft de wetgever daarop een aantal uitbreidingen (bloedverwanten in de rechte lijn) en beperkingen (minimaal één derde belang) aangebracht. Een expliciete uitbreiding naar rechtspersonen met een deelneming zoals die in de tweede volzin van artikel 40 (oud) IW voorkwam, is echter niet langer in het eerste lid opgenomen. 5.10 Overigens kan worden gewezen op het vijfde lid van artikel 40 IW. Dit ziet op het geval dat een lichaam een deelneming vervreemdt welke in gebreke blijft vennootschapsbelasting te voldoen als bedoeld in het eerste lid.

Dan kan ook de aandeelhouder in het vervreemdende lichaam aansprakelijk worden gesteld op grond van het vijfde lid. Het gaat dus om die aandeelhouder, niet om het vervreemdende lichaam zelf. Dat zou er op kunnen wijzen dat de wetgever als achterliggende aandeelhouder niet heeft gezien een rechtspersoon, maar een natuurlijke persoon. Hetgeen met het vijfde lid wordt ondervangen is aldus dat een natuurlijke persoon/aandeelhouder aan aansprakelijkheid zou kunnen ontkomen door een lichaam, zoals een B.V., tussen te plaatsen. 5.11 Een en ander brengt mij tot de opvatting dat de tot stand gekomen tekst van artikel 40, lid 1, IW in het licht van de overige leden van artikel 40 IW en de wetsgeschiedenis, aldus moet worden gelezen dat de kring van op grond van artikel 40 IW aansprakelijk te stellen personen is beperkt tot natuurlijke personen. 5.12 Dat neemt niet weg dat het zou kunnen dat in het proces van herziening van wetgeving enige vorm van omissie is ontstaan, waar de aansprakelijkheid van rechtspersonen buiten beeld is geraakt.

Echter, ik meen dat uitgegaan moet worden van de wettekst(en) zoals tot stand gekomen en de specifieke wetsgeschiedenis. 5.13 Als slotargument zou ik willen noemen dat het naar mijn mening minder voor de hand ligt eventueel bestaande onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 40 IW te brengen voor rekening van een aansprakelijk gestelde rechtspersoon, zoals belanghebbende. Aansprakelijkstelling kan zeer ingrijpende gevolgen hebben. Dat betekent mijns inziens dat de wetgever er zorg voor moet dragen dat degenen die het risico kunnen lopen aansprakelijk te worden gesteld voor de belastingschulden van een derde, dat risico kunnen lezen in een heldere wettekst. 5.14 Het eerste middel faalt.

Het tweede middel 5.15 Het, naar ik meen, falen van het eerste middel, betekent reeds dat dit beroep in cassatie ongegrond moet worden verklaard, zodat er geen belang meer is bij de behandeling van het tweede middel. 5.16 In zoverre ten overvloede ga ik thans inhoudelijk in op het tweede middel. Daarin wordt met een aantal motiveringsklachten opgekomen tegen belanghebbendes disculpatie, doordat het Hof is gekomen tot het oordeel dat belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat er geen sprake van is geweest dat belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de aandelen in [A] wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. 5.17 Hierbij zou ik van de gelegenheid gebruik willen maken om aandacht te vragen voor het algemene kader waarin motiveringsklachten in cassatie kans van slagen kunnen hebben en voor de aan de formulering van motiveringsklachten naar mijn mening te stellen eisen. 5.18 Om te beginnen merk ik op dat het Hof heeft vastgesteld dat het vermogen van [A] , ten tijde van de verkoop van de aandelen door belanghebbende, voldoende was voor het op dat moment verschuldigde bedrag aan vennootschapsbelasting en dat het vermogen van [A] niet is verminderd door toedoen van belanghebbende.

Het Hof heeft vervolgens met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2014 de bewijslast aldus geformuleerd dat het ‘pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, zesde lid, IW indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken.’ Dat lijkt als maatstaf juist te achten. 5.19 Het Hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt ‘op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van een dergelijk weten of behoren te weten in haar geval geen sprake is geweest’. 5.20 Met het tweede middel wordt tegen het oordeel van het Hof opgekomen.

Het middel luidt: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, zesde lid, Inv. en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich kan disculperen voor de aansprakelijkstelling, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat het Hof ten onrechte tot het oordeel komt dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat het vermogen van [A] B.V. ontoereikend was om de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen. 5.21 In de toelichting op het tweede middel wordt vervolgens ingegaan op een aantal overwegingen van het Hof.

Waar met name feitelijke overwegingen van het Hof worden bestreden, lijkt het mij nuttig om hier enkele eerdere opmerkingen over de relevante mogelijkheden en beperkingen van een beroep in cassatie te memoreren. 5.22 In cassatie beoordeelt de Hoge Raad vooral of, kort gezegd, door een hof rechtens de juiste maatstaven zijn aangelegd. Indien de Hoge Raad oordeelt dat er in een of meerdere opzichten door een hof geen juiste maatstaven zijn aangelegd, volgt in beginsel vernietiging van de hofuitspraak. 5.23 De door een hof (c.q. rechtbank) gemaakte feitelijke afwegingen en oordelen worden in principe overgelaten aan het hof (of de rechtbank) als feitenrechter.

De Hoge Raad houdt daarvan afstand, omdat hij zelf geen feitenrechter is. Dergelijke feitelijke oordelen zijn in cassatie slechts aantastbaar indien de Hoge Raad van oordeel is dat bepaalde overwegingen in een hofuitspraak ‘onbegrijpelijk’ zijn in cassatietechnische zin. Van onbegrijpelijkheid is bijvoorbeeld sprake als door een hof gegeven oordelen innerlijk tegenstrijdig zijn, relevante stellingen geheel onbesproken zijn gelaten of een hof is gekomen tot een conclusie die nooit had kunnen worden getrokken op basis van de eerder vastgestelde feiten.

De Hoge Raad casseert pas als een gevolgtrekking niet uit de vaststaande feiten kan volgen. 5.24 Ik voeg daar thans aan toe dat in het algemeen kan worden gesteld dat de Hoge Raad (zeer) terughoudend is met het ambtshalve casseren van Hofuitspraken wegens vormverzuimen, waaronder motiveringsgebreken. Hij doet dat in beginsel alleen nadat daarover is geklaagd. In dat kader mag worden verwacht dat een motiveringsklacht op zijn minst vermeldt welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Net als in civiele cassaties het geval is, meen ik dat meer in het bijzonder van een professionele partij mag worden verwacht dat indien een motiveringsklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, in het middel de vindplaats(en) worden vermeld van die stellingen in de stukken van het geding. 5.25 In de toelichting op het tweede middel wordt van bedoelde vindplaatsen geen melding gemaakt maar wordt in zijn algemeenheid gerefereerd aan stellingnames van de Ontvanger en belanghebbende.

Dat bemoeilijkt mijns inziens het begrip en de beoordeling van de motiveringsklachten. Niettemin pak ik een en ander op. 5.26 In de toelichting op het tweede middel merkt de Staatssecretaris allereerst op dat de vaststelling van het Hof in r.o. 2.2. dat [A] voor de gerealiseerde boekwinst bij de verkoop van het pand te [Q] een herinvesteringsreserve vormde, ‘opmerkelijk’ is ‘omdat uit de gedingstukken naar voren zou komen dat belanghebbende zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat geen herinvesteringsreserve gevormd kon worden en door haar een beroep werd gedaan op toepassing van de ruilarresten’.

Nu de Ontvanger steeds zou hebben verdedigd dat belanghebbende kon weten dat niet aan de striktere vervangingsnorm werd voldaan, zou het Hof hebben verzuimd die stelling te behandelen. 5.27 Uit de stukken van het geding kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de discussie met betrekking tot de vennootschapsbelastingschuld zich expliciet heeft beperkt tot de toepassing van de ruilarresten. Ik wijs bijvoorbeeld op de motivering van het hoger beroepschrift van 16 april 2014 waarin wordt opgemerkt: [X] heeft subsidiair gesteld dat aan het einde van het boekjaar 2007 een herinvesteringsreserve zou kunnen worden gevormd voor de in maart van dat jaar door [A] met de vervreemding van de onroerende zaken gerealiseerde boekwinst, zij het dat die boekwinst nog in hetzelfde boekjaar is aangewend voor afboeking op de kostprijs van de in juli van dat jaar door [A] aangekochte onroerende zaken.

In r.o. 4.12 heeft de Rechtbank daaromtrent overwogen dat te gelden heeft dat een herinvesteringsreserve tot de belastbare winst over 2007 moet worden gerekend, aangezien voor het moment van herinvesteren sprake is van een belangenwijziging als bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, Wet vennootschapsbelasting 1969. [X] stelt daar tegenover dat in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, gesproken wordt over een ‘ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve’ en die herinvesteringsreserve ten tijde van die belangenwijziging, op 31 juli 2007, nog niet is gevormd, in het boekjaar 2007 zelfs niet meer wordt gevormd, aangezien voor het jaareinde reeds geherinvesteerd is.

In gelijke zin (uw) Hof Arnhem in uw uitspraak van 4 december 2012, nr. 11/00501, rechtsoverweging 4.6.(…) [X] meent aldus dat de belangenwijziging op 31 juli 2007, in hetzelfde boekjaar als dat van de vervreemding en de herinvestering niet leidt tot toepassing van artikel 12a Wet vennootschapsbelasting 1969 en (ook subsidiair) de in maart 2007 door [A] met de vervreemding van onroerende zaken gerealiseerde boekwinst niet tot belastbare winst over 2007 hoeft te worden gerekend. (…) 5.28 Daarnaast kan worden gewezen op de volgende passage in de aanvullende motivering van 3 oktober 2014: [X] stelt zich op het standpunt dat tot op de uitspraak van de Hoge Raad van 23 mei 2014, 13/00280, er van uit mocht worden gegaan dat de in maart 2007 door [A] met de vervreemding van onroerende zaken gerealiseerde boekwinst niet op grond van artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb tot de belastbare winst over 2007 zou behoeven te worden gerekend, aangezien herinvestering had plaatsgevonden in het jaar van de vervreemding zelf en derhalve geen herinvesteringsreserve zou worden gevormd. (…) 5.29 Gezien vorenstaande komt de bestreden overweging van het Hof mij niet onbegrijpelijk voor.

De opmerking van de Ontvanger ‘dat de gemachtigde in het onderdeel “ad 4 Disculpatie” van zijn hoger beroepschrift (bladzijde 18/26) alleen rept over toepassing van de ruilarresten’ doet daar mijns inziens niet aan af. 5.30 In de toelichting op het tweede middel wordt voorts opgemerkt dat indien en voor zover wordt uitgegaan van een wél gevormde herinvesteringsreserve, het oordeel van het Hof in r.o. 4.8. gebaseerd zou zijn op onjuiste uitgangspunten dan wel onvoldoende zou zijn gemotiveerd nu een essentiële stelling onbesproken zou zijn gebleven.

Zo zou het Hof het standpunt van de Ontvanger dat belanghebbende ‘kon weten dat de vervanging van de verhuurde kantoorvilla door onverhuurde c.q. nog te bouwen bedrijfsgebouwen niet kwalificeerde’, ten onrechte onbehandeld hebben gelaten. Daarnaast wijst de Staatssecretaris erop dat de onroerende zaken werden geleverd nadat de overdracht van de aandelen [A] had plaatsgevonden. Bij toepassing van de letterlijke tekst van artikel 12a Wet Vpb zou duidelijk moeten zijn geweest dat de herinvesteringsresrve door de aandelenoverdracht zou vrijvallen.

De door het Hof genoemde arresten van de Hoge Raad van 23 mei 2014 zouden daarover geen nieuwe duidelijkheid hebben doen ontstaan. Aldus de klachten. 5.31 Ik merk op dat het Hof in r.o. 4.8. heeft overwogen dat belanghebbende is geslaagd in de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat zij niet wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Het Hof heeft daarbij een zekere waarde toegekend aan het feit dat belanghebbende zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten adviseren door een fiscaal adviseur, dat die advisering juist en in het bijzonder zag op de voorgenomen investeringen ter aanwending van de verkoopopbrengst van het pand in [Q] , dat belanghebbende onderzoek heeft gedaan naar de realiteitsgehalte van de investeringsplannen van [F] , de gegoedheid van de koper en de groep waartoe zij behoorde, dat de directeur van belanghebbende accountant van beroep is en wist hoe hij de ter inzage gelegde jaarstukken moest lezen, dat recentere jaarstukken bij de Kamer van Koophandel werden opgevraagd, dat belanghebbende er toentertijd van mocht uitgaan dat het aanwenden van de herinvesteringsreserve door [A] mogelijk was, dat belanghebbende ter aflossing van haar schuld aan [A] , ten behoeve van [A] een bedrag van € 273.250 op de derdenrekening van de notaris stortte en dat tot zekerheid van de nakoming van de fiscale verplichtingen garanties zijn bedongen bij de kopende partij en het concern waartoe zij behoorde. 5.32 Met name in de overweging van het Hof dat belanghebbende ‘in het licht van de jurisprudentie die in 2007 bekend was, ervan mocht uitgaan dat het aanwenden van de herinvesteringsreserve door [A] mogelijk was’, ligt mijns inziens een reactie op de stellingen van de Ontvanger besloten.

Dat het Hof niet afzonderlijk op de door de Staatssecretaris gememoreerde argumenten is ingegaan, doet daar naar mijn mening niet aan af. Voor het overige heeft het Hof zich uitgelaten over hetgeen belanghebbende ten tijde van de verkoop wist althans had moeten weten. De door het Hof gemaakte overwegingen komen mij, in het licht van het voorgaande, niet onbegrijpelijk voor. 5.33 In de toelichting op het tweede middel wordt verder opgemerkt ‘dat het Hof de zorgplicht van belanghebbende in het licht van de disculpatiemogelijkheid onjuist heeft ingevuld’.

De overweging van het Hof in r.o. 4.6. ‘dat, zo het vermogen van [A] al is verminderd na aandelenoverdracht, dit niet is gebeurd door toedoen van belanghebbende’ zou namelijk onbegrijpelijk zijn in het licht van de door de Ontvanger steeds verdedigde aansprakelijkheid van belanghebbende. In de toelichting wordt verder opgemerkt: De ontvanger heeft steeds aangegeven dat belanghebbende wist dat [A] B.V. vervangende onroerende zaken kocht waarop tot een bedrag van ruim € 1.000.000 meer hypothecaire inschrijvingen rusten dan de waarde van de onroerende zaken en dat er daarnaast ook nog beslagen op die onroerende zaken rusten van de Belastingdienst.

Uit de tot de gedingstukken behorende mailwisseling met de notaris blijkt dat belanghebbende deze wetenschap bezat. Ondanks deze wetenschap heeft belanghebbende niet onderzocht of de derden ten behoeve van wie de hypotheken waren ingeschreven zodanig gegoed waren om bij eventuele uitwinning van die hypotheken de regresvordering op hen te kunnen verhalen. Gelet op de omvang van de hypothecaire inschrijvingen en beslagen heeft belanghebbende ook moeten begrijpen dat de ten behoeve van haar gevestigde 2e hypotheek geen of weinig betekenis had. Belanghebbende heeft hiermee ook bewust aanvaard dat het vermogen van [A] B.V. na de verkoop afnam c.q. kon afnemen.

Uitwinning van de hypotheken zonder voldoende regresrecht op de schuldenaren leidt namelijk tot verarming van [A] B.V. Ook zijn de hypothecaire inschrijven ten behoeve van schulden van derden normaal gesproken een waardedrukkende factor op de waarde van de onroerende zaken. Dit blijkt ook uit de opbrengst bij de verkoop van de onroerende zaken in 2008 (…) ’s Hofs andersluidende oordeel is wat dat betreft onbegrijpelijk. 5.34 Ik merk op dat het Hof in r.o. 4.6. het volgende heeft overwogen: Tussen partijen is niet in geschil dat het vermogen van [A] , ten tijde van de verkoop van de aandelen door belanghebbende, voldoende was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting.

Evenmin is in geschil dat, zo het vermogen van [A] al is verminderd na de aandelenoverdracht, dit niet is gebeurd door toedoen van belanghebbende. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat aannemelijk is dat de betaling van € 126.522 (…) ten laste van de storting op de derdenrekening bij de notaris heeft plaatsgevonden door of vanwege [F] , althans de nieuwe bestuurder van [A] nu verondersteld mag worden dat de notaris op de rechtmatige besteding van dat bedrag zal hebben toegezien. 5.35 Het komt mij voor dat het Hof met de laatste volzin doelt op het feit dat [F] een deel van het bedrag ad € 273.250 dat ten name van [A] op de derdenrekening bij de notaris was gestort, heeft benut om het schuldig gebleven deel van de koopsom af te lossen.

Het Hof heeft zijn oordeel daarmee niet alleen gebaseerd op de afname van het vermogen door uitoefening van het recht van hypotheek op de onroerende zaken maar ook op de gang van zaken ten aanzien van het depotbedrag bij de notaris. Die overwegingen van het Hof lijken mij in ieder geval niet aan te merken als onbegrijpelijk. 5.36 In de toelichting op het middel wordt voorts opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat het vermogen van [A] na de verkoop niet afnam door andere redenen dan de normale bedrijfsuitoefening. De Staatssecretaris wijst er in dat kader nog op dat de Ontvanger diverse malen heeft betoogd dat belanghebbende ten nadele van [A] onzakelijk handelde door geen zekerheden te bedingen voor de schuldconversie, waardoor [A] [F] als schuldenaar kreeg. 5.37 Ik stel bij de beoordeling van deze klacht voorop dat het Hof in r.o. 4.9. heeft overwogen:

Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat naar zijn oordeel de Ontvanger, met hetgeen is aangevoerd, niet aannemelijk maakt dat door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen het vermogen van [A] ontoereikend is geworden. Gelet op de door belanghebbende geschilderde, en naar het oordeel van het Hof aannemelijke, omstandigheden van het geval is naar het oordeel van het Hof voor de conclusie dat het vermogen van [A] is verminderd door handelingen die buiten de normale bedrijfsuitoefening liggen, onvoldoende dat [A] de onroerende zaken aankocht terwijl daarop een hypotheekrecht was gevestigd voor het voldoen van schulden van een derde, te weten [H] .

Na herfinanciering, waarover onderhandelingen gaande waren, zouden die schulden kunnen worden afgelost. Ook de, naar het Hof wil aannemen, wetenschap van belanghebbende dat [F] een deel van de koopsom van de aandelen zou gaan voldoen uit het bedrag dat zij bij de notaris op de derdenrekening had gestort, maakt dit naar het oordeel van het Hof niet anders. 5.38 Ook hier komt het mij voor dat de bestreden overweging ziet op waardering van bewijsmiddelen en daarmee op feitelijke beoordelingen die in principe aan het Hof moeten worden gelaten. Die beoordelingen zijn niet aan te merken als onbegrijpelijk, hetgeen betekent dat daarop in cassatie niet nader kan worden ingegaan. 5.39 De Staatssecretaris gaat in de toelichting op het middel ten slotte nog in op de garanties c.q. vrijwaringen die bij verkoop van het [G] concern zijn bedongen.

Deze garanties zouden uitsluitend dienen tot zekerheid voor de aan belanghebbende verleende vrijwaring bij een eventuele aansprakelijkstelling op grond van artikel 40 IW. Bovendien zou het in zakelijke verhoudingen voor de hand hebben gelegen dat [F] , als koper van de aandelen in een vennootschap waarop mogelijk nog een fiscale claim rust, een vrijwaring van de verkoper zou hebben geëist en niet andersom. 5.40 In de akte van levering van aandelen is de volgende vrijwaring opgenomen: a. Koper vrijwaart verkoper en haar uiteindelijke aandeelhouder voor alle financieel nadelige gevolgen, waaronder boetes, rente en overige kosten, voortvloeiend uit een eventuele aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet negentienhonderdnegentig, uitsluitend indien en zover voortvloeiend uit de verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar tweeduizendzeven en over de boekwinst terzake van de vervreemde registergoederen, waarvoor op de overnamebalans een belastinglatentie is gevormd. b.

Ter meerdere zekerheid van verkoper vestigt koper per heden een hypotheekrecht ten behoeve van verkoper op de per heden aan de vennootschap over te dragen registergoederen. c. Koper heeft kennis genomen van het investeringsplan van de vennootschap welke onder het bestuur van verkoper is aangegaan. Koper garandeert jegens verkoper en jegens het (middellijke en onmiddellijke) bestuur van de vennootschap voor alle gevolgen van het wel of niet correct en adequaat uitvoeren van gemeld investeringsplan. d. Koper garandeert jegens verkoper dat zij zal zorgdragen voor het tijdig opstellen en indienen van de aangifte vennootschapsbelasting ten name van de vennootschap over het fiscale boekjaar eindigend op éénendertig december tweeduizend zeven.

Koper zal van deze aangifte een kopie aan verkoper doen toekomen. e. Verkoper is niet aansprakelijk voor mogelijk fiscale consequenties van deze transactie voor koper. Koper garandeert jegens verkoper dat zij de vennootschap niet zal liquideren noch zal vervreemden voordat de definitieve vaststelling heeft plaatsgevonden van de aangifte van vennootschapsbelasting over het jaar tweeduizend en tien. f. De voormelde garanties vinden toepassing tot en met het tijdstip waarop de definitieve aanslag vennootschapsbelasting over het jaar tweeduizend en tien onherroepelijk is geworden en deze aanslag feitelijk is betaald, doch in ieder geval tot en met een en dertig december tweeduizend twaalf vermeerderd met de periode waarvoor uitstel is verleend voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar tweeduizendzeven. g.

Met betrekking tot voormelde hypotheek ten behoeve van verkoper garandeert verkoper dat deze wordt geroyeerd direct na het in lid f gemelde tijdstip. h. Partijen zullen elkaar op de hoogste stellen in het geval er bij één van beiden een vordering vanwege de Belastingdienst wordt ingediend de vennootschap betreffende. Indien de vordering wordt ingesteld jegens de vennootschap aangaande de vennootschapsbelasting, verschuldigd over het jaar tweeduizendzeven en die terzake van de verkoop van de registergoederen van de vennootschap waarvoor op de overnamebalans een voorziening belastinglatentie is getroffen komen de kosten voor het bestrijden van de vordering voor rekening van koper.

De kosten voor het bestrijden van andere fiscale claims casu quo vorderingen welke betrekking hebbende op tijdvakken gelegen voor de datum van onderhavige akte en welke niet zijn genoemd in deze akte of voorzien in de overnamebalans, komen voor rekening van verkoper. In voorkomend geval zullen koper en verkoper gezamenlijk optreden namens de vennootschap. 5.41 De nakoming van deze vrijwaring is gelijktijdig met de leveringsakte gegarandeerd door, kort gezegd, het [G] concern. 5.42 Uit de strekking van de vrijwaringen en garanties volgt dat nakoming van de fiscale verplichtingen door de koper werd beoogd.

In zoverre zijn de vrijwaringen en garanties dienstig aan de beoogde nakoming van de fiscale verplichtingen door [A] . Het feit dat de garanties zijn gegeven aan de verkoper, doet daar mijns inziens niet aan af. Ik acht het oordeel van het Hof dan ook geenszins onbegrijpelijk. 5.43 Het tweede middel faalt eveneens. 6Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van Staatssecretaris van Financiën ongegrond dient te worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Heden neem ik eveneens conclusie in de samenhangende zaken met zaaknummers 14/02700 en 14/01684.

De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven. Rechtbank Gelderland 4 februari 2014, nr. 13/165, ECLI:NL:RBGEL:2014:619, V-N 2014/10.20. Tekst 2000. Kamerstukken II 1987/88, 20588, nr. 3, p. 104. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd nog gesproken over artikel 41 IW. Gaandeweg de behandeling van dat wetsvoorstel, is de bepaling ondergebracht in artikel 40 IW.

Kamerstukken II 1978/88, 20588, nr. 3, p. 105-106 Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 januari 1998, AFZ97/3935M. Redactie Vakstudie-Nieuws, V-N 1998/7.20. Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 3, p. 13-15. Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 3, p. 65-66. Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 6, p. 83 en 86 Hoge Raad 5 oktober 2012, nr. 11/01555, ECLI:NL:HR:2012:BW6516, BNB 2012/312. J.H.P.M. Raaijmakers, BNB 2012/312. Redactie Vakstudie-Nieuws, V-N 2012/51.26 A.E.H. van der Voort Maarschalk, NTFR 2012/2462.

Hoge Raad 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204. J.J. Vetter, BNB 2014/204. Redactie Vakstudie-Nieuws, V-N 2104/34.25. Hoge Raad 8 augustus 2014, nr. 13/04659, ECLI:NL:HR:2014:2150, V-N 2014/41.15 Redactie Vakstudie-Nieuws, V-N 2104/41.15. Hoge Raad 27 februari 2015, nr. 13/04128, ECLI:NL:HR:2015:468, BNB 2015/80. In gelijke zin en gelijktijdig oordeelde de Hoge Raad in het arrest met nr. 13/04289. J.W. Zwemmer, BNB 2015/80. Redactie Vakstudie-Nieuws, V-N 2015/13.20. M.J.A. Castelijn, NTFR 2015/1108. Hof Amsterdam 20 februari 2014, nr. 15/00582, ECLI:NL:GHAMS:2014:485, V-N 2014/20.1.4.

In die zaak neem ik heden tevens conclusie (14/02700). Rechtbank Gelderland 5 februari 2015, 14/1693, ECLI:NL:RBGEL:2015:605. NDFR aantekening 2.1. bij 40 IW. J.H. Asbreuk en Y. van der Tempel, Enkele opmerkingen bij de herziening van artikel 40 Invorderingswet, MBB 2000/320. J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Fiscale Monografiën nr. 104, Kluwer Deventer: 2003, p. 226 A.w., p. 230. M.H.M. van Oers, De fiscale aansprakelijkheid van de grootaandeelhouder bij verkoop van aandelen, WPNR 2007/6695. A.B. Vissers, De ene persoon is de andere rechtspersoon niet, WFR 2013/7008.

A.C.M. de Vries en T.F.H. Reijnen, Aansprakelijkheid aandeelhouder voor niet-betaalde vennootschapsbelasting, FBN 2014/3, 13. A.C.M. de Vries en T.F.H. Reijnen, Artikel 40 IW 1990: als het eerste arrest over de dam is…, FBN 2014/12, 58. Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Invorderingswet, art. 40 Invorderingswet 1990, aant. 6.1.2. Zie onderdeel 2.6 van deze conclusie. Zie over artikel 40 IW onderdeel 4.2 en 4.7, alsmede mijn conclusies van 7 mei 2012 (11/01555) en 4 juni 2014 (13/04128 en 13/04289). Zie 3.2-3.4. Zie 4.2. Zie 4.8: ‘Door bij het criterium van één derde de bloedverwanten in de rechte lijn mee te nemen, wordt voorkomen dat op eenvoudige wijze, namelijk door formeel kinderen als aandeelhouder te presenteren, de toepassing van artikel 40 illusoir zou worden gemaakt.’ Zie 2.6, r.o. 4.3.

Zie 4.6 en 4.7. Zie 4.1 en 4.5.: “De tweede volzin bevat de bepaling dat de eerste volzin evenzeer geldt als de verkoper niet een natuurlijke persoon maar een lichaam is”. Zie 3.3. Zie 4.5: “In de eerste volzin is de regeling opgenomen die geldt voor het geval de vervreemder een natuurlijk persoon is. Aangezien niet elke vervreemding van aandelen behoeft te worden getroffen maar alleen die welke een enigszins substantiële omvang kan hebben, is voor de omschrijving van de vervreemders die wij op het oog hebben, aangesloten bij hen die een zogenaamd aanmerkelijk belang bezitten.” Zie 4.7-4.8.

De verwijzing naar artikel 4.6 Wet IB 2001 is als gevolg van een latere wijziging van de Wet IB 2001 komen te vervallen (Veegwet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 570). Dit doet echter niet af aan de beoogde aansluiting bij het aanmerkelijkbelangbegrip in artikel 40, lid 1, IW. Zie 4.9., in antwoord op de volgende vragen in het verslag van 29 september: “De leden van de CDA-fractie merken voorts nog op dat in dit artikel weliswaar wordt verwezen naar een aanmerkelijkbelangartikel in de Wet IB 2001 maar dat de aanmerkelijkbelang-omschrijving uit die wet hier niet geldt.

Het betreft een eigen omschrijving die ook afwijkt van bijvoorbeeld art. 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Kan dat nader worden toegelicht?” (Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 5, p. 33.) Zie 4.8-4.9. Zie 4.1. Zie 4.17, 4.18, 4.23. Zie 4.16. Dat wordt ook al tegengegaan doordat in lid 1 sprake is van ‘direct of indirect’ aandeelhouderschap. Vgl. 3.4. Wat aldus overeind blijft is de mogelijkheid om directe of indirecte aandeelhouders/natuurlijke personen aansprakelijk te stellen. Ik merk op dat de Ontvanger over het algemeen beter een opeisbare vordering kan hebben op een natuurlijke persoon die aansprakelijk is met zijn gehele vermogen inclusief aandelen, dan (enkel) op de aandelenvennootschap.

Vgl. 2.6: ‘Dit geldt temeer nu het gaat om een zeer ingrijpende rechtsregel waarbij personen aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschuld van een ander. Niet kan worden aanvaard dat onduidelijkheden over de uitleg van die regel worden opgeheven ten nadele van, in dit geval, een rechtspersoon.’ Zie 2.7, r.o. 4.6. Zie 4.10-4.13. Zie 2.7, r.o. 4.8. Zie mijn conclusie van 9 juli 2014, nr. 12/05864, onderdeel 5.15. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Fiscale Monografiën nr. 142, Kluwer Deventer:2014, p. 124-125. Vgl. Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 12/01190, ECLI:NL:HR:2013:CA1727.

Zie 2.1, r.o. 2.2. Motivering van het hoger beroepschrift d.d. 16 april 2014, p. 12-13. Aanvullende motivering d.d. 3 oktober 2014, p.

7. Verweerschrift d.d. 15 mei 2014, p.

7. Vgl. Hoge Raad 12 januari 1977, nr. 18.077, BNB 1977/74 en M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Fiscale Monografiën nr. 142, Kluwer Deventer:2014, p. 137. Zie 2.1, r.o. 2.5. Akte levering van aandelen d.d. 31 juli 2007, artikel 4. Garantie d.d. 31 juli 2007.