ECLI:NL:HR:2011:BP4807 · Hoge Raad

20 mei 2011 Eerste Kamer 10/02463 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. Dongelmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak FA RK 08-4251 van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 april 2009; b. de beschikking in de zaak 200.039.092.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 15 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in cassatie om de toewijzing door het hof van de door de vrouw verzochte partneralimentatie. In de bestreden uitspraak heeft het hof de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 21 augustus 2009 bepaald op € 2.450,-- per maand. 3.2 Onderdeel 3 keert zich tegen (de eerste) rov. 19 van de beschikking van het hof. Daarin heeft het hof, na in rov. 18 te hebben overwogen dat de vrouw behoefte heeft aan een bijdrage van de man van € 2.450,-- bruto per maand, geoordeeld dat de man noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat hij onvoldoende draagkracht heeft om in deze behoefte tot dat bedrag te kunnen voorzien. 3.3.

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte aan het draagkrachtverweer van de man is voorbijgegaan. De klacht slaagt. De man heeft in eerste aanleg een draagkrachtberekening overgelegd (productie 27), waarin is opgenomen dat zijn draagkracht een alimentatie van € 1.273,20 bruto per maand zou toelaten. Deze draagkrachtberekening kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als gemotiveerd beroep op het ontbreken van draagkracht voor het opleggen van alimentatie die het berekende bedrag te boven gaat, zoals ook de vrouw blijkens de pleitnotities in hoger beroep van haar advocaat deze berekening heeft opgevat.

De rechtbank is niet toegekomen aan de beoordeling van dit verweer. Het hof diende in verband met de devolutieve werking van het appel dit in eerste aanleg gevoerde draagkrachtverweer mede in zijn oordeel te betrekken. Dat heeft het verzuimd. 3.4 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 mei 2011.