ECLI:NL:GHSHE:2020:408 · Gerechtshof 's-Hertogenbosch

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.215.357/01 (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, C/02/303185/ HA ZA 15-519) arrest van 11 februari 2020 in de zaak van De Staat der Nederlanden, gevestigd te Den Haag, appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: de Staat, advocaat: mr. F. Sepmeijer, tegen: Watersportvereniging [Watersportvereniging], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna:

Watersportvereniging [Watersportvereniging] , advocaat: mr. L.E. de Geer. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 augustus 2019 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - de akte van Watersportvereniging [Watersportvereniging] van 29 oktober 2019, met producties; - de antwoordakte van 19 november 2019. 1.3. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1. Watersportvereniging [Watersportvereniging] heeft het hof bij akte van 29 oktober 2019 verzocht terug te komen op overweging 5.16. uit het tussenarrest van 5 maart 2019.

Het hof heeft in dat arrest in overwegingen 5.12. tot en met 5.16. het volgende overwogen: “onredelijk bezwarend beding 5.12. Watersportvereniging [Watersportvereniging] heeft in het geval dat de rechter niet de methode kan vaststellen waarop de canon elke vijf jaar kan worden herzien, zich op het standpunt gesteld dat artikel 3 AV 1993 ten aanzien van Watersportvereniging [Watersportvereniging] onredelijk bezwarend is. Watersportvereniging [Watersportvereniging] verzoekt om die reden voor recht te verklaren dat de vernietiging van deze bepaling rechtsgeldig is.

Nu het hof het noodzakelijk acht om de canon voor 1 januari 2015 door een deskundige te laten vaststellen en er dus geen methodiek wordt vastgesteld voor de canonherziening, is aan de voorwaarde voldaan en moet het beroep van Watersportvereniging [Watersportvereniging] dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding worden beoordeeld. 5.13. Grief 2 in incidenteel appel is in dat kader allereerst gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.7 dat de rechtsvordering tot vernietiging van artikel 3 AV 1993 is verjaard. Watersportvereniging [Watersportvereniging] heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging van het artikel in de AV 1993 nog niet verjaard was, omdat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 BW iedere keer opnieuw een aanvang neemt na een beroep van de gebruiker op het beding.

Vervolgens betoogt Watersportvereniging [Watersportvereniging] dat de bepaling in de AV 1993 die ziet op de herziening van de canon een onredelijk bezwarend beding is. 5.14. Het hof laat de vraag of de vordering tot vernietiging van artikel 3 AV 1993 verjaard is in het midden, omdat de vordering tot vernietiging op inhoudelijke gronden niet slaagt. Art. 6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. 5.15.

Watersportverenging [Watersportvereniging] heeft gesteld dat artikel 3 AV 1993 de facto een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de Staat is om de canon te herzien. Volgens haar heeft ze slechts de keus de door de Staat aangeboden canon te aanvaarden, terwijl niet inzichtelijk is hoe die canon vastgesteld dient te worden en of de Staat een redelijk aanbod doet, of te kiezen voor een deskundigentraject of een rechtsgang waaraan verhoudingsgewijs zeer hoge kosten verbonden zijn. De door de Staat aangeboden canon blijkt volgens Watersportvereniging [Watersportvereniging] in de praktijk steeds anders te worden vastgesteld.

De bepaling voorziet in herziening van de canon binnen een termijn van vijf jaar. Bij erfpachtrechten is herziening van de canon, afgezien van indexering aan de hand van de geldontwaarding, op zo'n korte termijn ongebruikelijk. De aard van een erfpachtrecht brengt immers mee dat de canon een voor een langere periode robuuste en voorspelbare last dient te zijn. De wijze van herziening, indien Watersportvereniging [Watersportvereniging] het aanbod van de Staat niet aanvaardt, is buitenproportioneel kostbaar. 5.16. Het hof is van oordeel dat artikel 3 AV 1993 niet is aan te merken als een onredelijk bezwarend beding.

Ten eerste is het doel dat de bepaling dient evenwichtig en redelijk, te weten het creëren van een mogelijkheid tot herziening van de canon indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak. Niet juist is – zoals Watersportvereniging [Watersportvereniging] betoogt – dat deze bepaling een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de Staat betreft om de canon te herzien. Artikel 3 AV 1993 bepaalt immers dat de canon telkens na verloop van een periode van vijf jaren op verzoek van de Staat of de erfpachter kan worden herzien.

Beide partijen kunnen dus om wijziging van de canon vragen. Dat betekent ook dat het bedrag van de canon zowel hoger als lager kan worden vastgesteld, zodat dit tevens in het voordeel van Watersportvereniging [Watersportvereniging] kan uitpakken. Ook brengt art. 3 AV 1993 niet automatisch mee dat elke vijf jaar een herziening plaatsvindt. Herziening kan immers enkel worden gevraagd, indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak. Dat betekent ook dat sprake is van een aanzienlijke stelplicht voor de partij die vijf jaar na een herziening wederom betoogt dat de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak.

Dat geldt te meer in deze zaak, waar sprake is van jaarlijkse indexering van het bedrag van de canon. Dat er op dit moment geen vaste methodiek is voor de vaststelling van de hoogte van de canon, acht het hof onvoldoende om art. 3 AV 1993 onredelijk bezwarend te achten. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Watersportvereniging [Watersportvereniging] geen rechtstreeks beroep kan doen op de zwarte en grijze lijst van art. 6:236 BW en art. 6:237 BW. Watersportvereniging [Watersportvereniging] is immers geen natuurlijk persoon in de zin van deze artikelen.

De artikelen zijn alleen van toepassing indien de wederpartij een natuurlijk persoon is die hetzij geen vrij beroep of bedrijf uitoefent, hetzij overeenkomsten sluit die met zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten geen verband hebben. Watersportvereniging [Watersportvereniging] valt hier niet onder. Ook het beroep op reflexwerking leidt niet tot een ander oordeel. De grief faalt dan ook.” 2.2. Watersportvereniging [Watersportvereniging] heeft bij haar akte van 29 oktober 2019 een brief in het geding gebracht van 22 juli 2019 waarin de Staat opnieuw een beroep doet op art. 3 AV 1993 en er uiting aan heeft gegeven de canon per 1 januari 2020 opnieuw te willen herzien (productie G).

In voornoemde brief wordt niet gesteld dat de eerder vastgestelde en jaarlijks geïndexeerde canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie zou zijn voor het genot van de zaak. In de brief wordt evenmin toegelicht waarop de gehanteerde grondwaarde of het canonpercentage is gebaseerd. Watersportvereniging [Watersportvereniging] heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde canon en heeft voorgesteld om de door het hof benoemde deskundigen ook de canon per 1 januari 2020 te laten vaststellen, indien daar conform het bepaalde in artikel 3 van de AV 1993 aanleiding toe is.

De Staat heeft aangegeven daarmee niet in te stemmen. Volgens Watersportvereniging [Watersportvereniging] blijkt uit deze gang van zaken dat artikel 3 van de AV 1993 de facto meebrengt dat Watersportvereniging [Watersportvereniging] elke vijf jaar tegen kosten die in geen verhouding staan tot het met artikel 3 te dienen doel, namelijk herziening van de canon bovenop de reeds jaarlijks plaatsvindende indexatie, zonder dat de Staat zich op wat voor wijze ook iets gelegen laat liggen aan de op haar rustende aanzienlijke stelplicht. Nu ziet Watersportvereniging [Watersportvereniging] zich voor het bepalen van de canon per 1 januari 2020 opnieuw voor een gerechtelijke procedure gesteld, tenzij zij besluit het aanbod van de Staat voor de buitensporige hoge canon te aanvaarden en zich aldus er bij neer te leggen dat artikel 3 van de AV 1993 de facto als een eenzijdig wijzigingsbeding gaat werken.

Volgens Watersportvereniging [Watersportvereniging] brengt het voorgaande nieuwe feiten en omstandigheden met zich die zijn opgetreden na het tussenarrest van 5 maart 2019 op grond waarvan zij verzoekt om terug te komen op hetgeen is overwogen in overweging 5.16 van voornoemd tussenarrest. 2.3. Het hof stelt voorop dat het hof over de vraag of artikel 3 AV 1993 een onredelijk bezwarend beding is en of dit beding daarom vernietigd dient te worden, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist bij tussenarrest van 5 maart 2019 (zie de hiervoor onder 2.1. geciteerde overwegingen), zonder dit deel van het gevorderde in het dictum af te doen.

Er is dan sprake van een bindende eindbeslissing, zoals Watersport [Watersportvereniging] met haar verzoek ook onderkent. Op bindende eindbeslissingen mag de rechter, op grond van de eisen van een goede procesorde, in beginsel in dezelfde instantie niet meer terugkomen. Op dit beginsel is in een aantal gevallen uitzondering mogelijk bijvoorbeeld in het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. (Vgl. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553, HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN85214 september 2015 ECLI:NL:HR:2015:2461).

In het onderhavige geval is van een dergelijke uitzondering geen sprake. Watersportvereniging [Watersportvereniging] heeft aangevoerd dat sprake is van een nieuwe omstandigheid op grond waarvan het hof tot heroverweging van de bindende eindbeslissing zou moeten overgaan. Terecht heeft de Staat aangevoerd dat het herzieningsvoorstel van de Staat van 22 juli 2019 geen nieuwe omstandigheid vormt als hiervoor bedoeld. De Staat heeft gebruik gemaakt van een haar op grond van artikel 3 AV 1993 toekomende bevoegdheid, dat, gelet op de stellingen van partijen, heeft geleid tot een nieuw geschil tussen hen.

Dit betreft echter geen nieuwe omstandigheid die alsnog zou moeten leiden tot vernietiging van artikel 3 AV 1993. Verder heeft Watersportvereniging [Watersportvereniging] geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht dan die reeds zijn beoordeeld in overweging 5.15. van het tussenarrest van 5 maart 2019. Het verzoek om terug te komen op de bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 5 maart 2019 zal dan ook worden afgewezen. 2.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal de zaak (opnieuw) naar de rol worden verwezen in afwachting van het deskundigenbericht.

De raadsheer-commissaris heeft hangende deze uitspraak de deskundigen verzocht om hun werkzaamheden op te schorten in afwachting van deze uitspraak. De deskundigen kunnen thans hun werkzaamheden hervatten en de zaak zal naar de rol worden verwezen in afwachting van het deskundigenrapport. Overigens lijkt het (ook ter voorkoming van een nieuw geschil) kostenefficiënt indien partijen in onderling overleg de deskundigen verzoeken om tevens te berichten over de hoogte van de erfpachtscanon met ingang van 1 januari 2020. Dat geschil ligt echter thans niet voor en kan uitsluitend indien partijen daarover overeenstemming bereiken in onderling overleg rechtstreeks aan de deskundigen worden voorgelegd.

In deze procedure acht het hof, gelet op de stand van zaken in hoger beroep, geen termen aanwezig om het debat op dat punt te heropenen. Dat zou leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure. 2.5. Het hof zal Watersportvereniging [Watersportvereniging] opdragen om deze uitspraak aan de deskundigen (ter informatie) te doen toekomen. 2.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: 3.1. wijst het verzoek van Watersportvereniging [Watersportvereniging] af; 3.2. draagt Watersportvereniging [Watersportvereniging] op om dit arrest aan de deskundigen te doen toekomen; 3.3. verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2020 in afwachting van het deskundigenbericht; 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020. griffier rolraadsheer