ECLI:NL:GHSHE:2014:1769 · Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Het geding in feitelijke instanties Aan belanghebbende is over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete.

Naheffingsaanslag en bezwaar 1.1.

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P10/00121 3 november 2011 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [A]., te [P] belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/4054 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. Bij brief van 28 mei 2004 heeft belanghebbende op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) verzocht om teruggave van omzetbelasting voor een bedrag van € 5.700, gefactureerd aan [X]. De inspecteur heeft bij beschikking van 14 september 2004 het verzoek gehonoreerd. De inspecteur heeft bij naheffingsaanslag met dagtekening 25 januari 2007 het teruggegeven bedrag nageheven. 1.1.2. Bij brief van 31 maart 2005 heeft belanghebbende op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB verzocht om teruggave van omzetbelasting voor een bedrag van € 5.700, gefactureerd aan [Y]. De inspecteur heeft bij beschikking van 26 januari 2007 het verzoek afgewezen. 1.1.3. Bij brief van 26 oktober 2006 heeft belanghebbende op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB verzocht om teruggave van omzetbelasting voor een bedrag van € 3.764,52, gefactureerd aan [Z]. De inspecteur heeft bij beschikking van 26 januari 2007 het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar, alle gedagtekend 4 april 2008, de naheffingsaanslag en voormelde beschikkingen gehandhaafd. 1.3. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 22 januari 2010 heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar betreffende de onder 1.1.2. genoemde beschikking vernietigd, het verzoek om teruggaaf van 31 maart 2005 alsnog niet-ontvankelijk verklaard, bepaald dat de twee overige uitspraken op bezwaar in stand blijven, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 121,28 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden. 1.4. De tegen deze uitspraken ingestelde hogere beroepen zijn in één geschrift vervat bij het Hof ingekomen op 1 maart 2010. Het Hof heeft in navolging van de rechtbank de hogere beroepen onder één zaaknummer geregistreerd. De inspecteur heeft op 26 mei 2010 een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld om het incidentele hoger beroep te beantwoorden. Zij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Op 19 september 2011 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld en het Hof heeft de feiten aangevuld als hierna opgenomen. “2.1. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van eiseres (Hof: belanghebbende) beschreven als administratieve en fiscale dienstverlening, beheeractiviteiten en exploitatie van roerende en onroerende waarden alsmede bemiddeling bij de totstandkoming van onderhoudsovereenkomsten voor gasapparaten. 2.2. Eiseres is met ingang van 2002 ondernemer in de zin van de Wet OB. 2.3. Op 30 juni 2005 heeft de inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over de periode 2003 tot en met het eerste kwartaal van 2005. Op 8 september 2005 is het controletijdvak uitgebreid naar de periode 1 januari 2000 tot en met het eerste kwartaal van 2005. (Toevoeging Hof: Het onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode 7 september 2005 tot en met 14 november 2006). Met dagtekening 14 november 2006 is een controlerapport opgemaakt waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen: “2.2 Bedrijfsactiviteiten (…) In de jaren na 2001 legt (eiseres) zich steeds meer toe op het verstrekken van adviezen en financieringen. Belangrijke peiler hierbij blijkt de website www.[...].nl De eerste pagina van deze website geeft de kern ervan weer: BETALINGSPROBLEEM BELASTING ? of LEVERANCIERS ? in veel gevallen is er een oplossing ! CONTANTEN nodig voor bijvoorbeeld aankoop apparatuur / auto’s, of voor overname / uitbreiding bedrijf ? RECHTBIJSTAND bij procedures voor de kantonrechter waarvan het belang minder is dan 5.000 euro, op basis van geen resultaat dan geen kosten, of tegen uurtarief van 60 euro +19% o.b. Wordt gekozen voor het onderdeel Contanten nodig..enz dan valt te lezen ( cursief gedrukt ) LIQUIDE MIDDELEN NODIG VOOR ONDERNEMING ? zekerheden niet vereist ! ------------------------------------------------------------------- Onze inspanningen en adviezen leiden er in veel gevallen toe dat de ondernemer / bedrijf de beschikking krijgt over LIQUIDE MIDDELEN - lees contanten -. - er worden GEEN ZEKERHEDEN verlangd; - geen toetsing bij BKR en ook geen registratie bij BKR; - alle bedrijfstakken komen in aanmerking; - ook voor net (door)gestarte ondernemers; - bijvoorbeeld u heeft middelen nodig voor: overname onderneming, uitbreiding onderneming, oplossen (plotselinge) financiele nood, investeringen in auto’s, apparatuur, gereedschap, of inrichting, financiering van vorderingen op afnemers -debiteuren-, enz.; - voor elke 1.000 euro in handen bent u per jaar ± 200 euro kwijt; - de informatie die u verstrekt wordt uiteraard vertrouwelijk behandeld, en als u dat wenst tekenen wij vooraf ook nog een geheimhoudingsverklaring. AANVRAGEN of verzoeken om verdere informatie - vermeld dan aub welke informatie u wenst, zodat u gericht kan worden geantwoord - kunnen gestuurd worden naar emailadres: email naar […] of per post naar [A]. Vanzelfsprekend geheel vrijblijvend. (…) (Toevoeging Hof: Omtrent de financieringen deelde de heer [B] mee dat personen die reageren mensen zijn met veelal BKR noteringen (dit zijn personen met een betalingsachterstand volgens het Bureau Krediet Registratie in Tiel), met een financieringsbehoefte. Gaandeweg het onderzoek vroegen wij op 4 november 2005 aan de heer [B] hoe (belanghebbende) dit kan financieren, immers de BV heeft een negatief vermogen en lijkt geen winst te maken. De heer [B] deelde mede dat (belanghebbende), als er geld uitgeleend zou moeten worden door (belanghebbende), hij geld zou proberen te krijgen bij kennissen en bekenden. Er zijn geen contracten of wat dan ook met die personen. “Maar dat is ook niet nodig”, zo deelde de heer [B] mede, “want er zijn nog geen leningen verstrekt”. Zou zich dat voordoen, dan probeert de heer [B] namens (belanghebbende) geld “los te peuteren” en dan zal (belanghebbende) commissie berekenen). (…) Uit derdenonderzoeken blijkt dat de personen die (eiseres) hebben benaderd, een financieringsbehoefte hebben. Zij krijgen echter geen lening van (eiseres) . Wél hebben zij, gezien de zeer kleine omvang van hun onderneming, een zeer hoge factuur ontvangen van (eiseres), waarvoor nauwelijks werk wordt verricht door de heer [B], zo komt uit die onderzoeken naar voren. De heer [B] antwoordt in een gesprek op 4 november 2005 (gevraagd waarom die facturen zo hoog zijn) dat hij nu eenmaal duur is. “Het is toch aan de klant of hij een factuur accepteert of niet”, aldus de heer [B]. (Toevoeging Hof: Op 17 oktober 2006, nadat ook derdenonderzoeken hebben plaatsgevonden, hebben wij weer een vraaggesprek met de heer [B]. Wij stellen weer vragen over de financiering aan klanten door [A]. Dit mede gezien zijn uitlatingen op de website [...].nl waar o.a. te lezen valt “onze inspanningen en adviezen leiden er in veel gevallen toe dat de ondernemer/bedrijf de beschikking krijgt over LIQUIDE MIDDELEN – lees contanten”. De heer [B] herhaalt wat hij hierover mededeelde op 4 november 2005 doch voegt daar nu aan toe “en via de factuur wordt dat ook gedaan”. Daar wij niet begrijpen dat een kostenfactuur geld oplevert bij een klant, vragen wij nadere uitleg hierover. Na diverse malen een onvolledig antwoord te hebben gegeven, dat niet door ons werd begrepen, vertelt de heer [B] uiteindelijk dat de factuur, gezien de werking van de wet inkomstenbelasting en de wijze waarop de factuur dient te worden voldaan (hierover verderop in het rapport meer) leidt tot teruggaven van inkomstenbelasting. Verder kan ook de in rekening gebrachte omzetbelasting door de debiteur worden teruggevraagd van de fiscus. Ook het vrijkomen van dié gelden wordt bedoeld in de website, zo deelt de heer [B] mede. Wij constateren echter dat op geen andere wijze is gefinancierd door [A] en dit dus de enige wijze van “beschikking krijgen” (zoals de website stelt) is). (…) 3.1 Omzet / (oninbare) debiteuren (…) (Toevoeging Hof: Verder staat te lezen (Hof: op de website www.[...].nl) : “Voor elke 1000 euro in handen bent u per jaar 200 euro kwijt”. (Wij hebben de heer [B] op 17 oktober 2006 gevraagd, waar de bedragen van 200 euro worden ontvangen in (belanghebbende). Nadat hij eerst diverse malen aangaf dat die bedragen niet afzonderlijk binnenkomen, doch verweven zaten in andere bedragen, en hij niet met succes kon aangeven in welke bedragen dat dan was, stelde hij uiteindelijk: “laten we dan zeggen dat (belanghebbende) het niet heeft ontvangen”) (…) 3.1.1 2002 De omzet van 2002 heeft betrekking op 1 factuur van € 20.000 exclusief omzetbelasting. Debiteur is de heer [Z]. De heer [Z] vertelde dat hij een advertentie had geplaatst in [ naam dagblad] waarin hij een financiering vroeg/zocht van € 15.000 en daar reageerde de heer [B] op, die hem verwees naar de website van (eiseres) . De heer [Z] was een onderneming begonnen en organiseerde dansavonden. Hij kwam in contact met de heer [B] en die vernam wat voor soort bedrijf wilde beginnen. Zij hadden afgesproken in een café ergens in [plaatsnaam]. [Z] moest zijn jaaropgave meenemen. Dat heeft hij gedaan. Verdere administratie had hij niet bij zich. Aan de hand van de jaaropgave zag de heer [B] dat hij geld kon krijgen van de belasting, zo zei de heer [Z]. Dat heeft de heer [B] toen verder in orde gemaakt, zo deelde de heer [Z] mede. (…) (Toevoeging Hof: Met de belastingontvangsten kon de heer [Z] zijn onderneming financieren, aldus de heer [Z]. Hij heeft via de inkomstenbelasting 5 maanden lang € 1.900 teruggekregen en ook de omzetbelasting. (Hij heeft dus 5x1900 (inkomstenbelasting) + 3800 (omzetbelasting) = € 13.300 ontvangen)) (…) De factuur, nummer 1261, en gedateerd op 31 december 2002, is gefactureerd naar aanleiding van een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten d.d. 19 december 2002. In die overeenkomst wordt overeengekomen dat [A] de heer [Z] gaat adviseren, of al geadviseerd heeft, over de periode juni 2002 tot en met december 2002. Op het moment van factureren zijn dus alle diensten al verleend. Het totaalbedrag (€ 23.800 incl. omzetbelasting) is volgens de overeenkomst, in delen opeisbaar, nl. € 3800 ( dit is de in rekening gebrachte omzetbelasting) op 28 februari 2003 en de rest in 180 maandelijkse termijnen van € 111,11, te beginnen op 31 januari 2003. (…) Volgens de heer [Z] zou hij ongeveer 2 x iets betaald hebben. Twee keer iets van € 110. Verder heeft hij niets betaald en is dat niet van plan ook. (…) (Toevoeging Hof: Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 november 2003 is ten aanzien van de heer [Z] een definitieve schuldsaneringregeling uitgesproken. Dit vonnis werd gepubliceerd (onder andere op het internet). De heer [Z] deelde mede dat de hoge factuur (van [A]) middels deze schuldsanering niet meer betaald hoefde te worden en dat hij dat ook niet van plan was.) (…) 3.1.2 2003 (…) Mw. [X]: Mw. [X] heeft of had een nagelstudio. Zij is die gestart in augustus 2002. (…) Zij kwam in contact met (eiseres) via de website, aldus de heer [B]. Zij had een plekje in een […]-kapsalon en huurde dat. De heer [B] is nimmer geweest op het adres van de onderneming. Ook Mw [X] heeft een BKR notering. Een businessplan of uitgebreide omschrijving van dit bedrijf is niet gemaakt. Enig rapport over de onderneming van Mw. [X] is niet gemaakt door [A]. (…) De factuur (nummer 1382) wordt opgemaakt op 30 juli 2003. De overeenkomst is gedateerd op 31 juli 2003. (…) Betaling dient te geschieden: € 5.700 ( het bedrag gelijk aan de in rekening gebrachte omzetbelasting ) in 24 maandelijkse termijnen van € 237,50, de 1ste op 31 oktober 2003 en de rest in 180 maandelijkse delen van € 166,67 de eerste op 31 oktober 2003. (…) De voorziening [Z] betreft het factuurbedrag ex omzetbelasting minus 1 ( één ) gedane betaling van € 93,37 zijnde € 111,11 minus de daarin begrepen omzetbelasting. De in rekening gebrachte omzetbelasting ad € 5.700 volgens de factuur aan Mw. [X] wordt door (eiseres), teruggevraagd op grond van artikel 29 van de wet op de Omzetbelasting Het verzoek daartoe wordt ingediend op 28 mei 2004, nog geen jaar na het uitschrijven van de factuur. Mw [X] deelde ons desgevraagd mede: Bij het eerste telefoongesprek heeft Mw. [X] hoofdzakelijk haar financiële situatie met [B] besproken. Daar kon de heer [B] haar wel mee helpen. Hij zou haar een grote rekening zenden. Dat was beter dan een aantal kleine factuurtjes, want de aftrek van het hoge BTW bedrag, die zij terug kon vragen bij de belastingdienst, gaf haar dan wat financiële ruimte. Mw. [X] heeft [B] nooit ontmoet. Mw [X] heeft hem ca. 10 maal telefonisch gesproken. De diverse contacten via de telefoon hebben in totaliteit ongeveer drie uur in beslag genomen. Binnen die tijd is ook besproken dat Mw. [X] uiteindelijk de rekening ( €35.700 incl BTW) niet kon betalen. (…) Nadat Mw. [X] aan [B] had medegedeeld niet te kunnen betalen, deed [B] hierover niet moeilijk. Hij zou het wel regelen met de belastingdienst. Er zijn nooit aanmaningen ontvangen. Arbeid of advies heeft [B] nauwelijks verstrekt. Mw. [X] zal de rekening dan ook niet betalen. Tot zover haar mededelingen. (…) 3.1.3 2004 (...) Dhr. [Y] De heer [Y], ook met een BKR notering, kwam in contact met (eiseres) via internet, aldus de heer [B]. [Y] heeft/had een café, aldus de heer [B]. Een businessplan of uitgebreide omschrijving van dit bedrijf is niet aan (eiseres) overgelegd. Enig rapport over de onderneming van dhr. [Y] is niet gemaakt door (eiseres). (…) De factuur (nummer 1404) wordt opgemaakt op 29 september 2004. De overeenkomst is gedateerd op 25 september 2004. (…) Betaling dient te geschieden in 180 maandelijkse delen van € 198,33 de eerste op 31 januari 2005 Aflossing derhalve in een periode van 15 jaar. (…) Al in maart 2005 (zes maanden na de factuurdatum) dient (eiseres) een verzoek om teruggave van de omzetbelasting ad € 5.700 in wegens oninbaarheid van de vordering. (…) Een email van (eiseres) aan [Y] omtrent “de stand van zaken” van 10 maart 2005 wordt op 30 maart 2005 beantwoord door [Y] die de stand van zaken meedeelt, doch daarin niet aangeeft dat hij niet kan en niet zal betalen. Van enige verdere invorderingsmaatregel(en) door (eiseres) is geen sprake. (…) De heer [Y] heeft de heer [B] nooit persoonlijk ontmoet, zo zei hij. Hij heeft de heer [B] een paar keer kort telefonisch gesproken. Alles bij elkaar zal dat zo’n twee uur zijn geweest, aldus de heer [Y]. De heer [Y] had van hetgeen de heer [B] met hem besprak niets begrepen. Hij had de heer [B] gesproken voor een financiering, maar dat kon niet had de heer [B] gezegd. [Y] vertelde dat de heer [B] toen een moeilijk verhaal hield over een factuur en belastingen, “iets met verrekenen of zo”. [Y] zei er niets van te snappen, maar wél het feit dat dat moeilijke verhaal tot gevolg had dat hij belasting terug kreeg. Hij heeft toen maar om die reden de factuur geaccepteerd. De heer [B] heeft de eerste aangifte omzetbelasting opgemaakt. Dat was de aangifte waarin ook de voorbelasting was opgenomen die (eiseres) in rekening had gebracht (het betreft een rekening van € 30.000 plus € 5.700 BTW ), aldus [Y]. (…)” 2.4. Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 november 2005, inzake de beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [Z]. Uit deze uitspraak volgt dat ten aanzien van [Z] de definitieve schuldsaneringregeling is uitgesproken op 13 november 2003 (Hof: 17 november 2003). (Toevoeging Hof: Voorts blijkt dat [Z] de daaruit voortvloeiende verplichtingen is nagekomen, zodat de schuldsanering met een schone lei kan worden afgesloten. Tevens blijkt uit de uitspraak dat geen van de schuldeisers redenen heeft aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. 2.5. Tot de stukken van het geding behoren tevens drie overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten. Deze overeenkomsten zijn door belanghebbende gesloten met [X] (31 juli 2003), [Y] (25 september 2004) en [Z] (19 december 2002). In (Hof: de) overeenkomst tussen belanghebbende en [Z] is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “1 Opdrachtnemer gaat opdrachtgever adviseren, en of heeft opdrachtgever reeds geadviseerd. 2 Het advies dat opdrachtnemer zal geven en of reeds heeft gegeven, betreft het (fiscaal-) juridisch advies over de onderneming die opdrachtgever drijft, en of advies over de financiering van de onderneming, en of advies over de marketing van de producten die de onderneming voert, en of andere gebieden de onderneming betreffende. 3 Het advies is en of wordt gegeven in de periode juni 2002 tot en met december 2002. 4 Opdrachtnemer en opdrachtgever bepalen, en of bepaalden dat de prijs voor het advies, hiervoor genoemd in sub 2, 20.000 euro (…) is, te vermeerderen met 19% omzetbelasting. 5 De opdrachtnemer verstrekt aan de opdrachtgever een factuur voor het totaalbedrag van 23.800 euro. De omzetbelasting wordt afzonderlijk op de factuur vermeld. 6 Het factuurbedrag is slechts in delen opeisbaar door opdrachtnemer op de volgende data en niet eerder dan op de volgende data: 3.800 euro (dat is de in rekening gebrachte omzetbelasting) op 28 februari 2003 en 180 maandelijkse delen van 111,11 euro, waarvan het 1e op 31 januari 2003 opeisbaar is, het 2e deel en volgende delen zijn steeds op de laatste dag van de volgende maand opeisbaar (…). 7 De opdrachtgever betaalt de bedragen hiervoor in sub 6 genoemd, uiterlijk op de ook hiervoor in sub 6 genoemde data.” De overeenkomsten die eiseres heeft gesloten met [X] en [Y], hebben betrekking op andere tijdvakken en bedragen maar zijn overigens van overeenkomstige inhoud en strekking. 2.6. Het onder punt 5 van de onder 2.5 genoemde overeenkomst bedoelde totaalbedrag bedroeg in het geval van [X], [Y] en [Z] respectievelijk € 35.700, € 35.700 en € 23.800 en heeft volgens het gestelde op de factuur betrekking op werkzaamheden verricht in respectievelijk juli 2003 tot en met december 2003, oktober 2004 tot en met december 2007 en juni 2002 tot en met december 2002. Ter zake heeft belanghebbende facturen uitgereikt op respectievelijk 30 juli 2003, 29 september 2004 en 31 december 2002 met vermelding van 19% omzetbelasting ten bedrage van respectievelijk € 5.700, € 5.700 en € 3.800. De aldus gefactureerde omzetbelasting is door belanghebbende op aangifte voldaan. Op respectievelijk 28 mei 2004, 31 maart 2005 en 26 oktober 2006 heeft zij deze belasting (toevoeging Hof: bedoeld is gelet op de stukken € 5.700, € 5.700 en € 3.764,52) op de voet van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB, teruggevraagd. Het verzoek inzake [X] is in eerste instantie, blijkens de brief van verweerder (Hof: de inspecteur) van 14 september 2004, gehonoreerd. Ter zake is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De verzoeken inzake [Y] en [Z] zijn afgewezen. 2.7. Bij het aangaan van de overeenkomsten genoemd onder 2.4., hadden zowel [X] als [Y] een zogeheten BKR-notering. Deze notering wordt toegekend door het Bureau Krediet Registratie in Tiel aan personen met een betalingsachterstand. (toevoeging Hof: Tot de stukken behoort de volgende e-mailwisseling tussen [X] en belanghebbende. Van belanghebbende aan [X] 10 november 2003 “(…) Er is nog geen bedrag bijgeschreven van de 1e termijnen. (…) Waarschijnlijk bent u dat vergeten. Maakt u dat nog even in orde ? (…) Van [X] aan belanghebbende 5 januari 2004 “December 2003 heb ik u beloofd de eerste termijnen over te maken. (…) Ik kan u mededelen dat de maandelijkse termijnen vanaf januari 2004 op tijd aan u overgemaakt zullen worden.” Van belanghebbende aan [X] 6 maart 2004 “Inmiddels heb ik geconstateerd dat u afspraken niet nakomt. (…) Ik verwacht dat VOOR 13 maart 2004 e 404,17 zal zijn bijgeschreven op (…) rekening (….). Als de bijschrijving op 13 maart 2004 niet is gedaan, zal ik een dagvaarding naar de deurwaarder sturen (….). De keus is aan u.) 2.8. Op 10 maart 2005 schrijft eiseres in een e-mail aan [Y]: “Kun je mij laten weten hoe de stand van zaken is? Ben je in staat om binnenkort een betaling aan mij=[A] te doen? Laat mij svp weten als je niet tot betaling in staat bent. Dat kan per email” In reactie daarop schrijft [Y] op 30 maart 2005 in een e-mail aan belanghebbende: “sorry dat het zolang geduurd heeft voordat ik een reactie geef,maar ik ben weer mijn telefoon kwijt en had geen internet. Daarbij komt ook nog dat de Gemeente [plaatsnaam] mijn vergunning heeft ingetrokken vanwege geluidsoverlast. Wil dus zeggen dat ik zonder zaak zit en met een berg schuld. Kan dat zomaar>??” 2.9. Bij [X], [Z] en [Y] zijn door verweerder zogeheten derdenonderzoeken ingesteld op respectievelijk 16 november 2005, 12 december 2005 en 12 december 2005. In het verslag van het onderzoek bij [X], dat door laatstgenoemde voor akkoord is ondertekend, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) Mw. [X] heeft [B] nooit ontmoet. Mw. [X] heeft hem ca. 10 maal telefonisch gesproken. De diverse contacten via de telefoon hebben in totaliteit ongeveer drie uur in beslag genomen. Binnen die tijd is ook besproken dat Mw. [X] uiteindelijk de rekening (€ 35.700 incl BTW ) niet kon betalen. (…) Nadat Mw. [X] aan [B] had medegedeeld niet te kunnen betalen, deed [B] hierover niet moeilijk. Hij zou het wel regelen met de belastingdienst. Er zijn nooit aanmaningen ontvangen. Arbeid of advies heeft [B] nauwelijks verstrekt. (…) - Wat heeft [B] daadwerkelijk voor u gedaan? Nagenoeg niks. Mw [X] was wel blij met de financiele ruimte die zij kreeg vanwege de teruggaaf van € 5.700 euro, zijnde de BTW op de factuur van [A]. (…)” 2.2. Toevoeging Hof: In het verslag van het onderzoek bij [Y] is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) 5. Heeft u dhr. [B] ooit ontmoet? Nee. Ook heeft hij de bedrijfssituatie nooit opgenomen. Hij weet eigenlijk niks van de heer [Y] of zijn bedrijf. 6. Vond u de factuur niet erg hoog? (…) Hij had wel begrepen dat [B] kennelijk al heel snel wist dat de heer [Y] geld kon krijgen van de belastingdienst. (…) Met dat voor ogen ben ik overal mee akkoord gegaan. Voor twee uurtjes telefoongesprekken is zo’n rekening wel heel hoog. (…) De heer [Y] heeft niets betaald terzake van de factuur van [A] en is ook niet van plan dat te doen. (…) 8. Welke verwachting had u van [B]? De eerste aanleiding voor de heer [Y] was de website, die de verwachting wekt dat ik geld kon lenen bij [B] ([A]). Dat bleek niet het geval te zijn en in plaats daarvan kwam hij met een verhaal over die hoge rekening, en een teruggaaf van de belastingen. (…)”. 3. Geschil in hoger beroep 3.1. Ten aanzien van de onder 1.1.1. genoemde naheffingsaanslag, betreffende de vordering op [X], is in geschil of deze terecht is opgelegd, zoals de inspecteur verdedigt maar belanghebbende bestrijdt. 3.2. Ten aanzien van de onder 1.1.2. genoemde beschikking, betreffende de vordering op [Y], is in geschil of belanghebbende voor gevraagde teruggaaf in aanmerking komt, zoals belanghebbende bepleit, doch de inspecteur bestrijdt. 3.3. Ten aanzien van de onder 1.1.3. genoemde beschikking, betreffende de vordering op [Z], is in geschil of het verzoek om teruggaaf tijdig is ingediend, zoals belanghebbende bepleit, doch de inspecteur bestrijdt. Indien het verzoek tijdig is ingediend is tussen partijen in geschil of belanghebbende voor de gevraagde teruggaaf in aanmerking komt. 3.4. Tot slot is tussen partijen in geschil of de rechtbank op goede gronden heeft geconcludeerd tot het toekennen van een proceskostenvergoeding. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 4. De overwegingen van de rechtbank “4.1. In artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB is bepaald dat op verzoek teruggaaf wordt verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat recht op teruggaaf van omzetbelasting op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB eerst ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient echter uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd. Ten aanzien van de vordering op [Z] 4.3. Nu de schuldsanering ten aanzien van [Z] is uitgesproken op 13 november 2003 en op 12 november 2005 is geëindigd, had het teruggaafverzoek uiterlijk moeten worden ingediend bij de aangifte over het laatste kwartaal van 2005, derhalve uiterlijk op 31 januari 2006. Het teruggaafverzoek is eerst ingediend op 26 oktober 2006 en daarmee buiten de termijn. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres verklaard dat hij het verzoek eerst op 26 oktober 2006 heeft ingediend omdat hij niet eerder op de hoogte was van de beëindiging van de schuldsanering. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding nu het op de weg van eiseres ligt om zich op de hoogte te stellen en te houden van de financiële positie van haar debiteur. Eiseres heeft dit nagelaten, hetgeen voor haar rekening en risico dient te blijven. Het teruggaafverzoek is dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard door verweerder. Ten aanzien van de vordering op [Y] 4.4. Eiseres heeft aan [Y] een factuur uitgereikt op 29 september 2004 waarop een bedrag van € 30.000 exclusief omzetbelasting (€ 5.700) is vermeld. Ter zake van deze factuur is door eiseres een teruggaafverzoek op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB ingediend op 31 maart 2005. Dit teruggaafverzoek is ingediend naar aanleiding van het onder 2.8 opgenomen e-mailverkeer tussen eiseres en [Y]. 4.5.1. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres verklaard dat afgezien van het hiervoor bedoelde e-mailverkeer, geen aanmaningen zijn verstuurd of anderszins incassopogingen zijn ondernomen. Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat enkel op grond van het hiervoor aangehaalde e-mailverkeer niet redelijkerwijs kon worden aangenomen dat voldoening door [Y] achterwege zou blijven. Het daags na de e-mail van [Y] ingediende teruggaafverzoek had daarom niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. In zoverre is het beroep gegrond. De rechtbank zal doen wat verweerder had behoren te doen en het teruggaafverzoek niet-ontvankelijk verklaren. 4.5.2. Eiseres, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft haar stelling dat verweerder bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat bij de beoordeling van een verzoek ex artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB de (ontvankelijkheids)termijnen niet op de voorgeschreven wijze in acht zouden worden ingenomen, maar dat daarbij (buitenwettelijke) soepelheid zou worden betracht, niet aannemelijk gemaakt. Eiseres heeft in dit verband enkel gewezen op de beschikking van 26 januari 2007, waarin aan haar voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een teruggaaf is verleend. In de toelichting bij deze beschikking schrijft verweerder dat het verzoek buiten de termijn is ingediend en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, doch dat ambtshalve aan het verzoek tegemoet wordt gekomen. Uit de tekst van deze beschikking volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres er op zou mogen vertrouwen dat verweerder een (buitenwettelijke) soepelheid zal betrachten. Ten aanzien van de vordering op [X] 4.6. Het teruggaafverzoek dat betrekking heeft op de vordering van eiseres op [X] is in eerste instantie door verweerder gehonoreerd. Eiseres stelt zich op het standpunt, zich daarbij baserend op de overeenkomst van 31 juli 2003 met [X], dat zij ter zake de diensten heeft verricht als genoemd in voornoemde overeenkomst waarvoor zij een vergoeding heeft bedongen van € 30.000 exclusief omzetbelasting (€ 5.700), welk bedrag ook door haar is gefactureerd op 30 juli 2003 maar dat volledig onbetaald is gebleven. 4.7.1. Op grond van het door [X] verklaarde (zie 2.9), acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres de diensten als beschreven in de overeenkomst van 31 juli 2003 daadwerkelijk heeft (willen) verricht(en). Hieruit volgt dat de rechtbank evenmin aannemelijk acht dat eiseres enige incassoactiviteiten met betrekking tot de op 30 juli 2003 uitgereikte factuur heeft verricht. 4.7.2. Veeleer aannemelijk is dat de werkelijke bedoeling van partijen - zoals verweerder heeft betoogd - enkel gelegen was in het aan [X] doen toekomen van een kunstmatig hoge factuur, voor de hoogte waarvan eiseres geen enkele aannemelijke verklaring heeft gegeven. Met deze factuur kon [X], die door haar BKR-notering niet meer op reguliere wijze kon voorzien in haar financieringsbehoefte, de daarop vermelde btw als (gefingeerde) voorbelasting terugvragen bij de Belastingdienst. Eiseres heeft haar stelling dat zij de in de overeenkomst van 31 juli 2003 genoemde diensten heeft verricht op geen enkele wijze nader onderbouwd. De overeenkomst van 31 juli 2003 zal daarom, nu deze naar het oordeel van de rechtbank niet de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft, worden aangemerkt als een schijnhandeling. 4.8. Op grond van de stukken van het dossier acht de rechtbank veeleer aannemelijk dat eiseres andere diensten heeft verricht dan die beschreven in de overeenkomst van 31 juli 2003. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan de circa 10 telefoongesprekken die eiseres met [X], blijkens de verklaring van laatstgenoemde, heeft gevoerd waarin door eiseres het doel van de factuur is uiteengezet alsmede hoe die factuur in het voordeel van [X] in haar omzetbelasting-/ en inkomstenbelastingaangifte zou kunnen worden verwerkt. Het bedrag op de factuur van 30 juli 2003 kan tegen die achtergrond niet worden aangemerkt als de vergoeding voor de diensten van eiseres nu de rechtbank aannemelijk acht, zoals hiervoor overwogen, dat deze factuur enkel is opgesteld voor [X] opdat zij deze factuur in haar aangifte omzetbelasting zou kunnen verwerken. De uitreiking van de factuur op 30 juli 2003 moet daarom, evenals de overeenkomst van 31 juli 2003, als een schijnhandeling worden aangemerkt. 4.9. Voorgaande houdt in dat de factuur van 30 juli 2003 een schijnfactuur is waaraan geen prestaties in de zin van de omzetbelasting ten grondslag liggen. Voor een onbetaald gebleven factuur waaraan geen leveringen en/of diensten ten grondslag liggen kan, blijkens de letterlijke tekst van deze bepaling, maar ook naar doel en strekking daarvan, geen beroep worden gedaan op artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB. De naheffingsaanslag is dan ook terecht opgelegd. Het gelijk is in zoverre aan verweerder. Ten overvloede zij vermeld dat het antwoord op de vraag of aan [X] een naheffingsaanslag op de voet van artikel 29, tweede lid, Wet OB is opgelegd, niet van invloed kan zijn op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd.” 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Het Hof stelt voorop dat ter zitting is komen vast te staan dat ter zake van de vorderingen op [X] en [Y] niets is ontvangen. Belanghebbende heeft een verzoek om teruggaaf gedaan ter zake van het gehele bedrag van de belasting op de voet van artikel 29, eerste lid, onderdeel a van de Wet OB. Ter zake van de vordering op [Z] heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van € 3.764,52 omdat een deel van de vergoeding is ontvangen. Ten aanzien van de vorderingen op [X] en [Y] 5.2. De inspecteur stelt primair dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren gelet op de slechte financiële positie van de afnemers. De bedoeling van belanghebbende was slechts om door middel van het recht op aftrek van omzetbelasting financiële ruimte bij de afnemers te creëren. De transacties ontbeerden iedere economische realiteit. Aan belanghebbende komt geen recht toe op teruggaaf op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB, aldus concludeert de inspecteur. 5.3. Het Hof overweegt in dit verband dat vaststaat dat zowel [X] als [Y] een BKR notering hadden, dat uit de ingestelde derdenonderzoeken blijkt dat beide afnemers geld wilden verkrijgen, dat zij daarom op de website van belanghebbende hebben gereageerd, dat zij de hoge rekening uitsluitend hebben geaccepteerd omdat zij te horen hadden gekregen dat dit verband hield met bedragen die konden worden teruggekregen van de belastingdienst en dat beide afnemers niet van zins zijn de (hoge) rekeningen ooit te betalen. 5.4. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat zij slechts vier transacties heeft verricht te weten transacties met de drie in deze procedure vermelde afnemers en een vierde afnemer, zijnde een taxionderneming, die evenals [X] en [Y] in financiële moeilijkheden verkeert. Het Hof concludeert hieruit dat belanghebbendes activiteiten, hetgeen ook blijkt uit haar website, gericht waren op afnemers die in financiële moeilijkheden verkeerden. 5.5. Het Hof acht gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2. en 5.3. is opgenomen aannemelijk dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren, dat belanghebbende dit wist, en dat daarmee de economische zin van deze transacties, anders dan het gecreëerde recht op aftrek, niet valt in te zien. Geen normaal handelende ondernemer gaat immers transacties aan ingeval van meet af aan vaststaat dat de rekeningen niet zullen worden betaald. Daarenboven geldt dat de in rekening gebrachte vergoeding in verhouding tot de door haar verrichte prestaties zeer hoog is, hetgeen belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd. Belanghebbende heeft terecht aangevoerd dat de hoogte van de vergoeding een subjectieve aangelegenheid is. De hoogte van de vergoeding vormt echter naar ’s Hofs oordeel, tezamen met de andere feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, in casu een indicatie voor het doel van het uitreiken van de facturen, te weten het creëren van een (buitenwettelijk) recht op aftrek. 5.6. Het Hof concludeert dat aan de uitgereikte facturen geen transacties met enige economische realiteit ten grondslag liggen en dat belanghebbende op frauduleuze wijze zijn afnemers van financiële middelen voorziet door (aftrekbare) omzetbelasting in rekening te brengen. 5.7. Het hiervoor onder 5.4. en 5.5. overwogene leidt tot de conclusie dat de in rekening gebrachte omzetbelasting niet verschuldigd is ter zake van een economisch activiteit. Dit brengt mee dat belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet OB. Deze belasting komt niet in aanmerking voor teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat naar ’s Hofs oordeel herziening van de ten onrechte op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting niet mogelijk is nu het verlies van belastinginkomsten, naar het Hof aannemelijk acht, niet tijdig en volledig is uitgeschakeld (zie HvJ 19 september 2000, nr. C-454/98, inzake Schmeink & Cofreth en Strobel). Zowel [X] als [Y] verkeren immers in financiële problemen zodat niet valt aan te nemen dat verhaal van de reeds in aftrek gebrachte belasting bij hen mogelijk is, nog daargelaten dat hieromtrent niets is gesteld noch gebleken. Indien en voor zover een zeer gering bedrag zou zijn betaald door [X], hetgeen ter zitting overigens niet is gebleken, acht het Hof aannemelijk dat deze betaling niet ziet op de op de factuur vermelde werkzaamheden te weten het verrichten van enkele diensten doch louter betrekking heeft op het op frauduleuze wijze verkrijgen van een recht op aftrek. 5.8. Het Hof vindt steun voor dit oordeel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Met betrekking tot de vraag of het verlenen van een teruggaaf strijdig is met het doel van de bepalingen van de destijds geldende Zesde richtlijn, welk element cruciaal is voor het weigeren van een teruggaaf, geldt dat de lidstaten de mogelijkheid hebben een correctie toe te passen ingeval de vergoeding niet of niet geheel wordt betaald, welke mogelijkheid in Nederland is ingevoerd in artikel 29 van de Wet OB. Deze correctie betreft evenwel, naar zijn aard, de situatie dat achteraf – nadat de vergoeding in rekening is gebracht – blijkt dat deze niet zal worden betaald en bewerkstelligt dat er bij de leverancier alsdan geen omzetbelasting blijft “drukken”. In casu is echter sprake van een situatie waarin, zoals het Hof aannemelijk heeft geacht, de vorderingen van meet af aan oninbaar waren en waarin geen sprake is van de omstandigheid dat achteraf blijkt dat de vergoeding, vanuit de leverancier bezien, onverhoopt niet wordt ontvangen. Naar ’s Hofs oordeel leidt het verlenen van een teruggaaf onder de gegeven omstandigheden tot een resultaat dat strijdig is met doel en strekking van de Zesde richtlijn. Nu ook overigens aan de door het Hof van Justitie gestelde voorwaarden voor het weigeren van een teruggaaf is voldaan – zie het hiervoor overwogene onder 5.3. tot en met 5.5. – is het Hof van oordeel dat ook gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie het recht op teruggaaf terecht is geweigerd. 5.9. Het Hof is van oordeel dat het recht op teruggaaf als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet OB aan belanghebbende niet toekomt. Dit brengt mee dat op het verzoek om teruggaaf inzake de aan [Y] uitgereikte factuur terecht negatief is beslist en dat ter zake van de reeds verleende teruggaaf aan [X] terecht een naheffingsaanslag is opgelegd. 5.10. Het Hof ziet geen aanleiding om tegemoet te komen aan de wens van belanghebbende om het geschil, voor zover het de vordering op [Y] betreft, terug te wijzen naar de rechtbank dan wel de inspecteur. Gelet op de devolutieve werking van het beroep in belastingzaken kan de belastingrechter, gelijk de rechtbank heeft gedaan, de beslissing nemen welke de inspecteur had behoren te nemen en kan ook het Hof – doende wat de rechtbank had behoren te doen – de beslissing nemen welke de inspecteur had behoren te nemen. Nu de rechtbank zich niet onbevoegd heeft verklaard en het beroep evenmin niet-ontvankelijk heeft verklaard, bestaat ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) geen verplichting om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen. Het Hof ziet ook geen andere reden, als bedoeld in artikel 27q, eerste lid, aanhef en onder b, Awr om de zaak opnieuw door de rechtbank te laten behandelen. De enkele stelling van belanghebbende, wat er verder ook zij van deze stelling, dat zij er voor heeft gekozen om in hoger beroep geen inhoudelijke verweren aan te voeren voor zover het de vordering op [Y] betreft, omdat zij een terugwijzing naar de rechtbank wenst, vormt geen reden om tot terugwijzing over te gaan. Ten aanzien van de vordering op [Z] 5.11. Voor wat betreft het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting verleend ter zake van de diensten verricht aan [Z] stelt het Hof, met de rechtbank, het volgende voorop. Het recht op teruggaaf van omzetbelasting op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB ontstaat eerst op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de ondernemer enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient echter uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd. 5.12. Uit het onder 2.3. aangehaalde vonnis van 21 november 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad volgt dat de schuldsaneringsregeling van Z] met een schone lei is afgesloten. Daarmee stond vast dat de vordering van belanghebbende definitief oninbaar was (artikel 358, eerste lid, Faillissementswet). Hieruit volgt dat het teruggaafverzoek uiterlijk had moeten worden ingediend bij de aangifte over het laatste kwartaal van 2005, derhalve uiterlijk op 31 januari 2006. Het teruggaafverzoek is eerst ingediend op 26 oktober 2006 en daarmee ruim buiten de wettelijke termijn. De stelling van belanghebbende, dat de termijn voor het indienen van een verzoek om teruggaaf als bedoeld in artikel 29 Wet OB in alle gevallen 12 maanden zou moeten bedragen, te rekenen vanaf het tijdstip dat de betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd, is in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 33 (oud) Wet OB. Het teruggaafverzoek is dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard door de inspecteur. Slotsom 5.13. De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. 6. Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Belanghebbende heeft ter zitting verzocht om vergoeding van reiskosten tot een bedrag van € 15,40 en verletkosten tot een bedrag van € 159 (drie uren á € 53). De inspecteur heeft slechts de hoogte van de verletkosten betwist, met als enige motivering dat hij de hoogte van deze kosten niet kan beoordelen. De door belanghebbende opgevoerde verletkosten komen het Hof niet onredelijk voor. Het Hof zal de gevraagde kostenvergoeding daarom vaststellen overeenkomstig het verzoek van belanghebbende. De proceskostenvergoeding komt daarmee op € 174,40. 7. Beslissing Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; - verklaart de beroepen ongegrond; - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 174,40 en - gelast de inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het voor de behandeling in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrag van € 447. De uitspraak is gedaan door mr. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, A. Bijlsma en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 3 november 2011 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.