Court dismisses claims against director for bankruptcy prediction, ruling insufficient proof of knowledge required.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.015.756 arrest van de tweede kamer van 13 april 2010 in de zaak van de maatschap [X.] ADVOCATEN, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2008, geïntimeerde in het incidenteel appel, advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, tegen: MR. MARTINUS ADRIANUS JOSEPH KEMPS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vereniging met volledige rechtbevoegdheid BELANGENVERENIGING ZELFSTANDIGEN, statutair gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal appel bij genoemd exploot, appellante in het incidenteel appel, advocaat: mr. P.W.H. Stassen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 november 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector Kanton, locatie Maastricht, onder nummer 269684/CV EXPL 07-3242 gewezen vonnis van 23 juli 2008.

6. Het tussenarrest van 17 november 2009 Bij genoemd arrest heeft het hof de curator bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure 7.1. De curator heeft afgezien van nadere bewijslevering. 7.2. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en einduitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling Bij genoemd tussenarrest heeft het hof -alvorens de grieven te behandelen- geoordeeld (r.o. 4.7), dat zowel voor het antwoord op de vraag of er sprake kan zijn geweest van onrechtmatig handelen als op de vraag of er sprake is van strijd met art. 54 Fw allereerst van belang is het antwoord op de vraag of BVZ ten tijde van de verrekeningen in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was en zo ja, of [X.] daarvan wist althans dat behoorde te weten. Het hof oordeelde dat voorshands onvoldoende aangetoond en de curator is door het hof toegelaten tot nadere bewijslevering ter zake.

Nu de curator geen nader bewijs heeft geleverd, is niet komen vast te staan dat BVZ ten tijde van de verrekeningen in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was. Eventuele wetenschap van [X.] met “zodanige toestand” komt dan ook niet aan de orde. Het gevolg van het voorgaande is dat de grieven I t/m III in het principaal appel slagen. Met die grieven komt [X.] –kort gezegd- op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld omdat in de periode waarin de verrekeningen plaatsvonden duidelijk was dat een faillissement van BVZ zou volgen en dat er voor [X.] voldoende reden was om dat aan te nemen. 8.3.

Verder volgt uit het voorgaande dat grief I in het incidenteel appel -waarmee de curator klaagt dat de kantonrechter ten onrechte art. 54 Fw niet van toepassing acht- faalt. Los van de vraag of zich hier een geval voordoet waarin de door de Hoge Raad aanvaarde verruimde toepassing van art. 54 Fw kan plaatsvinden, is niet komen vast te staan dat [X.] op het moment van verrekening niet te goeder trouw was omdat hij wist of behoorde te weten dat het faillissement van BVZ was te verwachten. Zoals onder r.o. 4.11. van genoemd tussenarrest al overwogen, acht het hof die stelling van de curator onvoldoende onderbouwd door de enkele verwijzing naar de onder r.o. 4.9. geciteerde passage in de brief van [X.] aan de heer [A.]. 8.4.

Nu de grieven I t/m III in het principaal appel slagen en de grief in het incidenteel appel faalt, behoeven de overige grieven in het principaal appel geen bespreking meer. Het hof zal het verzetvonnis waarvan beroep vernietigen. De vordering van [X.] in oppositie tot vernietiging van het verstekvonnis van 5 september 2007 is toewijsbaar, zodat de vordering van de curator alsnog zal worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in beide instanties.

9. De uitspraak Het hof: in principaal en het incidenteel appel vernietigt het verstekvonnis van de rechtbank Maastricht, sector Kanton, locatie Maastricht, van 5 september 2007 en het verzetvonnis van die rechtbank van 23 juli 2008, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de curator af; veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 500,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 254,= aan verschotten, € 632,= aan salaris advocaat in het principaal en € 316,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel; Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.