Court upholds bankruptcy ruling as debtors failed to honor settlement terms and remain insolvent.

CMvL 26 augustus 2009 Sector civiel recht Zevende kamer Zaaknummer HV 200.037.081/01 Zaaknummers eerste aanleg 09/533 F, 09/534 F, 09/536 F, 09/537 F GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Arrest in de zaak in hoger beroep van: de vennootschap onder firma BAP ZORGVERLENINGSGROEP V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], en haar beherende vennoten [vennoot A.], wonende te [woonplaats], en [vennoot B.], en [vennoot C.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. G.E. Hattink, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHEOPS B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder te noemen: Cheops, advocaat: mr. R.C.H. Bruinier.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 30 juni 2009, waarbij appellanten in staat van faillissement zijn verklaard.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 3 juli 2009, hebben appellanten verzocht voormelde vonnissen te vernietigen en – naar het hof begrijpt – het verzoek tot faillietverklaring van appellanten af te wijzen, alsmede de kosten van het hoger beroep en het salaris van de curator en diens verschotten ten laste van de aanvrager van het faillissement te brengen. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [vennoot A.], [vennoot B.] en [vennoot C.], bijgestaan door hun advocaat mr. G.E. Hattink; - namens geïntimeerde mr. R.C.H. Bruinier; - mr. G.J.W. Verschuur, hierna te noemen: de curator. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de producties, overgelegd bij het beroepschrift; - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 30 juni 2009; - de brief met bijlagen van de curator, ingekomen ter griffie d.d. 12 augustus 2009.

3. De gronden van het hoger beroep Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4. De beoordeling 4.1. Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft geïntimeerde verzocht appellanten in staat van faillissement te verklaren. De rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 30 juni 2009 geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de schuldeiseres, alsmede dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn, die aantonen dat appellanten verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het verzoek van geïntimeerde om appellanten in staat van faillissement te verklaren is toegewezen. 4.2. Appellanten kunnen zich met de vonnissen d.d. 30 juni 2009 niet verenigen en zijn hiertegen in beroep gekomen.

In hun beroepschrift stellen appellanten dat zij niet konden instemmen met de schikking die zij ter comparitie van 20 augustus 2008 met Cheops overeen zijn gekomen en dat deze er als het ware doorheen is gedrukt met als gevolg dat zij het bedrag van € 10.000,- niet voor 1 oktober 2008 aan Cheops voldaan hebben. Vanwege deze niet-tijdige nakoming was de gehele vordering ten bedrage van € 45.277,01 ineens opeisbaar geworden. Appellanten stellen echter dat zij bij faxbericht van 2 februari 2009 aan Cheops hebben te kennen gegeven dat reeds een bedrag van € 12.000,- was voldaan en zij hebben Cheops verzocht de werkzaamheden voor de vennootschap te hervatten.

Cheops heeft, volgens appellanten, vervolgens in februari 2009 ten onrechte geweigerd de overeengekomen werkzaamheden te hervatten. Appellanten wijzen op het proces-verbaal van de comparitie van 20 augustus 2008, waarin de verplichting is opgenomen om na ontvangst van een bedrag van € 10.000,- de werkzaamheden voor hen te hervatten. Appellanten stellen dat het feit dat de gehele vordering van € 45.277,01 per 1 oktober 2009 ineens opeisbaar was geworden dit niet anders maakt. Appellanten hebben vervolgens aan Cheops medegedeeld dat zij hun betalingsverplichting -voldoening van € 2.000,- per maand- ex artikel 6:262 BW hebben opgeschort.

Hiertoe stellen zij bevoegd te zijn geweest. Tot slot stellen appellanten dat zij niet verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Volgens appellanten is er slechts een juridisch conflict met Cheops, waarover de rechtbank eventueel zal moeten oordelen. 4.3. Het hof oordeelt als volgt. Door appellanten is erkend dat het bedrag ad € 10.000,- niet op 1 oktober 2008 is bijgeschreven op de derderekening van de advocaat van de aanvrager van het faillissement, te weten Cheops. Hiermee is vast komen te staan dat appellanten zich niet aan de schikking die zij ter comparitie van 20 augustus 2008 met Cheops hebben gehouden, waardoor de gehele vordering van Cheops ineens opeisbaar is geworden.

Nu appellanten hun eigen verplichting uit de schikking niet zijn nagekomen faalt het beroep op het opschortingsrecht. Betaling in februari 2009 leidt niet tot de verplichting voor Cheops om de werkzaamheden te hervatten. Alleen volledige betaling had zulks kunnen bewerk- stelligen. Voorts blijkt uit het verslag van de curator toereikend van steunvorderingen. Appellanten verkeren, in aanmerking nemende de winst van de onderneming en de totale schuldenlast van appellanten van ruim € 130.000,-, in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Mitsdien concludeert het hof dat de grond voor faillietverklaring nog steeds bestaat.

Het hof zal aldus beslissen.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 30 juni 2009. Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Schaafsma – Beversluis en uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2009.