ECLI:NL:GHDHA:2020:1031 · Gerechtshof Den Haag

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel Recht Zaaknummer : 200.251.975/01 Dossiernummer arbitraal vonnis : 116641 Arrest van 19 mei 2020 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], [gemeente 1], eiser in de vernietigingsprocedure, hierna te noemen: [eiser], advocaat: mr. R.E. Teusink te Roosendaal, tegen BOUWBEDRIJF [naam B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente 2], verweerster in de vernietigingsprocedure, hierna te noemen: [naam B.V.], advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom. Het geding Voor de gang van zaken tot aan 5 februari 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum.

Bij dat tussenarrest werd een comparitie van partijen gelast, die geen doorgang heeft gevonden. Bij memorie van antwoord van 29 maart 2019 (met productie) heeft [naam B.V.] gereageerd op de door [eiser] aangevoerde gronden voor vernietiging van het arbitrale vonnis van de Geschillencommissie Verbouwingen en Nieuwbouw (hierna: de Commissie) van 26 oktober 2018. Hierna hebben beide partijen nog een akte genomen. [naam B.V.] heeft daarbij nog een aantal foto’s overgelegd. Tot slot is arrest bepaald. Beoordeling van het hoger beroep De feiten 1. Het gaat het in deze zaak om het volgende. 1.1. [naam B.V.] heeft in opdracht van [eiser] een eengezinswoning gerealiseerd tegen een aanneemsom van € 257.578,75 inclusief BTW.

De aannemingsovereenkomst bevat een arbitragebeding, waarin is bepaald dat alle geschillen uit de overeenkomst worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Verbouw & Nieuwbouw (hierna: het Reglement). Artikel 3 van het Reglement bepaalt dat indien het onderwerp van geschil betrekking heeft op klachten over nieuwbouw, de Commissie bij wege van arbitraal vonnis beslist. Op grond van artikel 30 van het Reglement dienen de arbiters te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorwaarden.

Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld. 1.2. Bij de oplevering van de woning in mei 2017 bleek dat er cementspetters op de gevels aanwezig waren. [eiser] heeft in verband daarmee een bedrag van € 12.878,94 (5% van de aanneemsom) onbetaald gelaten. 1.3. Partijen hebben afgesproken dat [naam B.V.] de cementspetters zou verwijderen. [naam B.V.] heeft de gevels met een hogedrukspuit laten reinigen waardoor de toplaag en bezanding er vrijwel geheel van af is gespoten. Hierdoor zijn kleur- en textuurverschillen ontstaan. [naam B.V.] heeft erkend dat hij daarvoor aansprakelijk is. 1.4.

Partijen hebben vervolgens gediscussieerd over de ernst van die kleur- en textuurverschillen en over de aangewezen wijze van herstel. [eiser] heeft zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat alle vier de gevels vervangen moeten worden. [naam B.V.] heeft aangeboden om, kort samengevat, de zijgevels en het onderste deel van de voor- en achtergevel te vervangen, alsmede het hele voegwerk. 1.5. [eiser] heeft het bedrijf VerstandvanTpand.nl – hierna: VerstandvanTpand – ingeschakeld en dit bedrijf heeft op 23 januari 2018 een rapport uitgebracht, waarin wordt geadviseerd om de complete gevels te vervangen.

Volgens VerstandvanTpand zal dit de minste kleurverschillen meebrengen. 1.6. Het door de verzekeraar van [naam B.V.] ingeschakelde bedrijf Lengkeek heeft op 5 juni 2018 een rapport uitgebracht. Daarin heeft Lengkeek onder meer geschreven dat het oppervlak van de gevelstenen naar haar mening niet dusdanig is veranderd als gevolg van de reiniging dat dit de totale vervanging van het gevelmetselwerk rechtvaardigt. Lengkeek heeft voorgesteld om een vergoeding aan [eiser] voor te stellen van € 5.000,- en om daarnaast een bedrag van € 2.500,- aan te houden voor het eenmalig impregneren van het gevelmetselwerk. 1.7. [eiser] heeft een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt en het geschil voorgelegd aan de Commissie.

De door de Commissie ingeschakelde deskundige, het bedrijf Adinex, heeft op 29 juni 2018 een rapportage uitgebracht. Dit rapport vermeld onder meer het volgende: Herstel Teneinde de textuur- en kleurverschillen van de bakstenen bij de gevels zo goed mogelijk op te lossen, dienen onderstaande werkzaamheden te worden verricht: het vervangen van het buitenspouwblad van de linker- en de rechterzijgevel (uitbouw) van de woning inclusief het uitzagen van diverse onbeschadigde stenen; ‘spot repair’ bij de (gehele) voorgevel, de rechtergevel van de hoofdbouw en de voorgevel van de uitbouw met de uitgekomen stenen van de zijgevels; het uitslijpen van de voegen van de onder item 2 genoemde gevels; het opnieuw aanbrengen van voegwerk bij alle gevels. (….) Door het vervangen van het voegwerk van alle gevels zullen kleurafwijkingen tussen de verschillende productiebatches tot een minimum worden beperkt.

De kosten verband houdend met de hierboven genoemde werkzaamheden hebben wij begroot op € 22.298,—inclusief btw (….). Met het gevelmetselwerk is in technisch opzicht weinig mis. De waterdichtheid van de totale gevelconstructie is niet in het geding. (…) Een andere oplossing is dan ook - indien geen werkzaamheden worden uitgevoerd - ter zake de gevels van de woning van consument een waardevermindering toe te kennen. Gezien de (geschatte) waarde van het gevelmetselwerk (ca. € 25.000,-) in relatie tot de aanneemsom van ondernemer, achten wij ter zake de gevels van de woning van consument een waardevermindering verdedigbaar van € 12.500,-inclusief de btw.

De arbitrale procedure 2.1. In het formulier waarmee de arbitrageprocedure is ingeleid heeft [eiser] als zijn “voorstel ter oplossing van het geschil” geschreven dat alle vier de gevels moeten worden afgebroken en weer opgemetseld. [eiser] heeft daarbij verwezen naar het in zijn opdracht opgemaakte deskundigenrapport. 2.2. [naam B.V.] heeft verweer gevoerd. Zij heeft opgemerkt dat al haar schikkingsvoorstellen door [eiser] zijn afgewezen en heeft voorts verwezen naar het rapport van Lengkeek, waarvan de inhoud volgens haar voor zich spreekt. [naam B.V.] heeft verklaard bereid te zijn om het door Lengkeek genoemde totaalbedrag van € 7.500,- te vergoeden en heeft daarbij opgemerkt dat zij ervan uitgaat dat dit bedrag wordt verrekend met het door [eiser] onbetaald gelaten deel van de aanneemsom ad € 12.878,94, zodat [eiser] per saldo nog € 5.378,94 zou moeten betalen. 2.3.

Vervolgens is in opdracht van de Commissie het hierboven genoemde rapport van Adinex opgesteld. Bij brief van 17 juli 2018 heeft [naam B.V.] op het rapport van Adinex gereageerd. [naam B.V.] heeft nogmaals aangevoerd dat uit het rapport van Lengkeek blijkt dat vervanging van alle gevels niet nodig is. Zij heeft voorts een aantal kanttekeningen geplaatst bij de kostenbegroting van Adinex en heeft opgemerkt dat de onderlinge verstandhouding inmiddels zo is gewijzigd dat zij geen gevelmetselwerk meer wil vervangen, maar dat zij wel bereid is om een bedrag ter zake van waardevermindering te betalen en wel het gemiddelde van de door Lengkeek (€ 5.000,-) en Adinex (€ 12.500,-) genoemde bedragen, dus € 8.750,- incl.

BTW. 2.4. Ook [eiser] heeft op het rapport van Adinex gereageerd. Hij heeft kritische opmerkingen geplaatst bij het rapport en heeft herhaald dat naar zijn mening alle gevels vervangen moeten worden ter voorkoming van kleur- en textuurverschil. [eiser] heeft opgemerkt dat de verstandhouding met [naam B.V.] zodanig is verslechterd dat deze vervanging door een derde, op kosten van [naam B.V.], moet worden uitgevoerd. Voorts heeft [eiser] verklaard dat een financiële vergoeding voor hem geen optie is. 2.5. De Commissie heeft bij haar vonnis van 26 oktober 2018 onder meer het volgende overwogen: - uit de stukken, en meer in het bijzonder het rapport van Adinex, blijkt niet van een zodanig ernstige schade dat [naam B.V.] veroordeeld zou moeten worden tot vervanging van alle vier de gevels.

Adinex heeft geoordeeld dat gedeeltelijk herstel dient plaats te vinden, hetgeen [naam B.V.] in een eerder stadium ook heeft aangeboden. [eiser] heeft dit aanbod ten onrechte afgewezen, stellende dat alleen algehele vervanging voldoet. - Nu ter zitting duidelijk is geworden dat [eiser] het vertrouwen in [naam B.V.] is verloren en herstel niet door haar wil laten uitvoeren en ook is gebleken dat [naam B.V.] haar eerdere voorstellen niet gestand wil doen, zal worden bepaald dat [naam B.V.] een geldbedrag aan [eiser] moet betalen in verband met waardevermindering. - Het door Lengkeek genoemde bedrag van € 5.000,- is te laag en het door Adinex genoemde bedrag van € 12.500,- is te hoog.

Het door [naam B.V.] bij brief van 17 juli 2018 vermelde bedrag van € 8.750,- doet recht aan de aard en omvang van de gebreken. De Commissie heeft vervolgens bepaald dat [naam B.V.] een bedrag van € 8.750,- aan [eiser] is verschuldigd en dat [eiser] ter zake van de laatste termijnbetaling daarom nog een bedrag van (€ 12.878,94 minus € 8.750,- is) € 4.128,94 moet betalen. De aangevoerde gronden voor vernietiging 3. [eiser] heeft twee vernietigingsgronden aangevoerd. - In de eerste plaats voert [eiser] aan dat de Commissie zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv), nu [eiser] algehele vervanging van de gevels heeft gevorderd en expliciet heeft aangegeven dat een financiële vergoeding voor hem geen optie is.

De Commissie heeft zijn eis niet af- of toegewezen, aldus [eiser], maar heeft een vergoeding voor waardevermindering toegekend, hetgeen [eiser] niet had gevorderd. [eiser] heeft daarbij ook opgemerkt dat hij niet aan de Commissie heeft gevraagd om een beslissing te nemen die de Commissie “geraden voorkomt” of anderszins een eis heeft neergelegd die de Commissie de gelegenheid bood om een schadevergoeding toe te kennen. [eiser] heeft immers zelf expliciet laten weten dat een financiële vergoeding geen optie voor hem is. - In de tweede plaats voert [eiser] aan dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv).

Volgens [eiser] had de Commissie deugdelijk moeten motiveren waarom zij van het advies van haar eigen deskundige afweek en verder verwijt [eiser] de Commissie dat zij het door [eiser] ingebrachte rapport van VerstandinTpand in het geheel niet noemt. Ook merkt [eiser] op dat de overweging dat Lengkeek de schade te laag heeft begroot en Adinex te hoog, in redelijkheid niet als een voldoende motivering is te beschouwen, te meer niet omdat de Commissie ook in dat opzicht afwijkt van haar eigen deskundige. Volgens [eiser] geldt in zo’n geval een zwaardere motiveringseis. [eiser] stelt dat bovendien niet juist is dat Lengkeek de waardevermindering op een bedrag van € 5.000,- heeft begroot; volgens [eiser] ging het daar om een kostenraming.

Tot slot is onverklaarbaar, aldus [eiser], dat het door Lengkeek genoemde bedrag van € 5.000,- zoveel afwijkt van de door Adinex begrote – en wèl gespecificeerde - kosten ad € 22.298,-. De beoordeling 4.1. Artikel 1064a Rv bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen en uit het arbitrale vonnis blijkt dat als plaats van arbitrage Den Haag is vastgesteld. Het hof is dus bevoegd om over deze zaak te oordelen. 4.2. Bij de beoordeling staat voorop dat de (overheids)rechter op grond van vaste rechtspraak de vernietigingsgronden terughoudend dient toe te passen.

Deze regel hangt ermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). De achterliggende gedachte is dat met de arbitrage de zaak in beginsel moet zijn afgerond, wil de keuze voor arbitrage van partijen het gewenste effect hebben van een redelijke snelle en goede oplossing van hun geschil of probleem (het zogenoemde finaliteitsbeginsel).

Niet aan opdracht gehouden? (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) 4.3. Uit het arbitrale vonnis blijkt dat het toepasselijke Reglement bepaalt dat de arbiters dienen te beslissen als goede mannen naar billijkheid. [eiser] heeft bij de aanvang van de arbitrale procedure kenbaar gemaakt dat hij algehele vervanging wilde van alle gevels. De arbiters hebben overwogen dat uit de stukken, en meer in het bijzonder uit het rapport van de door hen ingeschakelde deskundige (Adinex), niet blijkt van een zodanig ernstige schade dat [naam B.V.] tot een vervanging van alle vier de gevels veroordeeld zou dienen te worden.

Als juist zou zijn dat de arbiters de eis van [eiser] slechts hadden mogen toe- of afwijzen, zou dit dus hebben betekend dat de arbiters de vordering hadden moeten afwijzen, althans dat zij dat na vernietiging en eventuele terugverwijzing alsnog zouden moeten doen. 4.4. [eiser] heeft nu in elk geval nog een vergoeding gekregen (die hij overigens desgewenst ook kan gebruiken als bijdrage in de kosten van herstel door een derde). Het hof is dan ook met [naam B.V.] van oordeel dat [eiser] geen redelijk belang heeft bij vernietiging op de hier besproken grond.

De algemene regel van artikel 3:303 BW geldt ook voor het rechtsmiddel van en de vordering tot vernietiging. Ten overvloede overweegt het hof dat de gestelde schending van de opdracht in elk geval niet tot vernietiging kan leiden omdat, voor zover al sprake is van een schending, deze niet van ernstige aard is (artikel 1065 lid 4 Rv). Niet met redenen omkleed? (artikel 1065 lid 1 sub d Rv) 4.5. Volgens de Hoge Raad moet het ontbreken van een motivering op één lijn worden gesteld met het geval waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt (o.a.

HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). Het hof herhaalt dat de vernietigingsprocedure geen verkapt hoger beroep is en dat het er dus niet om gaat wat het hof zou hebben beslist. [eiser] lijkt dat met haar inhoudelijke bezwaren uit het oog te verliezen. Specifiek met betrekking tot deze vernietigingsgrond heeft de Hoge Raad expliciet herhaald dat terughoudendheid op zijn plaats is en dat de rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen (HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593, NJ 2008/4). 4.6. Tegen deze achtergrond bezien concludeert het hof dat ook deze vernietigingsgrond niet slaagt.

Zoals uit de samenvatting hierboven onder 2.5. blijkt, is het vonnis wel met redenen omkleed. De motivering is op onderdelen wellicht summier, maar er is geen sprake van een motivering waarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt. 4.7. De overweging dat geen grond bestaat voor vervanging van alle vier de gevels is gebaseerd op het rapport van Adinex. In zoverre is geen sprake van een afwijking van dat rapport, zoals [eiser] veronderstelt, nog daargelaten dat de stelling dat in zo’n geval een verzwaarde motiveringsplicht geldt, geen steun vindt in het recht.

De arbiters waren voorts niet verplicht expliciet in te gaan op het rapport van VerstandinTpand (uit de in het vonnis opgenomen weergave van het standpunt van [eiser] blijkt overigens dat de arbiters wel kennis hebben genomen van dat rapport). 4.8. Het stond de arbiters vrij om bij de bepaling van de omvang van de waardevermindering Adinex niet te volgen. De arbiters hebben het door hen bepaalde bedrag van € 8.750,- gemotiveerd door te overwegen dat dit bedrag recht doet aan de aard en omvang van de schade. Het feit dat de arbiters dit niet nader hebben toegelicht maakt niet dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub d Rv, te meer niet nu het een arbiter evenals een overheidsrechter vrijstaat om de schade te schatten.

Tot slot konden de arbiters het rapport van Lengkeek in redelijkheid zo uitleggen (evenals Adinex dat overigens heeft gedaan) dat Lengkeek met het in dat rapport genoemde bedrag van € 5.000,- het oog had op een vergoeding voor waardevermindering. Conclusie 4.9. De conclusie luidt dat de vordering tot vernietiging zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [eiser] in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld, te vermeerderen met de nakosten en uitvoerbaar bij voorraad, een en ander zoals door [naam B.V.] is gevorderd. Beslissing Het hof: - wijst de vorderingen van [eiser] af; - veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [naam B.V.] begroot op € 726,- aan griffierecht en € 1.611,- aan salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, A.D. Kiers-Becking en E. Bauw en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 19 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.