ECLI:NL:GHARL:2018:9242 · Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.240.941/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/183524 / KG ZA 18-97) arrest van 23 oktober 2018 in de zaak van MR. ROBERT GERLOF HOLTZ, kantoorhoudende te Groningen, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van De Vries Transport Groep B.V., De Vries Cargo B.V., De Vries Distribution B.V., R.S.C. Groningen-Veendam B.V., De Vries Veendam B.V., alle gevestigd te Veendam; appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de curator, advocaat mr.

J.H. Mastenbroek, tegen MULTIFIN B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Multivin of CTP, advocaat mr. J.J. Veldhuis. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 4 mei 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen). 2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de navolgende proceshandelingen of procesverrichtingen: - de dagvaarding in hoger beroep van 28 mei 2018 met grieven; - de memorie van antwoord; - de op 25 september 2018 gehouden pleidooien, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten door de hierboven genoemde advocaten (aan de zijde van CTP: mr.

Jurdik-Kliment) aan de hand van (overgelegde) pleitnotities en waarbij de curator een akte houdende overlegging producties heeft genomen en CTP de memorie van antwoord in de bodemzaak heeft overgelegd. 2.2 Partijen hebben arrest gevraagd op de hiervoor genoemde stukken en de overgelegde stukken uit de eerste aanleg. 3De vaststaande feiten 3.1 In dit kort geding kan van de navolgende gestelde en niet weersproken feiten worden uitgegaan. 3.2 De Vries Transport Group B.V. was 100% aandeelhouder van De Vries Cargo B.V., De Vries Distribution B.V., R.S.C.

Groningen-Veendam B.V. en De Vries Veendam B.V. Deze vennootschappen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met DVTG. 3.3 Multifin was voorheen genaamd CTP Products B.V. en zal hierna verder alleen nog worden aangeduid als CTP. CTP was (groot)aandeelhouder van De Vries Transport Group B.V. CTP heeft € 7.000.000,- in DVTG geïnvesteerd. CTP heeft daarnaast garant gestaan voor het totale krediet van DVTG bij haar financiers. Bestuurder van DVTG was [A] . 3.4 Op 25 augustus 2009 zijn De Vries Transport Group B.V. en De Vries Cargo B.V. in staat van faillissement verklaard.

Op 31 augustus 2009 is De Vries Distribution B.V. in staat van faillissement verklaard. Op 1 december 2009 zijn RSC Groningen-Veendam B.V. en De Vries Veendam B.V. in staat van faillissement verklaard. Mr. Holtz is in genoemde faillissementen aangesteld tot curator. 3.5 De curator heeft CTP bij brief van 25 januari 2011 aansprakelijk gesteld voor het (volledige) faillissementstekort van DVTG. CTP heeft deze aansprakelijkheid weersproken. 3.6 De curator heeft na verkregen verlof ten laste van CTP de navolgende beslagen gelegd:

1. conservatoir derdenbeslag onder: a. de vennootschap naar Duits recht CTP Alpha GmbH; b. Finspel B.V.; c. Tech Data B.V. (huurder van het pand aan de Tolnasingel 2 te Bodegraven);

2. conservatoir (verhaals)beslag op aandelen van CTP in: a. Boman B.V.; b. de vennootschap naar Duits recht Jade-Dienst GmbH; c. de vennootschap naar Luxemburgs recht MaVo Lux S.A.R.L; d. de vennootschap naar Tsjechisch recht CTP Invest spol. s.r.o; e. de vennootschap naar Tsjechisch recht CTP Solar a.s.;

3. conservatoir (verhaals)beslag op de aan CTP in eigendom toebehorende onroerende zaak staande en gelegen aan de Tolnasingel 2 te Bodegraven; (een en ander zoals met nadere details omschreven in de inleidende dagvaarding onder 2). 3.7 Aan de verzoeken tot het leggen van de beslagen heeft de curator ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat CTP aan DVTG toegezegde financieringen niet (volledig) heeft verstrekt en verschillende toezeggingen ten onrechte niet is nagekomen, hetgeen tot het faillissement van deze vennootschappen heeft geleid. Volgens de curator heeft CTP als (groot)aandeelhouder gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW en 6:162 BW.

Op die grondslag heeft de curator een bodemprocedure gestart tegen CTP. 3.8 Bij vonnis van 13 december 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, zijn de vorderingen van de curator jegens CTP in de bodemprocedure afgewezen. De curator heeft hoger beroep ingesteld van dat vonnis. In hoger beroep zijn inmiddels de memories van grieven en antwoord genomen. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 CTP heeft de curator gedagvaard en gevorderd, samengevat:

1. dat de voorzieningenrechter alle gelegde beslagen zal opheffen;

2. de curator zal veroordelen de beslagen in de openbare registers te doen doorhalen;

3. veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. 4.2 De curator heeft verweer gevoerd. 4.3 De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4.4 4 4 mei 2018 de vordering sub 1 toegewezen, de vordering sub 2 bij gebrek aan belang afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van de procedure. 5De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Het hoger beroep strekt ertoe het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de toegewezen vorderingen van CTP alsnog (al dan niet gedeeltelijk) af te wijzen. De daartoe aangevoerde - enige - grief legt het geschil in volle omvang aan het hof voor.

Het spoedeisend belang is met de aard van de vordering gegeven. 5.2 Het hof zal het navolgende tot uitgangspunt nemen. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld (artikel 705 lid 2 Rv). Het komt daarbij aan op een belangenafweging, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een conservatoir beslag betrekkelijk snel en eenvoudig kan worden gelegd en er naar zijn aard toe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering risicoaansprakelijkheid draagt voor de door het beslag ontstane schade.

De rechter zal in kort geding hebben te beslissen aan de hand van de beoordeling van hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Dit geldt ook indien de vordering in de bodemprocedure in eerste aanleg is afgewezen en hoger beroep is ingesteld.

Die omstandigheid wordt in de belangenafweging betrokken, maar is niet zonder meer beslissend. Van de rechter kan daarbij overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel. Zie onder andere: HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060, NJ 2006/148, HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997, 481, HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074, NJ 2017, 155. 5.3 Het hof acht in dit geval de navolgende feiten en omstandigheden van belang. (i) CTP heeft aannemelijk gemaakt dat zij nadeel ondervindt van de beslagen die zijn gelegd onder de huurder van het pand aan de Tolnasingel 2 te Bodegraven, nu zij daarmee wordt afgesneden van een forse liquiditeitsstroom en de mogelijkheid ontbeert die liquiditeiten te (doen) beleggen/investeren, hetgeen de kernactiviteit is van CTP. (ii) CTP heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij nadeel ondervindt door de beslagen op de aandelen, met name in de context van (due dilligence-) onderzoeken in het kader van haar beleggingsactiviteiten. (iii) Ter zitting van het hof is namens CTP onweersproken gesteld dat de waarde van de onroerende zaak in 2015 € 4.320.000,- bedroeg.

Gelet op de waardeontwikkeling daarvan in de afgelopen jaren en de investeringen die in het pand zijn gedaan, is het aannemelijk dat die waarde inmiddels zal zijn gestegen. Wat betreft het beslag op de onroerende zaak heeft CTP aangevoerd dat zij daardoor de mogelijkheid mist op die (in 2015 door haar verworven) zaak hypotheek te vestigen en met de vrijgekomen gelden te beleggen/investeren. Hiermee is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door het beslag is gefrustreerd in een concreet en actueel voornemen om via deze weg geleende gelden voor haar bedrijfsvoering aan te wenden. (iv) Ten aanzien van de beslagleggingen onder de debiteuren CTP Alpha GmbH en Finspel B.V. heeft CTP niets concreets gesteld omtrent benadeling die daaruit voortvloeit of zou kunnen voortvloeien. (vi) Ter zitting van het hof is verder onweersproken gesteld dat Finspel B.V., onder wie beslag is gelegd, beschikt over een eigen vermogen van ongeveer een half miljard euro.

Omtrent de omvang van de (intercompany)schuld van Finspel B.V. aan CTP bestaat onduidelijkheid. (vii) De vordering in de bodemzaak strekt tot betaling van het volledige boedeltekort van DVTG - een bedrag van ongeveer 19 miljoen euro. De vordering is gebaseerd op een complexe en uitzonderlijke grondslag - te weten: aansprakelijkheid van een (groot)aandeelhouder voor het faillissement van een dochter op grond van onrechtmatige daad. De omvang van de gevorderde schadevergoeding (het volledige boedeltekort van de dochtervennootschappen) is bovendien maximaal gekozen.

In dit verband is van belang dat de aansprakelijkheid niet is gebaseerd op artikel 2:248 BW (dat kan ook niet, want CTP was geen bestuurder) zodat het fixum van de schade in lid 1 van dat artikel de curator niet ten dienste staat. In eerste aanleg is de vordering (na voorlopig getuigenverhoor) uitgebreid beoordeeld en afgewezen bij gebrek aan voldoende onderbouwing. (viii) De stand van de boedelrekening (ongeveer 3 miljoen euro) is zodanig dat de boedel waarschijnlijk, indien de vordering van de curator onherroepelijk is afgewezen, de schade van CTP als gevolg van de beslagen vooralsnog zal kunnen dragen.

Vaststaat echter tevens dat CTP dan toch met een nadeel achterblijft, omdat in dat geval minder resteert ter verdeling onder de preferente schuldeisers, waarvan CTP er één is. Anders dan de curator (overigens pas ter zitting in hoger beroep) heeft geopperd, kan dat nadeel niet (ook) als boedelschuld worden aangemerkt en voldaan, omdat CTP hierdoor in een voordeliger positie komt te verkeren ten opzicht van de overige preferente schuldeisers. 5.4 Indien alle feiten en omstandigheden in ogenschouw worden genomen en met name de hiervoor genoemde, acht het hof bij een afweging van de wederzijdse belangen het aangewezen dat de beslagen op de aandelen en het beslag onder de huurder opgeheven blijven en dat de beslagen op de onroerende zaak en onder CTP Alpha GmbH en Finspel B.V. herleven (vergelijk voor herleving van beslagen na vernietiging vonnis in eerste aanleg:

HR 05-09-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009, 154). Het hof zal daarom het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen voor zover daarbij de beslagen onder CTP Alpha GmbH en Finspel B.V en op de onroerende zaak zijn opgeheven en dat vonnis voor het overige (behoudens de proceskostenveroordeling) bekrachtigen. Bij deze uitkomst, waarbij partijen over en weer ten dele in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

6De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van 4 mei 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen) waarvan beroep, echter uitsluitend voor zover daarbij de beslagen op de onroerende zaak aan de Tolnasingel 2 te Bodegraven en onder CTP Alpha GmbH en Finspel B.V. zijn opgeheven en de curator is veroordeeld in de proceskosten, en wijst de vorderingen in zoverre af; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.