ECLI:NL:GHARL:2018:7137 · Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.213.039/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5293924 \ CV EXPL 16-11396) arrest van 7 augustus 2018 in de zaak van Koninklijke Theodorus Niemeyer B.V., h.o.d.n. British American Tobacco Niemeyer, gevestigd te Groningen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: BAT, advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.M. Dammers, kantoorhoudend te Haarlem.

1Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 september 2016 en 28 februari 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 maart 2017 (met grieven); - de conclusie van eis d.d. 4 april 2017; - de memorie van antwoord d.d. 13 juni 2017; - het comparitiearrest d.d. 6 maart 2018; - de comparitie d.d. 18 juli 2018 waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier. 2.3 BAT vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van 28 februari 2017 vernietigt, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan BAT van € 7.051,56, vermeerderd met rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.2 tot en met 1.11 van het vonnis van 28 februari 2017, voor zover relevant voor de beoordeling van het hoger beroep, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Het hof zal die feiten hierna weergeven. 3.1 [geïntimeerde] , geboren [in] 1953, is [in] 1984 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) BAT. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 april 2015 geëindigd. Op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] was geen cao van toepassing. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam als Regional Support Security Manager. 3.2 Het laatst verdiende vaste salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 9.591,13 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

Daarnaast ontving [geïntimeerde] een vaste dertiende maand. 3.3 Voorts kreeg [geïntimeerde] jaarlijks een bonus in de vorm een winstdeling (deels in geld en deels in aandelen). Bij de toekenning van de bonus kreeg [geïntimeerde] jaarlijks een brief van de navolgende inhoud (bijgaand citaat is uit de brief van 14 maart 2013): “Herewith we like to inform you about your bonus which is a reflection of our appreciation for your efforts and another way of saying thank you for a job well done! (...) In light of your contribution to the Global and Regional results, you will receive the following bonus for 2012:” Deze bonus was toegekend aan alle werknemers van BAT vanaf een bepaalde schaal.

De berekeningswijze van de bonus kon verschillen per categorie werknemers. Voor [geïntimeerde] werd de bonus voor 50% bepaald door het wereldwijde resultaat van het BAT-concern en voor 50% door de resultaten van de regio West-Europa binnen het BAT-concern. De hoogte van de bonus was niet afhankelijk van individuele prestaties van [geïntimeerde] . De bonus kwam, als percentage over het bruto jaarinkomen van [geïntimeerde] (inclusief vakantiegeld en dertiende maand) over de laatste tien jaren van zijn dienstverband, neer op het volgende: 2006 34,64% 2007 51,00% 2008 76,20% 2009 91,39% 2010 41,10% 2011 130,00% 2012 59,60% 2013 46,60% 2014 45,40% 2015 45,00% 3.4 [geïntimeerde] was verder deelnemer in het bedrijfspensioenfonds van BAT.

Aan [geïntimeerde] is een pensioenaanspraak toegekend op basis van middelloon en het aantal gewerkte dienstjaren. BAT droeg bij in de betaling van de pensioenpremie. Deze bijdrage bedroeg laatstelijk omgerekend € 11,67 per gewerkt uur. 3.5 [geïntimeerde] kreeg jaarlijks 30 vakantiedagen toegekend. Per 1 januari 1987 was voor hem (en de andere hoofden van dienst) de ADV (arbeidsduurverkorting) afgeschaft waarbij het jaarlijkse vakantieverlof werd verhoogd van 25 naar 30 dagen. 3.6 Op 27 november 2014 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] .

In deze, als zodanig aangeduide vaststellingsovereenkomst, is het volgende bepaald: “ Overwegende: (...) b. dat het laatstgenoten vaste salaris van Werknemer € 9.591,13 bruto per maand bedraagt op basis van een 40-jarige werkweek, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en overige emolumenten; (...) Verklaren het volgende overeen te komen: (...) 2. Werknemer is tot de einddatum vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van het salaris en overige emolumenten (waaronder maar niet beperkt tot bedrijfsauto, mobiele telefoon, huis telefoonkosten, laptop, arbeidsongeschiktheidsverzekering et cetera), waarbij Werknemer tot de einddatum 2,5 maanden (423 uur) verlofuren zal opnemen.

Het restant aan verlof-/compensatie uren (berekend als: 724 +618,1 - 423 = 919,1 uren) zal worden uitbetaald conform de wetgeving.

3. Werkgever zal aan Werknemer een beëindigingsvergoeding voldoen ten bedrag van € 787.585,bruto (…) 4. Werknemer behoudt tot de Einddatum recht op zijn salaris inclusief emolumenten. Per de Einddatum zal een correcte eindafrekening worden opgesteld, bestaande uit de beëindigingsvergoeding die staat in lid 3 van deze overeenkomst, (pro rata) vakantiegeld, uitbetaling van het eventuele tegoed aan vakantiedagen en de eindejaarsuitkering (pro rata). Eventuele vorderingen van Werkgever op Werknemer (zoals …) zullen met de eindafrekening verrekend worden, tenzij in deze overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald. (…) 5. Werknemer behoudt met de vastgestelde einddatum zijn aanspraak op bonus over het kalenderjaar 2014 op basis van de daadwerkelijke resultaten. Deze bonus zal op het gebruikelijke betalingsmoment worden voldaan door Werkgever. De bonusbetaling zal geheel in cash plaatsvinden.

6. De bonus over de eerste drie maanden van het jaar 2015 wordt gebaseerd en uitbetaald pro rato op basis het zogenaamde ‘on target’ resultaat zijnde 45%. (…) 10. Voor wat betreft het pensioen verklaart Werkgever dat zij heeft voldaan aan al haar wettelijke en contractuele verplichtingen, alsmede dat het pensioen volledig is afgefinancierd, een en ander tot de Einddatum. Per de Einddatum nemen alle verzekeringen en/of regelingen waaraan Werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Werkgever deelneemt een einde. (…)” 3.7 In maart 2015 heeft BAT aan [geïntimeerde] een eindafrekening toegezonden.

In deze afrekening wordt onder andere, voor zover van belang, het volgende vermeld: Uitbetaling 301 vakantie uren 19.301,01 Uitbetaling 618,1 comp.uren 58.115,78 3.8 [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eindafrekening. 3.9 Bij brief van 12 mei 2015 heeft BAT aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen vakantie- en compensatie-uren. Verder dient volgens BAT de bonus over de afgelopen jaren niet mee te tellen voor de berekening van de waarde van een vakantiedag. Daarnaast heeft BAT te kennen gegeven dat de salarisadministrateur een fout heeft gemaakt bij de eindafrekening, waardoor [geïntimeerde] een bedrag van € 7.051,68 verschuldigd is aan BAT.

BAT heeft de door haar als compensatie-uren aangemerkte uren uitbetaald op basis van uitsluitend het bruto basisuurloon. De vakantie-uren zijn uitbetaald op basis van het bruto-basisuurloon plus vakantiebijslag en (de verrekening van) de dertiende maand. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd dat BAT veroordeeld wordt tot betaling van € 55.640,52 aan aanvullende uitbetaling voor de niet-opgenomen vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente ingaande 1 mei 2015. [geïntimeerde] heeft gesteld dat ten onrechte een onderscheid is gemaakt tussen compensatie- en vakantie-uren, en dat in de uitbetaling van al die uren ten onrechte de bonus en de werkgeversbijdrage in de pensioenpremie niet is meegenomen.

De bonus moet volgens hem gesteld worden op 78,733 %, zijnde het gemiddelde van de toegekende bonussen over 2011 tot en met 2013. 4.2 BAT heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 7.051,68, zijnde het bedrag dat correspondeert met de fout die BAT ten voordele van [geïntimeerde] heeft gemaakt in de eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2015. 4.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 februari 2017 het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag toegewezen.

In de berekening door [geïntimeerde] was rekening gehouden met de als zodanig door [geïntimeerde] erkende verrekenpost die het voorwerp was van de vordering in reconventie. De kantonrechter heeft de gevorderde wettelijke verhoging gematigd tot 10%. 4.4 De kantonrechter heeft ten aanzien van de vergoeding van de vakantie-uren overwogen, onder verwijzing naar het arrest Williams/British Airways van het HvJ-EU (ECLI:EU:C:2011:588), dat de pensioenpremie die BAT aan de pensioenuitvoerder verschuldigd is, een component is die samenhangt met de taken van de werknemer.

Wanneer [geïntimeerde] in dienst zou zijn gebleven en zijn vakantiedagen had opgenomen, zou in de periode ook premie verschuldigd zijn geweest, aldus de kantonrechter. Hoewel de werkgeverspremie geen loon in de letterlijke betekenis is, heeft het een bepaalde waarde en is daarom ook een onderdeel van het ruime loonbegrip dat bepalend is voor de waarde van niet-opgenomen vakantiedagen. 4.5 Ten aanzien van de bonus heeft de kantonrechter overwogen dat deze gerelateerd is geweest aan de inspanningen van [geïntimeerde] en deel uitmaakt van het reguliere loon en meegenomen moeten worden bij de vaststelling van het vakantieloon.

Volgens de kantonrechter is er geen aanleiding af te wijken van het gemiddelde percentage van 78,733 dat in de eindafrekening is gehanteerd, nu partijen dat zo hebben afgesproken. De kantonrechter oordeelde dat er ook geen aanleiding is om onderscheid te maken tussen verlofuren en compensatie-uren. 5De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 BAT heeft tien romeins genummerde grieven voorgedragen, die het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderwerpen. vakantie-uren of compensatie-uren? 5.2 Het geschil betreft de vraag op welke wijze de bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst resterende, niet genoten, verlofuren dienen te worden uitbetaald.

Dat deze verlofuren voor vergoeding in aanmerking komen, is terecht niet in geschil. Partijen hebben in hun beëindigingsovereenkomst van 27 november 2014 wel het aantal verlofuren vastgelegd en het met moment van uitbetaling, maar hebben omtrent de hoogte van de uitbetaling daarvan in artikel 2 alleen gesteld dat dit “conform wetgeving” moet gebeuren. 5.3 Het hof overweegt dat voor resterende vakantie-aanspraken een wettelijke regeling is opgenomen in artikel 7:641 BW. Dit artikel is, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet van toepassing op ADV-dagen en voor uitbetaling daarvan ontbreekt een wettelijk aanknopingspunt (HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633).

Indien, zoals BAT heeft aangevoerd, er in dit geval sprake is van vakantie-uren en van andersoortige verlofuren, dan zou er naar ’s hofs oordeel aanleiding kunnen zijn om die uren op verschillende wijze uit te betalen. In de vaststellingsovereenkomst wordt verwezen naar verlof-/compensatie-uren. Het hof oordeelt dat in dit geval echter niet is gebleken van een verschillende opbouw van de resterende verlofuren. BAT heeft niet betwist dat voor [geïntimeerde] de ADV-uren formeel in 1987 waren afgeschaft en dat het verlofstuwmeer dat [geïntimeerde] had opgebouwd, uitsluitend uit als zodanig toegekende, niet opgenomen vakantiedagen is ontstaan.

Op enig moment is een gedeelte van dit verlofstuwmeer formeel gelabeld als compensatie-uren - naar [geïntimeerde] heeft aangeven en door BAT niet betwist - om de verjaringstermijn voor niet-opgenomen vakantie-uren veilig te stellen en om boekhoudkundige redenen. Ook na deze omlabeling werden er niet jaarlijks nieuwe compensatie-uren toegekend. Het hof merkt dan ook, evenals de kantonrechter, alle na de einddatum van de arbeidsovereenkomst niet opgenomen verlofuren aan als vakantie-uren. De door BAT getrokken parallel met compensatie-uren voor overwerk gaat niet op aangezien van dergelijke uren geen sprake is. 5.4 Grief X faalt.

De bonus 5.5 Op grond van artikel 7:641 lid 1 BW heeft de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst in geval van resterende, niet genoten, verlofuren recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. De HR heeft op 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017, geoordeeld dat hieronder het gehele overeengekomen loon moet worden begrepen, inclusief de emolumenten zoals vakantiebijslag en dertiende maand. BAT heeft betoogd dat de bonus niet onder dit loonbegrip - dat het hof hier na ook aanduidt als het vakantieloon - zou vallen. 5.6 Het hof overweegt dat niet in geschil is dat aan [geïntimeerde] jaarlijks een bonus werd toegekend in de vorm van een winstdeling, waarbij de hoogte van de bonus afhankelijk was van de door het BAT-concern behaalde winst.

De bonus was niet gerelateerd aan een persoonlijke target van [geïntimeerde] en slechts zeer indirect afhankelijk van het resultaat van zijn inspanningen, namelijk voor zover hij als werknemer van het gehele BAT-concern en van het bedrijfsonderdeel dat in het bijzonder bepalend was voor de hoogte van zijn winstaandeel, aan de winstgevendheid van BAT had bijgedragen. De bonus was ook niet afhankelijk van het feitelijk gewerkte aantal dagen zodat vakantie of ziekte geen invloed had om de omvang van de bonus. Zoals uit rechtsoverweging 3.3. blijkt, vormde de bonus een substantieel aandeel van het jaarinkomen van [geïntimeerde] . 5.7 Dat provisies en winstaandelen tot het normale loon behoren, is door de HR reeds beslist op 21 april 1954, BNB 1954, 184 en 2 december 1955, NJ 1956, 161.

Voor een ander oordeel zou reden kunnen zijn indien het zou gaan om een incidentele, niet-verplichte uitkering van de kant van de werkgever en de bonus meer het karakter zou hebben van een gratificatie. Naar ’s hofs oordeel is daarvan in dit geval echter geen sprake. De jaarlijkse toekenning van de bonus vanaf 2006 geeft aan dat het om een structureel loonbestanddeel gaat en ook de beëindigingsovereenkomst - waarin is overeengekomen dat ook over de periode na het sluiten van deze overeenkomst tot de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst een bonus verschuldigd is - wijst daarop.

Dat in de jaarlijkse brieven waarin de hoogte van de bonus werd meegedeeld een frase gelijk geciteerd onder 3.3 voorkwam, is onvoldoende voor een ander oordeel. Het hof oordeelt dat ook dat de aan [geïntimeerde] verleende bonus onder het normale loonbegrip van artikel 7:610 BW valt en daarmee ook onder het bereik van artikel 7:641 lid 1 BW. 5.8 BAT heeft betoogd dat op grond van de jurisprudentie van het HvJ-EU betreffende de richtlijn 2003/88/EEG de bonus buiten de vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen zou moeten vallen. Het hof volgt BAT niet in dit betoog.

Genoemde richtlijn verplicht de Lidstaten om de nodige maatregen te treffen opdat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden. De richtlijn heeft geen betrekking op de uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen en het HvJ-EU heeft dat ook herhaaldelijk overwogen (Arrest Schultz-Hoff, EU:C:2009:18, punt 57 en HvJ-EU Greenfield-Care, EU:C:2015:214, punt 48). Voorts is eveneens vaste jurisprudentie dat uit artikel 15 van genoemde richtlijn nog eens expliciet blijkt dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten en de sociale partners om bepalingen toe te passen die gunstiger zijn voor werknemers (zie het hiervoor aangehaalde arrest Greenfield-Care punt 39), zodat op grond van deze jurisprudentie geen argument ten nadele van [geïntimeerde] wat betreft het aanmerken van de bonus als loon kunnen worden ontleend.

Het hof is verder van oordeel dat uit de jurisprudentie van het HvJ-EU evenmin volgt dat winstaandelen die niet direct gerelateerd zijn aan een persoonlijke inspanning van de werknemer, tijdens vakantie niet behoeven te worden doorbetaald. Dat het HvJ-EU in het arrest Lock (ECLI:EU:C:2014:351) heeft bepaald dat een provisie die in rechtstreeks verband staat met de activiteiten binnen het bedrijf tijdens de vakantie moet worden doorbetaald, is geen argument om a contrario een winstdeling die in een losser verband staat met de persoonlijke verrichtingen - maar nog wel steeds aan de arbeidsovereenkomst als zodanig is verbonden - tijdens vakantie niet behoeft te worden doorbetaald. 5.9 BAT heeft vervolgens nog betoogd dat de omstandigheid dat de bonus ook tijdens vakantie is doorbetaald - in de in dat bij het genieten van vakantie de bonus niet werd verminderd - reden zou moeten zijn om de bonus buiten het loonbegrip te houden.

Het hof kan deze redenering niet volgen. Deze redenering komt er feitelijk op neer dat de bonus niet tot het loon gerekend mag worden omdat de bonus tijdens vakantie en ziekte niet werd gekort. Immers het normale loon moet op grond van artikel 7:639 BW in geval van vakantie en 7:629 BW ingeval van ziekte worden doorbetaald, zodat die doorbetaling als zodanig geen reden oplevert om de bonus buiten het loonbegrip te houden. De bonus behoort dan ook tot het vakantieloon. De grieven VI, VII en VIII treffen dan ook geen doel. 5.10 Een volgende vraag is hoe de bonus in het vakantieloon moet worden geïntegreerd. [geïntimeerde] heeft betoogd dat op grond van voormeld Lock-arrest de hoogte van de in aanmerking te nemen bonus moet worden berekend aan de hand van het gemiddelde over een representatieve periode.

Volgens [geïntimeerde] moet de representatieve periode op de jaren 2011 tot en met 2013 worden gesteld, waarvan de gemiddelde bonushoogte - dankzij de bijzonder hoge bonus over 2011 - op 78,733% neerkomt. Het hof overweegt dat uit de arresten Lock en Greenfield-Care (punt 54) volgt dat de rechter een nauwkeurige analyse van de verschillende looncomponenten moet maken. Bij een looncomponent die afhankelijk is van de resultaten van de individuele arbeidsprestatie - zoals een provisie - die tijdens vakantie moet worden doorbetaald, kan de hoogte daarvan, bij gebrek aan andere aangrijpingspunten, alleen worden bepaald door naar een representatieve periode in het verleden te kijken.

Bij looncomponenten waarvoor dat niet het geval is, zoals het contractueel vastgelegde periodeloon, geldt dat niet. [geïntimeerde] heeft ook niet betoogd dat de hoogte van het vakantieloon bepaald moet worden aan de hand van het gemiddelde loon over de jaren 2011-2013 en een dergelijke berekening strookt ook niet met artikel 7:641 BW. Het hof heeft reeds onder 5.6 vastgesteld dat het winstaandeel waar het hier om gaat niet afhankelijk was van de individuele prestatie van [geïntimeerde] . Indien [geïntimeerde] alle vakantie-uren in 2015 zou hebben opgenomen voordat de arbeidsovereenkomst zou zijn beëindigd, had hij over die dagen ook een pro rata deel in de jaarbonus over 2015 ontvangen, maar niet één die gebaseerd was op het gemiddelde over de door hem gestelde jaren.

De hoogte van het winstaandeel over 2015 is door partijen in artikel 6 van de beëindigingsovereenkomst vastgesteld op 45%. Het hof is van oordeel dat ook bij de uitbetaling van de vakantie-uren de toepassing van dat door partijen vastgestelde percentage over het meest recente tijdvak aangewezen was. 5.11 Grief IX treft doel. Nu BAT daarin echter ook heeft betoogd dat van het gemiddelde van de jaren 2013 tot en met 2015 zou moet worden uitgegaan, dat neerkomt op 45,67%, zal het hof dat percentage aanhouden omdat dit in het voordeel is van [geïntimeerde] .

Het werkgeversdeel van de pensioenpremie 5.12 In HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 is bepaald dat onder loon moet worden verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. Naar dat arrest is ook in latere uitspraken verwezen (bijv. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681). Het werkgeversdeel van de pensioenpremie die voldaan wordt aan het bedrijfspensioenfonds van BAT, is een betaling aan een derde en is geen vergoeding die die de werkgever aan de werknemers is verschuldigd. De werknemer heeft er wel recht op dat deze bijdrage wordt voldaan, maar heeft niet zelf recht op dit bedrag en kan het dan ook niet zelf voor andere doeleinden aanwenden.

In lijn met deze gedachtegang viel het werkgeversdeel destijds niet onder het in aanmerking te nemen loon bij de berekening van de ontslagvergoedingen op basis van de kantonrechtersformule en thans evenmin onder de definitie van loon in het besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Dit hof heeft bij arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3412 eerder beslist dat het werkgeversdeel pensioenbijdrage niet onder het vakantieloon valt. 5.13 [geïntimeerde] heeft betoogd dat op grond van Hof den Haag 28 januari 2014 ECLI:NL:GHDHA:2014:72, Ktr Amsterdam 29 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486 en CRvB 22 november 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4017, in het licht van het genoemde arrest Williams/British Airways en de verdere hiervoor reeds aangehaalde arresten van het HvJ-EU, hij ook aanspraak heeft op uitbetaling van het werknemersdeel in de pensioenpremie. 5.14 Het hof is van oordeel dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, bedoeld werkgeversdeel niet tot het vakantieloon moet worden gerekend. [geïntimeerde] had gedurende het bestaan van zijn arbeidsovereenkomst recht op opbouw van zijn pensioen.

Dit pensioen was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds en op grond van de pensioentoezegging heeft hij aanspraak op uitbetaling van een pensioen op de pensioendatum waarbij de hoogte wordt bepaald door zijn middelloon en door de duur van zijn dienstverband. Of de pensioenpremie daadwerkelijk volledig is voldaan is, naar ter zitting van het hof ook is erkend, niet bepalend voor de hoogte van de pensioenaanspraak. In de beëindigingsovereenkomst is in artikel 10 opgenomen dat de pensioenpremieverplichtingen tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst ook zijn afgefinancierd; dat daaraan is voldaan staat ook niet verder ter discussie in deze procedure. 5.15 Gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] nooit aanspraak kunnen maken op uitbetaling van het werkgeversdeel pensioenpremie. [geïntimeerde] heeft betoogd dat indien de arbeidsovereenkomst was gecontinueerd en hij, bij een latere einddatum dan nu is overeengekomen, zijn vakantiedagen had kunnen opnemen, zijn pensioenopbouw gedurende die periode was voortgezet en hij voor die gemiste pensioenopbouw gecompenseerd dient te worden door uitbetaling van het werkgeversdeel. 5.16 Het hof overweegt dat uit dit betoog volgt dat de pensioenschade waarop [geïntimeerde] doelt, voortvloeit uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet uit het niet opnemen van de vakantiedagen.

Als compensatie voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn partijen de in artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst opgenomen (aanzienlijke) beëindigingvergoeding overeengekomen, die ook geacht wordt te zien op het vervallen van de overige emolumenten genoemd in artikel 2 van die overeenkomst. Het hof acht in het licht van het voorgaande niet aangetoond dat, gelet op de aard van de tussen partijen overeengekomen pensioenvoorziening, het werkgeversdeel van de pensioenpremie in intrinsiek verband staat met het al dan niet verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] .

Deze premie staat meer in verband met het bestaan van de arbeidsovereenkomst als zodanig en dient daarom niet te worden meengenomen in de berekening van het vakantieloon van [geïntimeerde] . Datzelfde geldt voor een vergoeding voor het niet kunnen benutten van de hiervoor bedoelde overige emolumenten gedurende de niet-opgenomen vakantiedagen. Daartoe is weliswaar geen vordering ingesteld maar partijen hebben dit wel in het juridisch debat betrokken. Uit de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ-EU volgt dat het normale loon dat had moeten worden doorbetaald tijdens de jaarlijkse vakantie met behoud van loon bepalend is voor de berekening van de financiële vergoeding voor de aan het einde van arbeidsverhouding niet-opgenomen vakantie-uren (zie arrest Greenfield, punt 51).

Daaruit volgt niet dat het vakantieloon meer moet bedragen dan het normale loon. Dat zou ook in strijd zijn met het doel en de strekking van de artikel 7 van de richtlijn 2003/88, zoals uitgelegd door het HvJ-EU dat werknemers geen financiële belemmeringen mogen ondervinden om de door de richtlijn toegekende vakantie daadwerkelijk te kunnen genieten. Indien een niet genoten vakantiedag tegen een hogere vergoeding aan het einde van de arbeidsovereenkomst kan worden verzilverd dan het loon dat tijdens de vakantie moet worden doorbetaald, zou dat juist kunnen leiden tot perverse prikkels om geen vakantie op te nemen. 5.17 De grieven I tot en met V zijn terecht voorgedragen.

De slotsom 5.18 Gelet op het slagen van deels slagen van de grieven kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. 5.19 Het hof acht, gelet op de verder niet bestreden uitgangspunten van de berekening van [geïntimeerde] opgenomen in de inleidende dagvaarding, aan aanvullende vergoeding voor de niet-opgenomen vakantiedagen € 25.422,26 bruto toewijsbaar, overeenkomst de navolgende berekening: Het bruto-uurloon, inclusief vakantietoeslag en 13e maand, bedraagt € 64,12. Daarbij komt de bonus van € 29,28 (rov. 5.11) hetgeen resulteert in een totaal uurloon van € 93,40.

Het totaal aantal openstaande vakantie-uren (de onder de naam compensatie-uren geregistreerde uren daaronder begrepen) bedroeg 919,1. Vermenigvuldigd met het uurloon van € 93,40 levert dit een bruto-aanspraak op van € 85.843,94. Daarvan was door BAT voor de procedure voldaan een bedrag van € 53.370,-, zodat resteert € 32.473,94 Daarvan dient nog de door [geïntimeerde] erkende verrekenpost van € 7.051,68 bruto te worden afgetrokken, zodat per saldo een aanspraak resteert van € 25.422,26 bruto. Dat bedrag zal het hof toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 10% als door de kantonrechter bepaald, de door hem daarbij bepaalde datum van aanvang daaronder begrepen, nu tegen een en ander als zodanig geen grief door BAT is gericht. 5.20 Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten van de procedure in beide instanties compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

6De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 28 februari 2017 en doet opnieuw recht: veroordeelt BAT om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 25.422,26 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging over dit bedrag van € 2.542,23 en vermeerderd met de wettelijke rente over de som van deze bedragen vanaf 1 mei 2015 tot de dag waarop volledig is betaald en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van de procedure in beide instanties in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. W.F. Boele is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.