ECLI:NL:GHARL:2017:536 · Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.200.544/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/169775/ KG ZA 16-237) arrest in kort geding van 24 januari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. J. Plat, kantoorhoudend te Drachten, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J. Scholtens, kantoorhoudend te Stadskanaal, die ook heeft gepleit.

1Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 september 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 oktober 2016 met grieven en producties, - de memorie van antwoord met producties, - de akte overlegging aanvullende producties d.d. 16 november 2016 van [appellant] , - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 25 en 30 november 2016 door mr.

Scholtens namens [geïntimeerde] zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 2.3 [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis van 7 september 2016, veroordeling van [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom tot opheffing van het beslag op zijn bedrijfsauto van het merk Opel, type Vivaro 2, 2.5 CDTI, kenteken [00-YYY-0] , [geïntimeerde] te verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van [appellant] , alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis van 7 september 2017 aangevuld met enkele door het hof vastgestelde feiten. 3.2 Partijen zijn gewezen echtgenoten.

In het kader van hun echtscheiding hebben zij op 17 november 2011 een convenant gesloten. Dat convenant houdt onder meer in dat de echtelijke woning aan [appellant] zal worden toegescheiden onder de verplichting voor [appellant] om de daaraan gekoppelde hypothecaire lening voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen en [geïntimeerde] in dat verband te vrijwaren. De bank heeft er niet aan willen meewerken dat [geïntimeerde] zou worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de hypothecaire lening. [appellant] is in gebreke gebleven bij de nakoming van zijn hypothecaire verplichtingen tegenover de bank.

Daarom heeft de bank in het kader van onder [geïntimeerde] gelegd beslag een bedrag van € 3.547,81 bij haar uitgewonnen. 3.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 27 september 2013, voor zover hier van belang, [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.547,81 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening. 3.4 [geïntimeerde] heeft bij exploot van 7 juli 2016 ter uitvoering van het vonnis van 27 september 2013 executoriaal beslag doen leggen op de bedrijfsauto van [appellant] van het merk Opel, type Vivaro 2, 2.5 CDTI, met het kenteken [00-YYY-0] (verder de bedrijfsauto). 3.5 [appellant] exploiteert een café in [A] . 3.6 De bedrijfsauto is niet in bewaring genomen en wordt door [appellant] nog steeds gebruikt in het kader van zijn bedrijfsvoering. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd [geïntimeerde] te verbieden de bedrijfsauto executoriaal te (doen) verkopen op straffe van verbeurte van een dwangsom. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 september 2016 de vordering van [appellant] afgewezen. 5De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang van [appellant] is aangenomen.

Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Het hof stelt vast dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, omdat er executoriaal beslag ligt op zijn bedrijfsauto en deze auto elk moment in opdracht van [geïntimeerde] kan worden verkocht. 5.2 [appellant] heeft zeven grieven aangevoerd die het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorleggen. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk bespreken. 5.3 [appellant] heeft gesteld dat hij uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 september 2013 door [geïntimeerde] het verschuldigde bedrag in contanten uit te betalen.

Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij verwezen naar een handgeschreven verklaring, die volgens hem op 28 februari 2014 niet alleen door hemzelf maar ook door [geïntimeerde] en twee getuigen, [C] en [D] , is ondertekend. Volgens hem blijkt uit die verklaring dat [appellant] in de periode van oktober 2013 tot en met februari 2014 vier termijnen van € 730,- en één termijn van € 730,77, totaal een bedrag van € 3.650,77 aan [geïntimeerde] heeft betaald. In de verklaring is verder opgenomen dat [geïntimeerde] maandelijks het geld zelf heeft opgehaald en dat hun zoon [E] (hierna ook wel kortweg [E] genoemd) haar af en toe op haar werk geld heeft gebracht.

Daarnaast heeft [appellant] zich beroepen op verklaringen van [E] , [F] , hun dochter (hierna ook wel: [F] ), [C] , de huidige partner van [appellant] , [D] en [G] , beide laatsten bekenden van [appellant] . Tevens heeft [appellant] een verklaring in het geding gebracht van [H] van 30 augustus 2016, waarin [H] verklaart dat hij op 2 oktober 2013 € 2.300,- aan [appellant] heeft geleend en op 7 januari 2014 nogmaals € 2.000,-. De verklaring gaat vergezeld van een tweetal kwitanties. [appellant] heeft naar zijn zeggen dit geld geleend om [geïntimeerde] te kunnen betalen.

De betalingen zijn volgens [appellant] contant geschied op verzoek van [geïntimeerde] , omdat zij destijds in de schuldsanering zat. Naar zijn mening maakt [geïntimeerde] dan ook misbruik van haar bevoegdheden door beslag te leggen op zijn bedrijfsauto voor een vordering die hij al lang heeft voldaan. 5.4 [geïntimeerde] heeft een en ander betwist. Zij heeft ontkend dat zij van [appellant] , al dan niet door tussenkomst van [E] in mindering op haar vordering enig bedrag heeft ontvangen. Zij heeft bij herhaling benadrukt dat de handtekening op de verklaring van 28 oktober 2014 door [appellant] is vervalst; haar handtekening is eenvoudig na te maken.

Volgens haar is zij nadat zij in 2012 na een mishandeling de echtelijke woning had verlaten niet meer bij [appellant] thuis geweest. De door [appellant] overgelegde verklaringen zijn naar haar mening inconsistent en in strijd met de waarheid. In dat verband heeft zij verder aangevoerd dat de verhouding tussen haar en haar kinderen slecht is, dat [C] de partner van [appellant] is, terwijl ook de overige personen tot de kennissenkring van [appellant] behoren. [geïntimeerde] heeft erkend dat ze in de schuldsanering heeft gezeten, maar ze heeft er op gewezen dat ze haar vordering en haar pogingen deze vordering te innen telkens aan de bewindvoerder heeft gemeld en dat haar de schone lei is verleend. 5.5 Kern van het geschil vormt derhalve de vraag of [appellant] de vordering van [geïntimeerde] van € 3.547,81, vermeerderd met wettelijke rente, al dan niet heeft voldaan. 5.6 Nu het een zogenaamd bevrijdend verweer betreft, rust op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv op [appellant] de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico van zijn stelling dat hij het verschuldigde bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald. 5.7 Het hof stelt vast dat het beroep van [appellant] op de verklaring van 28 februari 2014 hem niet kan baten. [appellant] heeft niet aangetoond dat de handtekening op de verklaring van 28 februari 2014 werkelijk door [geïntimeerde] is gezet.

Daartoe is niet voldoende dat hij twee vergelijkingshandtekeningen in het geding heeft gebracht. Zonder nadere toelichting door een schriftdeskundige acht het hof zich niet in staat die handtekeningen te vergelijken en daar gevolgen aan te verbinden. Een kort gedingprocedure leent zich gezien het spoedeisende karakter echter niet voor een dergelijk deskundigenonderzoek. Voorts heeft [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep schriftelijk en mondeling ter zitting stellig betwist dat de handtekening op deze verklaring van haar is.

Anders dan [appellant] heeft aangevoerd betreft het ook geen blote betwisting, maar heeft zij onder meer aangevoerd dat zij na 2012 op dringend advies van haar psycholoog niet meer bij [appellant] thuis is geweest, dat haar handtekening eenvoudig is na te bootsen en dat [E] niet wist op welk moment zij waar werkte. De verklaring van 28 februari 2014 levert, gelet op het bepaalde in artikel 159 lid 2 Rv, dan ook geen bewijs op. 5.8 De overige verklaringen die [appellant] in het geding heeft gebracht vormen, ook in onderlinge samenhang bezien, evenmin voldoende bewijs voor zijn stelling dat hij het verschuldigde bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald. [C] en [D] hebben weliswaar verklaard dat zij aanwezig zijn geweest bij de ondertekening van de verklaring van 28 februari 2014, maar uit hun schriftelijke verklaringen blijkt niet dat zij persoonlijk hebben waargenomen dat [appellant] viermaal een bedrag van € 730,-, en éénmaal een bedrag van € 730,77 aan [geïntimeerde] heeft betaald. [G] heeft verklaard dat [appellant] in oktober en november 2013 geld aan [geïntimeerde] heeft overhandigd, maar hij noemt geen bedragen.

De verklaring van [F] is naar het oordeel van het hof te weinig gespecificeerd. Zo heeft zij niet aangegeven wanneer [geïntimeerde] bij [appellant] thuis het geld zou hebben opgehaald en wanneer het geld bij haar op haar werk is gebracht. Hetzelfde geldt met betrekking tot de verklaring van [E] . Hij geeft evenmin aan wanneer hij geld naar [geïntimeerde] heeft gebracht en hij noemt bovendien geen enkel bedrag. Hij heeft verder verklaard dat of zijn zus [F] , of [C] aanwezig was wanneer hij geld bracht naar [geïntimeerde] . Dit strookt echter niet met de verklaringen van [F] en [C] .

Geen beiden heeft verklaard dat ook [C] wel eens mee ging. Het feit dat [H] aan [appellant] totaal € 4.300,- heeft geleend zegt niets over een betaling aan [geïntimeerde] . [appellant] kan het geld voor allerlei doeleinden hebben gebruikt. 5.9 De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] heeft verzocht om contante betaling om het geld buiten het zicht van de bewindvoerder in het kader van de schuldsanering te houden is, voor zover deze stelling al relevant is, afdoende weerlegd door [geïntimeerde] die ter staving van haar verweer verslagen van de bewindvoerder in het geding heeft gebracht, waaruit blijkt dat zij melding heeft gemaakt van de vordering en haar pogingen om de vordering geïnd te krijgen.

Ook uit het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 28 november 2016, nr. C/19/13/376 R, blijkt dat het niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] haar schuldeisers heeft benadeeld dan wel een poging tot benadeling heeft ondernomen. 5.10 [appellant] heeft aangeboden [E] , [F] , [C] [H] , [G] en [D] als getuigen te doen horen. Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken.

Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij. 5.11 Het hof heeft ter zitting het verzoek van [appellant] om deze personen als informant te horen eveneens afgewezen. Naar het oordeel van het hof is het horen van personen als informant in een situatie als deze onvoldoende met procedurele waarborgen omkleed. 5.12 Voor de beoordeling van het onderhavige geschil moet er dan ook vanuit worden gegaan dat [appellant] de vordering van [geïntimeerde] van € 3.547,81, vermeerderd met wettelijke rente, niet heeft betaald. 5.13 [geïntimeerde] heeft daarom een dringend belang bij het kunnen verkopen van de bedrijfsauto van [appellant] .

Het belang van [appellant] om gebruik te kunnen blijven maken van zijn bedrijfsauto moet daarvoor wijken. Van misbruik door [geïntimeerde] van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan is geen sprake. 5.14 De grieven falen. 6De slotsom 6.1 Nu de grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 314,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.896,- (3 punten, tarief I, € 632,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

7De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 7 september 2016; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. G. van Rijssen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 januari 2017.