ECLI:NL:GHARL:2016:10176 · Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Netherlands (NL)
Legislator summary
AI generatedGERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.197.995/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 4952399 \ HA VERZ 16-45) beschikking van 14 december 2016 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [A] , verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: [verzoekster], advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer tegen de stichting Stichting Zozijn Zorg, gevestigd en kantoorhoudende te Wilp, gemeente Voorst, verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster, hierna: Zozijn, advocaat: mr. A.E. Doornbos te Zwolle.
Legislator headnote
AI generatedartikel 7:683 BW, artikel 359 lid 1 Rv, artikel 362 Rv, artikel 7:670 BW, Artikel 7:670a BW; ECLI:NL:GHARL:2016:10176 · Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Deze beperkingen gelden in de meeste gevallen ook voor eisvermeerderingen, omdat de meeste vermeerderingen van eis tevens nieuwe bezwaren tegen de beroepen uitspraak impliceren. Het hof stelt evenwel vast dat het gewijzigde verzoek zoals dat luidt na de akte tot wijziging van eis van 6 oktober 2016 materieel geen vermeerdering van eis bevat of anderszins stellingen bevat die als nieuwe grieven moeten worden aangemerkt, maar de facto neerkomt op een herformulering van eis om te voldoen aan het bepaalde van artikel 7:683 BW, derde lid.
Keywords
AI generatedCited Legislation
AI generatedCited Case Law
AI generatedFull text
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.197.995/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 4952399 \ HA VERZ 16-45) beschikking van 14 december 2016 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [A] , verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: [verzoekster], advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer tegen de stichting Stichting Zozijn Zorg, gevestigd en kantoorhoudende te Wilp, gemeente Voorst, verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster, hierna: Zozijn, advocaat: mr. A.E. Doornbos te Zwolle.
1Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle) van 31 mei 2016. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 25 augustus 2016; - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 5 september 2016, zonder de daarvan deel uitmakende pleitnotities; - het verweerschrift in hoger beroep met producties van Zozijn, ter griffie ontvangen op 5 oktober 2016;- de akte tot wijziging van eis van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 6 oktober 2016; - nadere producties zijdens Zozijn, ter griffie ontvangen op 1 november 2016; - nadere producties zijdens [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 3 november 2016; - de completering van het proces-verbaal in eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 8 november 2016; - de op 7 november 2016 ontvangen pleitnotitie in eerste aanleg met productie van [verzoekster] ; - de op 8 november 2016 ontvangen pleitnotitie in eerste aanleg van Zozijn; - de op 9 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr.
Doornbos pleitnotities heeft overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 21 december 2016 dan wel zoveel eerder als mogelijk. 2.3 [verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft met veroordeling van Zozijn in de kosten van beide procedures en indien het hof de ontbinding al meent te moeten bekrachtigen, naast de wettelijke transitievergoeding aan [verzoekster] toe te kennen de aanvulling op basis van de transitievergoeding op basis van de garantieregeling uit de CAO-Gehandicaptenzorg groot € 34.948,45. 2.4 Bij de "akte tot wijziging van eis" heeft [verzoekster] dit verzoek vervolgens opnieuw geformuleerd, in die zin dat primair herstel van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht en subsidiair, naast de transitievergoeding, aanspraak wordt gemaakt op de hiervoor reeds weergegeven CAO-aanvulling, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.5 Zozijn heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het beroep verzocht en subsidiair de bekrachtiging van de aangevochten beschikking, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep.
3De vaststaande feiten
In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.1 [verzoekster] , geboren [in] 1980, is op 1 maart 2008 in dienst getreden bij Zozijn. De laatste functie die zij vervulde, is die van zorgondersteuner voor 29,5 uur per week met een bruto maandsalaris van € 1.876,43 exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. 3.2 Het verloop van haar dienstverband wordt gekenmerkt door veelvuldige ziekte. Zij heeft onder meer een auto-ongeval gehad met daaruit resulterende klachten, lijdt aan een ernstige vorm van hyperventilatie en heeft psychische klachten.
Vanaf haar indiensttreding tot [in] 2014 is zij in totaal 1264 dagen ziek geweest. 3.3 Vanaf 2009 zijn er meerdere conflicten tussen [verzoekster] en Zozijn omtrent de wijze en het tijdstip van ziekmeldingen door [verzoekster] en de bereikbaarheid van [verzoekster] in perioden van ziekte, waaronder ook het bij voortduring niet of niet tijdig verschijnen bij afspraken met de bedrijfsarts. [verzoekster] is hier door Zozijn op aangesproken en daarvan is op 13 januari 2011 aantekening gemaakt in haar dossier, met een waarschuwing dat het zich niet houden aan de afspraken reden kan zijn voor ontslag (prod. 19 verzoekschrift Zozijn). 3.4 Deze waarschuwing is, naar aanleiding van nieuwe incidenten, herhaald op 31 januari 2012 (prod. 21 verzoekschrift Zozijn).
Op 10 december 2012 is haar, vanwege wederom overtreding van deze voorschriften, een officiële schriftelijke waarschuwing gegeven bij aangetekend schrijven (prod. 24 verzoekschrift Zozijn). 3.5 Als gevolg van het auto-ongeval was [verzoekster] tussen 2012 en 2014 grotendeels uitgeschakeld. Haar re-integratie vond plaats in een ander team dan het eigen team, omdat het daar niet lekker liep (prod. 34 verzoekschrift Zozijn). Ook in deze periode van ziekte hielden de conflicten aan, hetgeen heeft geleid tot een kortstondige loonsanctie in 2013. 3.6 In 2014 keerde [verzoekster] terug bij Zozijn, nadat onderhandelingen over financiering van een opleiding in de beveiliging waren mislukt.
Een poging van Zozijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden leed schipbreuk vanwege de weigering van het UWV daaraan mee te werken. 3.7 In oktober 2014 werden nieuwe afspraken tussen partijen gemaakt teneinde de werksituatie te verbeteren. (prod. 37 verzoekschrift Zozijn). 3.8 Op 3 november 2015 verscheen [verzoekster] niet op een verplichte bedrijfsopleiding noch meldde zij zich af. Pas in de loop van de dag reageerde zij telefonisch op gemiste telefoontjes en appberichten van de assistent manager [B] (prod.4 verzoekschrift Zozijn). De leidinggevende [C] heeft contact met [verzoekster] opgenomen op 4 november 2015, waarbij werd afgesproken dat [verzoekster] 5 november 2015 weer op het werk zou verschijnen. [verzoekster] verscheen evenwel niet, noch meldde zij zich telefonisch ziek, doch zij zond die ochtend om 9.30 uur een appje dat ze ziek was.
De manager dagbesteding van Zozijn schreef haar op 9 november 2015: "Maandag 9 nov heb je nog steeds geen contract met mij gezocht en ben je niet op het werk verschenen, ook met de collega's van de dagbestedingsgroep heb je geen contact gezocht (…). Je afwezigheid, onbereikbaarheid en onduidelijkheid over wanneer je weer aanwezig bent leidt tot problemen in onze bedrijfsvoering. Doordat je mij als werkgever niet informeert over de duur van je afwezigheid, niet bereikbaar bent en de afspraken niet nakomt. Om de ontstane situatie met je te bespreken verwacht ik je op woensdag 11 november voor een gesprek," (prod. 7 verzoekschrift Zozijn). 3.9 Op 11 november 2015 zegde [verzoekster] het gesprek af. 3.10 Zozijn heeft [verzoekster] laten oproepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts van 16 november 2015.
Daar verscheen zij te laat. De bedrijfsarts oordeelt (prod. 9 verzoekschrift Zozijn): "er bestaat in medisch opzicht geen bezwaar tegen persoonlijk contact van betrokkene met (vertegenwoordigers van ) de werkgever. Advies is verder, om in dat gesprek ook concrete afspraken te maken over hoe nu verder met de terugkeer naar werk. Er is sprake geweest van een tijdelijke afname van de belastbaarheid; inmiddels neemt deze weer toe. Er is nu nog een lichte beperking t.a.v. conflicthantering, werken onder tijdsdruk en met de deadlines, veelvuldige storingen/onderbrekingen en intensieve samenwerking.
Naar verwachting kan betrokkene over een week gaan starten met halve dagen eigen werk (…)." 3.11 Op 23 november 2015 vond er een gesprek plaats tussen [verzoekster] en [C] . (prod. 12 verzoekschrift Zozijn). Blijkens het door Zozijn opgemaakte verslag van dit gesprek heeft Zozijn [verzoekster] een officiële waarschuwing gegeven en werd aangegeven dat [verzoekster] de volgende dag het voor halve dagen moest proberen, conform het advies van de bedrijfsarts. [verzoekster] verklaarde dat zij goed functioneerde en dat haar gedrag normaal is. 3.12 Nadat [verzoekster] op 24 november 2015 niet op het werk was verschenen, heeft Zozijn een loonsanctie opgelegd. 3.13 [verzoekster] heeft op 2 mei 2016 een dagvaarding uitgebracht tot doorbetaling van loon (prod. 38 verzoekschrift Zozijn). [verzoekster] heeft ook in dit kader een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd.
De verzekeringsarts [D] schrijft op 12 februari 2016 (prod. 3 [verzoekster] ): "Na eigen onderzoek blijkt dat er ten tijde van de beoordeling door de bedrijfsarts, deze de klachten, bijbehorende diagnose en beperkingen goed heeft ingeschat en een adequaat re-integratieadvies heeft gegeven, inclusief het verwijzen naar de Steckr richtlijnen. De bedrijfsarts geeft tevens aan dat er geen reden is waarom cliënt en werkgever geen persoonlijk contact kunnen hebben. Ook hiermee ben ik het eens: de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid lag in de privésfeer op dat moment. (…) Eind november (24-11) gaat cliënt naar de huisarts en deze constateert ernstigere problematiek dan er tot dan aan de orde is geweest; er start een behandeling en uiteindelijk wordt cliënt doorverwezen naar de tweede lijn.
Ik ben van mening dat er op datum in geding sprake is van ernstigere problematiek dan eerder werd aangenomen. De werkgever kon hier geen weet van hebben wegens communicatieproblemen en cliënt heeft de mogelijkheid om bij de bedrijfsarts komen om haar moverende redenen laten lopen. Ik kom tot de conclusie dat er op aangenomen datum in geding (1-12-2015) sprake was van een ander medisch toestandsbeeld dan ten tijde van het oordeel van de bedrijfsarts en dat dit had geleid tot een ander belastbaarheidsprofiel dan daarvoor werd aangenomen. Cliënt heeft verzuimd om persoonlijk in contact te treden met werkgever, anders dan per email of sms.
Ik kan geen medische reden hiervoor aangeven: zij was niet continu in een toestand waarin dat onmogelijk was door bijvoorbeeld opname of om andere medische redenen niet in staat tot telefoneren.(…) 3.14 In het nadere rapport van 15 februari 2016 schrijft [D] nog dat wat betreft het niet verschijnen bij de bedrijfsarts werknemer het voordeel van de twijfel moet hebben omdat het ziektebeeld ertoe aanleiding kon geven dat zij tijdelijk en op dat moment niet in staat was om op het spreekuur te kunnen verschijnen. Zij had evenwel op een later moment wel contact op kunnen nemen om alsnog een beoordeling door de bedrijfsarts mogelijk te maken. 4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 Zozijn heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) zonder toekenning van enige vergoeding en subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), ook zonder toekenning van een vergoeding, onder veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure. 4.2 [verzoekster] heeft in eerste aanleg geen verweerschrift met tegenverzoeken ingediend.
In haar pleitaantekeningen heeft zij het verzoek bestreden, subsidiair aanspraak gemaakt op de transitievergoeding en gesteld dat "men" per 1 januari 2016 recht heeft op een aanvulling op de transitievergoeding op basis van de CAO Gehandicaptenzorg, bij een dienstverband van 8 jaar ter grootte van € 34.948,45. 4.3 De kantonrechter heeft overwogen dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, geoordeeld dat de verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoekster] op onderdelen niet is komen vast te staan en voor het overige onvoldoende is om een ontbinding op de e-grond te rechtvaardigen.
Het ontbreken van persoonlijk contact met een leidinggevende, het niet nakomen van de geldende ziekteverzuimregels en de moeizaam verlopen langdurige re-integratietrajecten hebben volgens de kantonrechter ertoe geleid dat de relatie tussen partijen verstoord is geraakt. Het gedeukte vertrouwen is na oktober 2014 niet voldoende hersteld. Volgens de kantonrechter is sprake van een duurzaam verstoorde verstandhouding tussen partijen, zodat in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden per 1 juli 2016 en aan [verzoekster] de transitievergoeding toegekend.
Het garantierecht is ingevolge het bepaalde in artikel 15:2, tweede lid, van de CAO Gehandicaptenzorg niet van toepassing op [verzoekster] . 5De beoordeling in hoger beroep ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep en de wijziging van het verzoek 5.1 Zozijn heeft in haar verweerschrift betoogd dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar beroep, omdat hetgeen zij in haar beroepschrift vordert niet mogelijk is, gelet op het bepaalde in artikel 7:683 BW, derde lid. Zij heeft voorts gewezen op de uitspraak van dit hof van 13 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7301, waarin het hof heeft aangekondigd dat, een jaar na invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz), een coulante lezing van het petitum niet zonder meer verwacht mag worden. [verzoekster] heeft naar aanleiding van dit verweer haar verzoek gewijzigd. 5.2 Het hof stelt voorop dat de in artikel 359 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in het beroepschrift, dan wel, in een dagvaardingsprocedure, bij memorie van grieven dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Deze beperkingen gelden in de meeste gevallen ook voor eisvermeerderingen, omdat de meeste vermeerderingen van eis tevens nieuwe bezwaren tegen de beroepen uitspraak impliceren. Het hof stelt evenwel vast dat het gewijzigde verzoek zoals dat luidt na de akte tot wijziging van eis van 6 oktober 2016 materieel geen vermeerdering van eis bevat of anderszins stellingen bevat die als nieuwe grieven moeten worden aangemerkt, maar de facto neerkomt op een herformulering van eis om te voldoen aan het bepaalde van artikel 7:683 BW, derde lid.
In zoverre acht het hof dan ook geen beletsel aanwezig om de wijziging van het verzoek toelaatbaar te achten. Ook uit 's hofs uitspraak van 13 september 2016 vloeit niet voort dat de wijziging van het verzoek niet toelaatbaar zou zijn. In die uitspraak heeft het hof alleen aangekondigd dat een welwillende lezing van het petitum in Wwz-zaken niet langer regel zou zijn. Nog daargelaten dat het beroepschrift van [verzoekster] in deze zaak voor die uitspraak is ingediend moet die uitspraak gelezen worden als een aansporing om in nog niet op zitting geplaatste zaken het petitum zorgvuldig te formuleren en zo nodig aan te passen, hetgeen is geschied.
Dat dat is gebeurd naar aanleiding van opmerkingen van Zozijn, maak nog niet dat sprake is van strijd met een goede procesorde. Het hof zal dan ook in beginsel beschikken op het gewijzigde verzoek, evenwel met inachtneming van hetgeen hieronder nog volgt. De vraag of een beroepschrift met een niet toewijsbaar petitum leidt tot niet-ontvankelijkverklaring of tot afwijzing van het hoger beroep kan in dit licht onbeantwoord blijven. 5.3 Het voorgaande betekent evenwel niet dat het hof het gehele verzoek zoals dat bij de akte tot wijziging van eis te zijner beoordeling is voorgelegd daadwerkelijk kan beoordelen. [verzoekster] heeft in eerste aanleg geen verweerschrift ingediend en derhalve ook geen zelfstandig tegenverzoek ingesteld.
Haar subsidiaire verzoek in hoger beroep om haar, ingeval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, naast de transitievergoeding ook de garantieregeling uit de CAO Gehandicaptenzorg tot een bedrag van € 34.948,45 toe te kennen, is niet toelaatbaar gelet op het bepaalde in artikel 362 Rv dat niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig tegenverzoek kan worden gedaan. Het hof verwerpt het standpunt van [verzoekster] dat haar pleitaantekeningen in eerste aanleg als een zelfstandig tegenverzoek moeten worden aangemerkt. Daarin wordt weliswaar over de CAO Gehandicaptenzorg gerept maar een duidelijk verzoek om een concreet bedrag aan [verzoekster] toe te kennen ontbreekt daarin. met betrekking tot de grieven 5.4 De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een ernstige verstoorde arbeidsverhouding.
Voorts beroept [verzoekster] zich op het opzegverbod van artikel 7:670 BW. 5.5 Het hof overweegt aangaande de verstoorde verhoudingen als volgt. Uit artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW bezien in samenhang met artikel 7:671b lid 1 aanhef en sub a BW, volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof heeft ter zitting geconstateerd dat [verzoekster] alle krediet bij de ter zitting aanwezig leidinggevenden van Zozijn heeft opgebruikt.
In het bijzonder de strijd over het bij voortduring niet-naleven door [verzoekster] van de verzuimregels heeft ertoe geleid dat Zozijn een terugkeer van [verzoekster] niet meer zag zitten. Ter zitting heeft Zozijn onderstreept dat de betrouwbaarheid van [verzoekster] in het geding is, dat er met haar geen afspraken gemaakt kunnen worden terwijl, juist gelet op haar werk als zorgondersteuner, het van groot belang is dat zij er "staat" wanneer zij is ingeroosterd. Zozijn heeft er voorts op gewezen dat in de diverse procedures die er inmiddels tussen partijen zijn gevoerd, [verzoekster] weigerde om haar leidinggevende de hand te drukken. 5.6 Het hof overweegt voorts dat uit de hiervoor onder 3.3 tot en met 3.5 gememoreerde bescheiden voldoende blijkt van de moeizame relatie die partijen al jaren onderhouden.
In 2014-2015 is er gedurende ongeveer een jaar sprake geweest van enigszins genormaliseerde verhoudingen, doch ook in die periode is van voldoende vertrouwen in elkaar geen sprake geweest. Het hof wijst er in dat verband op dat uit de door [verzoekster] in het geding gebrachte medische gegevens blijkt van problemen op het persoonlijke vlak, die onder meer samenhangen met de teelt van weed in haar woning - naar zij stelt onder bedreiging - en de daarmee samenhangende dreigende huisuitzetting. Over deze problemen, die volgens haar debet waren aan de escalatie van de problemen in de verstandhouding met Zozijn in november 2015, heeft zij Zozijn nimmer willen inlichten. 5.7 In november 2015 is het tot een nieuwe eruptie gekomen in de relatie van [verzoekster] met Zozijn, met als directe oorzaak het niet verschijnen door [verzoekster] op een verplichte bedrijfscursus.
Hoewel de hyperventilatieklachten van [verzoekster] in de gebeurtenissen van november zeker een rol spelen, blijkt uit de door haar in het geding gebrachte medische gegevens dat de psychische problemen waaraan zij leed, althans zeker in de eerste periode van november 2015, niet werk gerelateerd waren en samenhingen met persoonlijke problemen, waaronder de hiervoor gememoreerde weedteelt en daaruit voortvloeiende problemen, waarover zij noch naar Zozijn noch ter zitting bij het hof openheid heeft willen verschaffen. Nadat Zozijn over was gegaan tot looninhouding hebben de psychische klachten ook een werk gerelateerde inhoud gekregen. [verzoekster] heeft, desgevraagd, ter zitting ook niet kunnen aangeven op welke wijze zij zich voorstelde weer binnen Zozijn aan de slag te gaan en hoe zij het wantrouwen jegens haar bij Zozijn zou kunnen wegnemen. 5.8 Het hof acht op grond van het bovenstaande voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
De grieven 1 en 3 treffen geen doel. 5.9 Het hof verwerpt het beroep van [verzoekster] dat een en ander het gevolg is van haar ziekte en dat zij op die grond ontslagbescherming geniet. Het hof wijst erop dat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 BW) niet absoluut is geformuleerd. Artikel 7:670a BW, eerste lid, bepaalt dat het opzegverbod niet geldt bij de daar geregelde gevallen waarin de werknemer zich niet houdt aan de voorschriften betreffende ziekmelding en re-integratie. Bij ontbinding bepaalt artikel 7:671b, zesde lid, dat het opzegverbod aan ontbinding niet in de weg hoeft te staan als er - toegespitst op deze zaak - geen verband bestaat tussen de ziekte en de slechte arbeidsverhouding. 5.10 Zozijn heeft aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekster] zich bij herhaling niet heeft gehouden aan de regels omtrent ziekmelding.
Dat [verzoekster] bij een ziekmelding niet mocht volstaan met een sms'je of een appje maar met haar leidinggevende moest bellen, was [verzoekster] voldoende bekend naar ook blijkt uit het dossier (het hof verwijst naar de reeds in 2010 daarover uitdrukkelijk gemaakte afspraken, overgelegd als prod. 30 bij het inleidende verzoek). Uit de overgelegde rapporten van de verzekeringsgeneeskundige [D] - hiervoor onder 3.13 en 3.14 geciteerd - blijkt niet dat [verzoekster] , psychisch dan wel fysiek, niet in staat was om telefonische contacten te onderhouden met Zozijn en, zo zij op enige moment fysiek al niet in staat was om bij de bedrijfsarts te verschijnen, een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts te maken teneinde een nader onderzoek mogelijk te maken.
Het hof merkt in dit verband voorts nog op dat ter zitting van het hof is gebleken dat de opname in de tweedelijns psychische zorg, waarover de verzekeringsarts [D] rept, nimmer heeft plaatsgevonden en naar verwachting ook niet meer zal plaatsvinden. 5.11 Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de ziekmelding van [verzoekster] per 24 november 2015 aan de toewijzing van de ontbinding niet in de weg staat, nu deze betrekking heeft op het zich niet houden aan ziekmeldingsvoorschriften en controlevoorschriften in november 2015 welke gerelateerd zijn aan soortgelijke overtredingen vóór 2014.
Deze voortdurende overtreding van de voorschriften heeft geleid tot de verstoorde arbeidsrelatie, niet de ziekteklachten van [verzoekster] als zodanig. 5.12 Grief 2 is tevergeefs voorgesteld. 5.13 Grief 4 ontbeert zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande grieven. Datzelfde lot treft grief 5 die betrekking heeft op de kostenveroordeling. 5.14 Grief 6, ten slotte, ziet op de overweging van de kantonrechter dat het garantierecht zoals verwoord in de COA Gehandicaptenzorg 2016 niet van toepassing is op [verzoekster] . Het hof overweegt dat artikel 15:1 van genoemde CAO bepaalt dat de voormalige wachtgeldregeling uit voorgaande versies van de CAO Gehandicaptenzorg is vervallen en is vervangen door het garantierecht.
Het tweede lid van dat artikel stelt dat de werknemer recht heeft op een aanvulling op de transitievergoeding als aan de voorwaarden van artikel 15:2 wordt voldaan. Artikel 15:2, tweede lid, bepaalt dat het garantierecht van toepassing is op de werknemer met een dienstverband voor onbepaalde tijd, die uitsluitend wordt ontslagen wegens a. vermindering/ beëindiging van werk of reorganisatie of b. onbekwaamheid c.q. ongeschiktheid voor de in de instelling te vervullen functie die niet aan zijn schuld of toedoen te wijten is, als gevolg van ontwikkelingen in de organisatie of ten aanzien van zijn functie dan wel beroep, die buiten de persoon van de werknemer liggen, waarbij arbeidsongeschiktheid niet wordt verstaan onder onbekwaamheid c.q. ongeschiktheid.
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Zozijn en [verzoekster] heeft niet plaatsgevonden op één van de in artikel 15:2 van de CAO genoemde gronden. Daarmee strandt ook grief 6. De slotsom 5.15 Alle grieven falen. Het hof zal de aangevochten beschikking, met aanvulling van gronden, bekrachtigen en [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaren in haar subsidiaire verzoek. Het hof zal [verzoekster] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen tot aan deze beschikking aan de zijde van Zozijn worden vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II).
6De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep: verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar subsidiaire verzoek; bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle) van 31 mei 2016, onder aanvulling van gronden; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Zozijn vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking; verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.