28448a · Cour supérieure de justice - Chambre 8

Exempt- appel en matière de droit du travail Audience publique du jeudi vingt-huit octobre deux mille quatre. Numéro 28448 du rôle. Composition: Romain LUDOVICY, premier conseiller, président; Joséane SCHROEDER, conseiller; Lotty PRUSSEN, conseiller; Nico EDON, premier avocat général; Paul WAGENER, greffier. Entre: La société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA remplaçant l’huissier Pierre BIEL de Luxembourg du 5 août 2003, comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, et: X.) , employé privé, demeurant à B-(…), (…), intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA, comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. --------------------------------------------------------------------------

2 LA COUR D’APPEL: Saisi le 5 novembre 2002 par X.) , exposant avoir été engagé par la société anonyme SOC1.) S.A. le 1er septembre 1997 en qualité d’employé et s’estimant abusivement licencié moyennant le préavis légal par lettre recommandée du 5 octobre 2001, d’une demande en paiement de diverses indemnités, ainsi que saisi d’une demande reconventionnelle en remboursement des commissions payées à X.) en 2001, le tribunal du travail de Luxembourg a, par jugement du 11 juillet 2003 - reçu la demande en la forme, - dit l’offre de preuve de la société anonyme SOC1.) S.A. irrecevable, - dit que le licenciement avec préavis du 5 octobre 2001 est abusif, - condamné la société anonyme SOC1.) S.A. à payer à X.) la somme de (16.204,20 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice matériel + 4.000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral + 30.375,42 € à titre d’indemnité compensatoire de congé + 5.444,46 € à titre d’arriérés de salaire) = 56.024,08 €, avec les intérêts légaux à partir du 5 novembre 2002, jour de la demande, jusqu’à solde, - condamné la société anonyme SOC1.) S.A. à payer à X.) la somme de 800 € à titre d’indemnité de procédure, - ordonné l’exécution provisoire du jugement, nonobstant toutes voies de recours et sans caution, en ce qui concerne la condamnation relative aux arriérés de salaire, - débouté X.) pour le surplus, - reçu la demande reconventionnelle de la société anonyme SOC1.) S.A. en la forme, - dit cette demande non fondée, - condamné la société anonyme SOC1.) S.A. aux frais de l’instance. De cette décision la société anonyme SOC1.) S.A. a relevé appel suivant exploit du 5 août 2003. L’appelante demande à la Cour, par réformation du jugement entrepris, de déclarer le licenciement du 5 octobre 2001 régulier et justifié, de dire la demande de l’intimé en paiement d’une indemnité compensatoire de

3 congé « irrecevable car non fondée », de déclarer les retenues sur salaire effectuées par l’appelante justifiées et de faire droit à sa demande reconventionnelle en remboursement des commissions qui auraient été indûment perçues par l’intimé de janvier à septembre 2001. Elle demande encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 €. X.) soulève l’irrecevabilité de l’appel pour avoir été interjeté tardivement. Au fond il conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf à interjeter appel incident dans la mesure où les juges du premier degré ont fixé son préjudice matériel mensuel à 8.102,10 € au lieu de (8.102,10 + 5.205,62) = 13.307,72 €. La recevabilité de l’appel. X.) oppose l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté, l’acte d’appel du 5 août 2003 ne lui ayant été remis que le 28 août 2003, soit après l’expiration du délai d’appel. Contrairement à l’opinion de X.) et conformément à l’article 156 (2) du nouveau code de procédure civile, la signification est réputée faite le jour de la remise de la copie de l’acte à l’autorité compétente pour l’expédier ou le jour de la remise à la poste, ou, en général, le jour où toute autre procédure autorisée de signification à l’étranger a été engagée. Le jugement entrepris ayant été notifié à l’appelante le 17 juillet 2003, l’appel a été interjeté dans le délai légal le 5 août 2003 par la remise de l’acte d’appel par l’huissier à un huissier de justice assermenté en Belgique en vue de sa signification à la partie intimée domiciliée en Belgique. L’appel principal, relevé dans les forme et délai de la loi, est partant recevable. L’article 35 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail. X.) fait plaider qu’il aurait été licencié en période d’incapacité de travail et que son licenciement avec préavis intervenu le 5 octobre 2001 serait partant à déclarer abusif. Il soutient notamment avoir averti son employeur de son empêchement le jour même de celui-ci, c’est-à-dire le 5 octobre 2001 suivant courrier télécopié, de sorte qu’il aurait dû bénéficier des dispositions protectrices de l’article 35 précité. A cet égard la réception, et non pas l’expédition, de la lettre de licenciement devrait être prise en compte.

4 D’après les renseignements fournis par l’intimé, d’ailleurs non contestés par l’appelante, X.) a transmis le 5 octobre 2001, à 14.59 heures, par courrier télécopié son certificat d’incapacité de travail à l’employeur. La lettre de licenciement a été postée par l’employeur le même jour, à 11.05 heures. Elle fut réceptionnée par le salarié le 8 octobre 2001. La présence au lieu de travail constitue pour le salarié une obligation de résultat. Dès lors le salarié, empêché de se rendre au lieu de travail pour cause de maladie, a l’obligation d’en avertir le plus tôt possible son employeur afin de permettre à ce dernier de prendre les dispositions nécessaires pour pourvoir à son remplacement et organiser la répartition des tâches. X.) étant resté en défaut d’établir avoir averti son employeur de son incapacité de travail au cours de la matinée du 5 octobre 2001 avant l’expédition de la lettre de licenciement, l’employeur, sans nouvelles de son salarié, était en droit de poster le courrier incriminé à 11.05 heures sans contrevenir aux dispositions de l’article 35 de la loi sur le contrat de travail, tel que l’a retenu à juste titre le tribunal du travail. La régularité du licenciement avec préavis. L’appelante fait grief aux juges de première instance d’avoir déclaré abusif le licenciement du 5 octobre 2001 au motif que la totalité des faits invoqués dans la lettre de motivation du 7 novembre 2001 avaient déjà fait l’objet d’avertissements de sorte que le licenciement ne reposerait sur aucune motivation réelle et sérieuse. Contrairement à l’avis de l’appelante, c’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu qu’aussi bien par courrier du 28 février 2000 que par celui du 17 juillet 2001 l’employeur avait voulu passer l’éponge sur toutes les difficultés pouvant opposer les parties et qu’il a accordé son pardon au salarié. La lettre du 17 juillet 2001, même si elle n’est pas intitulée « lettre d’avertissement », contient toutefois une mise en garde vis-à-vis du salarié libellée comme suit : « ...mes mandants se permettent une fois de plus de venir vers vous pour vous inviter à vaquer à vos affaires et à mettre fin à un petit jeu qui a trop longtemps duré et qui risque de provoquer des conséquences insoupçonnées ». Aucun fait postérieur à ce courrier n’ayant été invoqué dans la lettre de motivation, le licenciement du 5 octobre 2001 ne repose pas sur une motivation réelle et sérieuse et a dès lors pour de justes motifs été déclaré abusif. Les dommages-intérêts pour préjudice matériel.

5 L’appelante reproche aux juges de première instance d’avoir évalué le préjudice matériel de X.) en prenant en compte la moyenne mensuelle de son salaire à titre de partie fixe et en y ajoutant le montant de la commission et elle demande à voir procéder à la réévaluation du préjudice matériel sur base de la seule et unique partie fixe du salaire de l’intimé. Le contrat de travail conclu entre parties le 29 août 1997 ainsi que l’avenant du 20 mars 1998 à ce contrat stipulent que seront payées au salarié une rémunération brute mensuelle et une rémunération variable. Il s’en suit que la partie variable, au même titre que la partie fixe, constitue un élément du salaire devant être pris en compte pour le calcul du préjudice matériel du salarié. C’est partant à bon droit que les juges du premier degré ont retenu que le salaire mensuel de X.) se composait de la partie fixe plus les commissions. L’appel de la société SOC1.) Luxembourg n’est donc pas fondé. L’intimé X.) critique la décision des juges du premier degré dans la mesure où ils ont évalué la moyenne mensuelle du salaire, partie fixe plus commission, à 8.102,10 €. D’après lui il résulte des fiches de salaire de septembre 2000 à décembre 2001 que la moyenne mensuelle de son salaire – seule la partie relative aux commissions, à l’exclusion de la partie fixe - peut être évaluée à 8.102,10 €. Il interjette appel incident et demande à voir réévaluer son préjudice matériel à 2 x (8.102,10 +5.205,62) = 26.615,44 €. Il résulte du jugement de première instance que c’est X.) lui-même qui avait évalué à 8.102,10 € la moyenne mensuelle du salaire, partie fixe plus commissions. Ce montant n’est pas contesté en tant que tel par la partie adverse. Actuellement X.) est malvenu à prétendre que le montant de 8.102,10 € ne représenterait que la partie variable de son salaire, à savoir les commissions, à l’exclusion de la partie fixe. En effet, cette allégation est contredite par ses fiches de salaire versées en cause, de même que par sa demande en paiement de commissions pour la période de préavis de 2 mois d’un montant de 4.340,76 €. L’appel incident de X.) n’est partant pas fondé non plus. Les dommages-intérêts pour dommage moral.

6 Eu égard à la durée des relations de travail ayant existé entre parties, aux circonstances du licenciement et au fait que X.) a rapidement retrouvé un emploi, le préjudice moral qu’il a subi du fait de l’atteinte à sa dignité d’employé et de l’anxiété quant à son avenir professionnel sera équitablement réparé par le montant de 4.000 € lui alloué en première instance. L’appel interjeté par la société SOC1.) sur ce point n’est partant pas fondé. Les commissions. Le tribunal du travail, par jugement du 11 juillet 2003, a rejeté la demande de X.) en paiement de la somme de 4.340,76 € à titre de commissions lui redues pendant la période de préavis assortie d’une dispense de travail. Par conclusions notifiées le 28 janvier 2004, X.) demande à la Cour de « donner acte à l’intimé qu’il se rapporte à la sagesse du Tribunal en ce qui concerne sa demande en paiement de la somme de 4.340,76 € à titre de commissions redues pour la période de préavis ». Contrairement à l’avis de l’appelante, cette énonciation n’est pas à qualifier d’appel incident et il n’y a pas lieu de l’analyser autrement. L’appelante conclut, par réformation, à l’allocation de sa demande reconventionnelle en remboursement des commissions qui auraient été indûment perçues par l’intimé pendant les mois de janvier à septembre 2001 en argumentant que lesdits montants n’étaient que des avances calculées sur des résultats prévus pour l’année 2001 mais non atteints, le résultat de l’exercice ayant été négatif. Cette affirmation reste toutefois à l’état de pure allégation. La décision de rejet de la demande en répétition de l’indu est dès lors, bien que pour d’autres motifs, à confirmer. Les retenues sur salaire. L’appelante reproche au tribunal du travail d’avoir déclaré fondée la demande de X.) en paiement de 5.444,46 € au titre de deux retenues sur salaire illégales effectuées par l’employeur. Contrairement à l’avis de l’appelante, celle-ci n’a pas rapporté par le seul versement de factures relatives à son prétendu préjudice la preuve d’une faute de l’intimé au sens de l’article 47 de la loi sur le contrat de travail

7 justifiant les retenues litigieuses pour autant qu’elles concernent le véhicule de service. En effet, l’employeur n’établit pas que le véhicule confié à X.) ait été endommagé par ce dernier par un acte volontaire ou par sa négligence grave. D’autre part, ni le dépassement du kilométrage autorisé ni une prétendue restitution tardive du véhicule à la société de leasing ne sauraient donner lieu à l’application de l’article 47, l’employeur n’ayant point établi que son salarié ait eu connaissance des conditions du contrat de leasing. Au contraire, le refus, non spécialement contesté et injustifié, de l’intimé de restituer les clés du bureau le jour de son licenciement avec le préavis et dispense de travail, refus ayant nécessité le remplacement des serrures, constitue un acte volontaire ayant causé à l’appelante un préjudice de 297,83 € établi par une pièce, de sorte que la retenue de salaire afférente était justifiée et qu’il convient en conséquence de réduire, par réformation la condamnation prononcée en première instance à l’encontre de l’appelante à concurrence du montant précité. L’indemnité compensatoire pour congé non pris. L’appelante critique le jugement du 11 juillet 2003 en reprochant aux juges du premier degré de ne pas avoir pris en considération les fiches de congé renseignant un solde de 13 jours de congé en faveur de X.) au moment de son départ. A défaut d’explication plausible à fournir par l’employeur quant à la contradiction entre ces fiches de congé et les mentions figurant mensuellement sur les fiches de salaire qui renseignent un solde de 705,5 heures de congé à la fin du mois de novembre 2001 et compte tenu de l’affirmation de l’intimé que ce chiffre comprend des heures de récupération d’heures supplémentaires prestées, il y a lieu de confirmer la décision des juges de première instance ayant retenu que les inscriptions de l’employeur sur les fiches de salaire valent aveu extra-judiciaire de ce dernier. Les indemnités de procédure. C’est par une appréciation correcte des éléments de la cause que les juges de première instance ont alloué à X.) une indemnité de procédure de 800 €. Eu égard à l’issue de l’affaire en appel et à la décision à intervenir quant aux dépens, la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter.

8 PAR CES MOTIFS: la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du ministère public entendu en ses conclusions, reçoit les appels principal et incident; dit l’appel principal partiellement fondé et l’appel incident non fondé; réformant: réduit à (56.024,08 – 297,83) = 55.726,25 € la condamnation au principal prononcée à l’encontre de la société anonyme SOC1.) S.A. et au profit de X.) ; confirme pour le surplus; déboute la société anonyme SOC1.) S.A. de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile; impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour ¾ à la société anonyme SOC1.) S.A. et pour ¼ à X.) et en ordonne la distraction au profit de Maître Guy CASTEGNARO, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.