Civil claim dismissed for lack of causal link between crime and damages despite procedural admissibility.

Arrêt N° 42/25 V.

du 4 février 2025

(Not. 23289/19/CD)

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatre février deux

mille vingt-cinq l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,

appelant,

e t :

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.) en France, demeurant en France à

F-ADRESSE2.),

prévenu, défendeur au civil et appelant,

e n p r é s e n c e

d e :

Maître Alexandre DILLMANN, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à

L-ADRESSE3.), agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société

anonyme SOCIETE1.) S.A., ayant eu son siège social à L-ADRESSE4.), inscrite au

Registre de Commerce et des sociétés sous le numéro NUMERO1.),

demandeur au civil.

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d’un jugement

rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,

dix-neuvième chambre, siégeant en matière correctionnelle, le 13 octobre

2023, sous le numéro 1983/2023, dont les considérants et le dispositif sont

conçus comme suit :

« jugement »

Contre ce jugement appel fut interjeté par courriel adressé au greffe du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg le 17 novembre 2023 au pénal et au civil par le

mandataire du prévenu et défendeur au civil PERSONNE1.), ainsi que par

déclaration au même greffe le 20 novembre 2023, au pénal, par le ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 10 janvier 2024, les parties furent

régulièrement requises de comparaître à l’audience publique du 10 mai 2024,

devant la Cour d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

Lors de cette audience, l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique

du 17 décembre 2024.

A cette dernière audience, le prévenu et défendeur au civil PERSONNE1.), après

avoir été averti de son droit de se taire et de ne pas s’incriminer lui-même, fut

entendu en ses explications et déclarations personnelles.

Madame l’avocat général Nathalie HILGERT, assumant les fonctions de ministère

public, fut entendue en son réquisitoire.

Maître Florent KIRMANN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa

plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil

PERSONNE1.).

Maître Stéphanie STAROWICZ, avocat à la Cour, en remplacement de Maître

Alexandre DILLMANN, avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg,

agissant en sa qualité de curateur de le société anonyme SOCIETE1.) S.A., fut

entendue en ses conclusions.

Le prévenu et défendeur au civil PERSONNE1.) eut la parole en dernier.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 4 février 2025, à laquelle

le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par courrier électronique du

17 novembre 2023

au greffe du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, PERSONNE1.) a fait interjeter appel au pénal et

au civil contre le jugement numéro 1983/2023 rendu contradictoirement le 13

octobre 2023 par une chambre siégeant en matière correctionnelle du même

tribunal.

Par déclaration déposée le 20 novembre 2023 au même greffe, le procureur d’État

de Luxembourg a également interjeté appel au pénal contre ce jugement.

Les motifs et le dispositif du jugement entrepris sont reproduits dans les qualités du

présent arrêt.

Selon le jugement faisant l’objet de l’appel, PERSONNE1.) a été condamné à une

peine d’emprisonnement de quatorze mois, assortie du sursis intégral, ainsi qu’aux

frais de sa mise en jugement, du chef d’infractions :

-

aux articles 440 et 574, point 4° du Code de commerce, sanctionnés par l’article

489 du Code pénal, pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements

dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

-

à l’article 577 du Code de commerce, sanctionné par l’article 489 du Code pénal,

pour banqueroute frauduleuse en tant que commerçant failli, ayant détourné ou

dissimulé une partie de son actif,

-

à l’article 506-1, point 3) du Code pénal, et

-

à l’article 1500-2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés

commerciales, pour ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et

le compte de pertes et profits.

Le tribunal a ordonné l’affichage du jugement en salle d’audience du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, et la

publication par extraits dans deux quotidiens luxembourgeois.

Il a, en outre, condamné PERSONNE1.) à payer au curateur de la société anonyme

SOCIETE1.) SA (ci-après la société SOCIETE1.)) le montant de 3.778.528,66

euros, avec les intérêts légaux à partir du 4 septembre 2019, date de la mise en

demeure envoyée par le curateur, jusqu’à solde, au titre de réintégration à la masse

de la faillite de celle-ci.

Au civil, la juridiction de première instance a donné acte à Maître Alexandre

DILLMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société

SOCIETE1.), de sa constitution de partie civile contre PERSONNE1.), s’est

déclarée compétente pour en connaître, l’a déclarée irrecevable et a laissé les frais

de cette demande civile à la charge de la partie demanderesse au civil.

PERSONNE1.) a interjeté appel et a contesté l’intégralité des reproches formulés à

son encontre. Il a affirmé que sa déposition devant la police française, effectuée sur

réquisition du ministère public, était inexacte et que son avocat fournirait des

explications à ce sujet et recontextualiserait les faits.

Il a indiqué avoir pris connaissance de la situation de la société SOCIETE1.) au

moment de la nomination d’un curateur. Initialement, le curateur se serait limité à

réclamer la dette fiscale. Aucune autre contestation, notamment concernant

d’autres paiements, ne lui aurait été présentée.

Lorsqu’il a été convoqué par la police française, il aurait pensé que c’était en vue

de combler le passif de la société SOCIETE1.). Son seul but aurait été de mettre

hors de cause son fils, raison pour laquelle il aurait déclaré être dirigeant et associé

de la société SOCIETE1.) depuis longtemps.

Le prévenu a exposé qu’il envisageait de créer un fonds de sauvegarde du

patrimoine en France et en Italie. Il aurait dû dépenser des sommes importantes

pour acquérir des biens, notamment des palais en ruine en Italie, qu’il fallait

restaurer. Son objectif aurait été d’acquérir ces biens à titre personnel et de les

rénover, sans passer par la société SOCIETE1.).

Il n’y aurait pas de concomitance entre ce projet et l’argent qui lui avait été versé en

2011, correspondant au paiement d’une commission pour une opération réalisée

pour le compte de la société SOCIETE1.). Il aurait utilisé cette somme, ainsi que

d’autres fonds, pour investir dans son projet. L’argent qu’il aurait reçu de la société

SOCIETE1.) constituerait une commission à laquelle il aurait eu droit en vertu d’un

contrat conclu avec la banque d’affaires SOCIETE2.) en vue de lever des fonds

pour l’acquisition d’actifs immobiliers.

PERSONNE1.) a indiqué avoir reçu 3,3 millions d’euros de commission de la part

de la société SOCIETE1.), sur lesquels il a été tenu de mettre 2 millions en garantie

auprès de la banque. Initialement, il était censé n’avoir qu’un rôle d’intermédiaire.

Il a indiqué qu’il était d’accord avec une suspension du prononcé.

Le mandataire du prévenu a expliqué que PERSONNE1.) avait exercé ses activités

professionnelles par le biais de diverses sociétés en France et en Belgique. En

2004, les propriétaires de l’immeuble à ADRESSE5.) où il travaillait auraient décidé

de le vendre, ce qui l’aurait contraint à envisager le déménagement de ses sociétés.

L’une de ses connaissances, PERSONNE2.), avec ses associés PERSONNE3.) et

PERSONNE4.), auraient proposé de racheter l’immeuble pour éviter ce

déménagement. Ils auraient constitué la société SOCIETE1.) pour acquérir

l’immeuble. Lors de la constitution de la société SOCIETE1.), PERSONNE2.),

PERSONNE3.) et PERSONNE4.) auraient chacun détenu une action dans le capital

social de celle-ci, tandis que la société SOCIETE3.) (ci-après la société

SOCIETE3.)) en aurait détenu 97. La société SOCIETE3.) aurait été elle-même

détenue par PERSONNE2.), PERSONNE3.) et PERSONNE4.), qui auraient

également été les administrateurs des sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE3.). L’objet

social de la société SOCIETE1.) aurait été uniquement d’acquérir, de détenir et de

vendre l’immeuble à ADRESSE5.).

PERSONNE2.) n’ayant pas pu lever les fonds nécessaires pour finaliser l’opération

comme initialement prévu, PERSONNE1.) lui aurait proposé d’intervenir en tant

qu’intermédiaire pour trouver un financement, qu’il aurait finalement obtenu auprès

de la SOCIETE2.). Cette dernière aurait proposé une opération de crédit à court

terme sur vingt-quatre mois pour un montant de 9.000.000 d’euros, en contrepartie

du dépôt de 2.000.000 d’euros en gestion de patrimoine. PERSONNE1.) aurait ainsi

contracté un prêt personnel pour se porter garant du prêt contracté par la société

SOCIETE1.). En échange de cette intervention, un contrat aurait été conclu entre

PERSONNE1.) et la société SOCIETE1.) le 17 novembre 2004, par lequel cette

dernière se serait engagée à le rétribuer à hauteur de 3.300.000 euros pour ses

services rendus dans le cadre de l’acquisition de l’immeuble et la garantie fournie.

Le mandataire du prévenu a insisté sur le fait que l’intervention de PERSONNE1.)

était purement externe, en tant que conseiller de la société SOCIETE1.) et contre

le paiement d’une commission. Il n’aurait été ni membre du conseil d’administration,

ni actionnaire de la société SOCIETE1.), mais simplement créancier de celle-ci à la

suite des services rendus. L’immeuble aurait été acquis par la société SOCIETE1.)

par acte notarié le 25 novembre 2004 pour un prix de 8.100.000 euros, sur décision

du conseil d’administration.

La crise financière de 2008 aurait contraint la société SOCIETE1.) à vendre

l’immeuble par adjudication en 2010 pour un prix de 18.200.000 euros. La vente

n’aurait généré qu’un gain marginal pour les actionnaires après le remboursement

des dettes. PERSONNE1.) aurait rencontré des difficultés à obtenir le paiement de

sa créance, mais aurait finalement été payé en 2011, après que le prêt aurait été

remboursé et les autres créanciers désintéressés.

Le mandataire a soutenu que les actionnaires et administrateurs de la société

SOCIETE1.), ou du moins PERSONNE2.) et PERSONNE3.), auraient éprouvé une

rancœur à l’égard de

PERSONNE1.), ce qui expliquerait les irrégularités

comptables de la société SOCIETE1.).

À la suite de la vente de l’immeuble, la société SOCIETE1.) ayant perdu son objet

social, PERSONNE2.) et PERSONNE3.) auraient démissionné de leurs postes

d’administrateurs et auraient été remplacés par PERSONNE5.) et la société

SOCIETE3.), représentée par PERSONNE4.). Ceux-ci auraient à leur tour

démissionné le 14 septembre 2016 pour être remplacés par PERSONNE1.),

PERSONNE6.) et PERSONNE7.).

Le prévenu aurait alors eu pour ambition d’utiliser la société SOCIETE1.) pour

d’autres projets.

Le mandataire de PERSONNE1.) a critiqué les juges de première instance d’avoir

conclu à l’absence de prescription de l’infraction de banqueroute simple, due au

défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai d’un mois, en

considérant qu’il s’agissait d’une infraction continue.

La jurisprudence luxembourgeoise, s’alignant sur la doctrine et la jurisprudence

françaises, aurait retenu que cette infraction est une infraction instantanée, réputée

commise un mois après la date de cessation des paiements.

Il a exposé qu’en l’espèce, l’infraction a ainsi été commise le 25 mars 2015, soit un

mois après la date de cessation des paiements du 25 février 2015, laquelle

correspond à la date où la première contrainte de l’Administration des contributions

directes (ci-après l’ACD) a été rendue exécutoire.

La prescription de l’action publique serait donc acquise le 25 mars 2020, avant le

premier acte interruptif de prescription du 24 novembre 2022, de sorte que le délit

de banqueroute simple pour défaut de déclaration de faillite serait prescrit.

En ce qui concerne l’infraction de banqueroute frauduleuse, le mandataire du

prévenu a exposé que la loi du 7 août 2023 relative à la préservation des entreprises

et portant modernisation du droit de la faillite (ci-après la Loi du 7 août 2023), entrée

en vigueur le 1er novembre 2023, a décriminalisé cette infraction et réduit le délai

de prescription. Une loi décriminalisant un comportement et raccourcissant la

prescription rétroagirait car elle serait plus favorable. Ainsi, l’actuel article 490-3 du

Code pénal devrait s’appliquer aux faits antérieurs à son entrée en vigueur, et les

faits reprochés à PERSONNE1.) seraient désormais soumis à un délai de

prescription de cinq ans.

Il a rappelé qu’il est reproché à PERSONNE1.) de s’être attribué la somme de

3.108.604,88 euros en deux fois, le 30 octobre 2007 et en 2011, sans date précise,

et sans preuve de virement dans le dossier. Il a considéré que cette opération,

caractérisée par un appauvrissement de la société SOCIETE1.) au bénéfice de

PERSONNE1.), constituerait un comportement unique et instantané. L’infraction

d’abus de biens sociaux serait une infraction instantanée, consommée lors de

chaque usage abusif.

La date de départ du délai de prescription devrait donc être fixée au jour de l’usage

prétendument abusif, soit en 2011, date du prélèvement de la somme de

3.108.604,88 euros du compte de la société SOCIETE1.). Même en prenant en

compte la date de publication du bilan de l’exercice 2011, à savoir le 20 novembre

2013, l’action publique serait prescrite au moment du premier acte interruptif de

prescription en novembre 2022.

Le mandataire du prévenu a rejeté l’application de la théorie des infractions

occultes, affirmant qu’aucun acte positif de dissimulation ne pourrait être imputé à

PERSONNE1.), qui n’avait aucun pouvoir dans la société. Le point de départ du

délai de prescription devrait donc être fixé en 2007 et 2011 respectivement, au

moment des détournements allégués, sinon au plus tard le 5 mars 2008 et le 20

novembre 2013, dates de publication des comptes annuels au registre de

commerce et des sociétés, rendant l’action publique prescrite.

Le mandataire du prévenu a rappelé qu’en matière pénale, il incombe au ministère

public de prouver la matérialité des infractions reprochées, tant en fait qu’en droit.

Il a souligné que les juridictions répressives ont été saisies du présent dossier par

citation à prévenu du 19 juillet 2023. Aucune instruction, ni enquête n’auraient été

menées, à l’exception de l’interrogatoire de PERSONNE1.) devant la police

française. De nombreux éléments probatoires feraient défaut, de sorte qu’aucune

condamnation ne pourrait être prononcée.

La juridiction de première instance aurait retenu que PERSONNE1.) aurait détourné

des fonds de la société SOCIETE1.), soit 1.500.000 euros le 30 octobre 2007 et

1.035.214,17 euros à une date inconnue, mais probablement en 2011. Pour le

paiement de 2007, aucune preuve matérielle ne figurerait au dossier et aucune

comptabilité interne de la société SOCIETE1.) n’y ferait référence. Les comptes

annuels pour 2007 ne mentionneraient pas ce montant, et la société n’aurait pas

disposé des fonds nécessaires en raison de ses pertes et de l’absence de revenus.

Concernant le transfert de 2011, il n’y aurait pas non plus de preuve bancaire d’un

virement au bénéfice de PERSONNE1.). La seule preuve matérielle serait la

comptabilité de la société SOCIETE1.) pour l’exercice 2011, qui indiquerait

l’existence d’un compte courant associé. Cette comptabilité serait cependant

fantaisiste et erronée. Aucune preuve bancaire ne montrerait que l’argent aurait

quitté le patrimoine de la société SOCIETE1.) ou aurait été réceptionné par

PERSONNE1.). Une simple ligne dans un bilan comptable ne suffirait pas comme

preuve, à défaut de refléter une réalité financière.

Le mandataire a estimé qu’il fallait prouver une remise matérielle des fonds pour

établir un compte courant associé, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.

PERSONNE1.) n’aurait eu connaissance des bilans qu’au cours de la présente

procédure, n’étant ni administrateur, ni actionnaire de la société SOCIETE1.) à

l’époque des faits. Il n’aurait jamais pu contester les bilans avant cette poursuite

pénale.

Face aux contestations du prévenu, les juges de première instance auraient dû

s’appuyer sur d’autres preuves matérielles, qui feraient cependant défaut. Le

prévenu n’ayant pas eu accès aux comptes de la société SOCIETE1.), le supposé

détournement aurait été réalisé par une autre personne, probablement l’un des trois

administrateurs de droit au moment des faits, qui n’auraient pas été entendus dans

la présente procédure, malgré le fait que leur implication ne ferait aucun doute.

Le dossier répressif serait lacunaire et des éléments de preuve matériels essentiels

manqueraient. L’ancienneté des faits, remontant en partie à plus de dix-sept ans,

empêcherait de rassembler des preuves suffisantes. Ces lacunes empêcheraient

toute condamnation et rendraient l’exercice de l’action publique inconciliable avec

les droits de la défense de PERSONNE1.).

Quant au fond, le mandataire du prévenu a précisé qu’en ce qui concerne l’infraction

de banqueroute, bien que l’état de cessation des paiements ne soit pas contesté, la

détermination de sa date par les juges de première instance l’est.

Les juges de première instance auraient fixé la date de cessation des paiements au

19 février 2018, date à laquelle la dernière contrainte de l’ACD a été rendue

exécutoire, sans fournir d’explications. Cette décision irait à l’encontre de la

jurisprudence, qui fixerait généralement cette date au jour de la première contrainte

restée infructueuse.

Il a rappelé que la cessation des paiements ne nécessite pas l’arrêt de tous les

paiements, mais pourrait être établie par le défaut de paiement d’une seule dette.

La contrainte serait une sommation de payer sous peine de poursuites judiciaires,

et l’absence de paiement à la suite d’une seule contrainte suffirait à établir la

cessation des paiements.

En l’espèce, la première contrainte restée sans réponse daterait du 28 janvier 2015,

rendue exécutoire le 25 février 2015. Conformément à la jurisprudence, la société

SOCIETE1.) devrait donc être considérée en état de cessation des paiements à

partir de cette date. À cette époque, PERSONNE1.) n’aurait pas été dirigeant de

droit de la société SOCIETE1.), le conseil d’administration étant composé

d’PERSONNE5.), de la société SOCIETE3.), et de PERSONNE4.).

Le mandataire du prévenu a contesté que PERSONNE1.) ait été dirigeant de fait de

la société SOCIETE1.) depuis sa création jusqu’au 31 août 2016. Il a estimé que

cette conclusion des juges de première instance reposerait uniquement sur

l’interrogatoire de PERSONNE1.) devant la police française, alors que la preuve de

la qualité de dirigeant de fait nécessiterait des éléments matériels tangibles et

positifs, lesquels feraient défaut en l’espèce.

L’interrogatoire de PERSONNE1.), réalisé sans l’assistance d’un avocat et près de

vingt ans après les faits, serait insuffisant pour prouver cette qualité. De plus, cet

interrogatoire contiendrait des contradictions et des erreurs, et ses propos seraient

contredits par les preuves matérielles du dossier. PERSONNE1.) aurait ainsi affirmé

avoir pris la « présidence » de la société SOCIETE1.) en 2010, ce qui relèverait

d’une erreur et serait matériellement impossible puisque le conseil d’administration

aurait été composé d’autres personnes de 2004 à 2016.

La qualité de dirigeant de fait ne se présumerait pas et devrait être prouvée par des

actes démontrant que l’individu est en mesure de décider du sort commercial et

financier de l’entreprise. Or, il ressortirait du dossier que PERSONNE1.) n’aurait

accompli aucun acte positif de gestion de la société. Il aurait affirmé ne pas avoir eu

accès aux moyens de paiement de la société SOCIETE1.), n’avoir perçu aucune

rémunération, et ne pas avoir eu de tâche quotidienne au sein de celle-ci. Il n’aurait

eu accès ni aux comptes bancaires, ni à la comptabilité de la société, et n’aurait pris

aucune part active à sa gestion.

Les dirigeants de droit de la société,

PERSONNE2.),

PERSONNE3.)

et

PERSONNE4.), auraient véritablement exercé leurs prérogatives. Ils auraient pris

la décision d’acquérir l’immeuble à ADRESSE5.), validée par l’assemblée générale

des actionnaires, sans la présence de PERSONNE1.). Ils apparaîtraient également

comme actionnaires dans les déclarations fiscales françaises.

Aucun document ou preuve matérielle du dossier ne permettrait de rattacher

PERSONNE1.) à une quelconque immixtion positive dans la gestion de la société.

Par conséquent, la qualité de dirigeant de fait ne pourrait pas lui être attribuée avant

sa nomination comme dirigeant de droit le 31 août 2016.

Le mandataire de PERSONNE1.) a conclu à l’acquittement du prévenu, tant pour

l’infraction de banqueroute simple que pour celle de banqueroute frauduleuse.

Il a contesté l’existence d’un compte courant associé au nom de PERSONNE1.) au

sein de la société

SOCIETE1.), soulignant que cette notion implique

nécessairement un lien entre la société et un de ses associés ou actionnaires. Il a

rappelé que, selon la jurisprudence et la doctrine, un compte courant associé ne

peut exister qu’entre une société et ses associés.

PERSONNE1.) n’aurait jamais été actionnaire des sociétés SOCIETE1.) ou

SOCIETE3.). Le dossier répressif ne contiendrait aucune preuve de la qualité

d’actionnaire de PERSONNE1.), ni aucun registre d’actionnaires de la société

SOCIETE1.). Par conséquent, il ne pourrait se voir imputer un compte courant

associé.

Le mandataire a soutenu que la comptabilité de la société SOCIETE1.) serait

erronée et irrégulière. Le soi-disant compte courant associé contiendrait des

paiements qui n’auraient rien à voir avec un compte courant associé, et la

catégorisation comptable serait incorrecte. La comptabilité aurait été utilisée de

manière fantaisiste, sans respecter les règles légales, et ne pourrait donc pas être

considérée comme un élément de preuve fiable.

PERSONNE1.) aurait conclu un contrat avec la société SOCIETE1.) en 2004 pour

une rémunération de 3.300.000 euros en contrepartie de services rendus et d’une

garantie bancaire. Il aurait été créancier de la société en vertu de ce contrat, aurait

reçu une rémunération en conséquence, et la société n’aurait pas été lésée. Les

mauvaises inscriptions comptables ne seraient pas de son fait.

En ce qui concerne l’infraction de blanchiment, le mandataire du prévenu a conclu

à l’absence d’infraction primaire de banqueroute ou d’abus de biens sociaux de la

part de PERSONNE1.). Le montant perçu par celui-ci de la société SOCIETE1.)

correspondrait à une rémunération pour des services rendus dans le cadre de

l’achat de l’immeuble. Il n’existerait donc aucune intention dolosive de sa part, ni de

connaissance du caractère délictueux du paiement, de sorte qu’il y aurait lieu

d’acquitter le prévenu de la prévention de blanchiment.

En ce qui concerne le défaut de publication des bilans de l’exercice 2017, le

mandataire du prévenu a indiqué que, lorsque PERSONNE1.) est devenu dirigeant

de la société SOCIETE1.) en 2016, il aurait été certain que la comptabilité et les

publications étaient gérées par la fiduciaire responsable depuis la création de la

société et auprès de laquelle elle était domiciliée. Le prévenu, n’ayant aucune

connaissance comptable ou légale au Luxembourg, aurait délégué ces obligations

à la fiduciaire, convaincu qu’elle s’en chargeait avec diligence. Il a conclu à

l’acquittement de PERSONNE1.) de cette infraction. Subsidiairement, il a demandé

à la Cour de suspendre le prononcé en raison de l’ancienneté des faits, de l’absence

d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu et du faible trouble à l’ordre public.

Il a, finalement, demandé à la Cour de débouter la société SOCIETE1.) de sa

demande civile, étant donné qu’elle n’aurait subi aucun préjudice du fait de

PERSONNE1.).

Le curateur de la société SOCIETE1.) a réitéré sa partie civile présentée en

première instance et a demandé la confirmation du jugement entrepris.

La représentante du ministère public a conclu à la recevabilité des appels,

considérant qu’ils ont été interjetés dans les formes et délais prévus par la loi.

Elle a ensuite exposé que, concernant l’infraction de banqueroute simple, les

dispositions de la Loi du 7 août 2023, entrée en vigueur le 1er novembre 2023,

seraient plus sévères en ce qui concerne le défaut d’aveu de la cessation des

paiements, de sorte qu’il conviendrait d’appliquer les anciennes dispositions.

La Loi du 7 août 2023 aurait décriminalisé la banqueroute frauduleuse et serait plus

douce, de sorte qu’il conviendrait d’appliquer les nouvelles dispositions à l’infraction

de banqueroute frauduleuse, notamment les règles applicables aux délits, y compris

celles relatives à la prescription.

Les juges de première instance auraient correctement apprécié les éléments

constitutifs de l’infraction de banqueroute simple en raison du défaut d’aveu de la

cessation des paiements dans le délai d’un mois. Ils auraient ainsi correctement

retenu qu’il y aurait eu cessation des paiements et ébranlement du crédit de la

société SOCIETE1.). PERSONNE1.) revêtirait la qualité de commerçant en tant

qu’administrateur de la société, de sorte qu’il aurait été correctement retenu dans

les liens de cette infraction. Le tribunal correctionnel serait libre d’apprécier la date

de la cessation des paiements et aurait correctement fixé celle-ci au 18 février 2018,

date de la dernière contrainte, considérant qu’antérieurement à cette date, l’ACD

aurait encore accordé du crédit, de sorte que celui-ci n’aurait pas été ébranlé.

L’aveu de la cessation des paiements aurait donc dû être fait au plus tard le 19 mars

2018, date à laquelle PERSONNE1.) aurait été dirigeant de droit de la société

SOCIETE1.). L’infraction de banqueroute simple ne serait pas prescrite, étant

donné que le délai de prescription quinquennal aurait été valablement interrompu

par la demande d’entraide européenne et la réponse y afférente de novembre 2019.

La représentante du ministère public a estimé que PERSONNE1.) savait

pertinemment que l’argent qu’il détenait provenait d’une infraction, de sorte que les

juges de première instance l’auraient retenu à bon droit dans les liens de cette

infraction. Il conviendrait cependant de réduire le montant à la somme de 1.035.000

euros, en considérant que le paiement de 2007, qui se situe avant la période

infractionnelle libellée par le ministère public, ne serait pas à retenir.

Le défaut de publication des bilans serait une infraction instantanée. En l’espèce, le

bilan de l’exercice 2017 de la société SOCIETE1.) aurait dû être publié le 1er août

2018, ce qui n’aurait pas été le cas. Elle a cependant considéré que la publication

aurait finalement eu lieu le 14 février 2019, avec seulement quelques mois de retard.

La représentante du ministère public ne s’est pas opposée à une réduction de la

peine prononcée par la juridiction de première instance, au vu de ses conclusions

quant aux différentes infractions. Elle a également estimé qu’à défaut de connaître

le montant éludé pour lequel PERSONNE1.) a été condamné en Belgique à une

peine d’emprisonnement de trois mois pour fraude fiscale, cette condamnation ne

s’opposerait pas à l’octroi d’un sursis intégral au prévenu.

Elle a estimé que les juges de première instance ont correctement énoncé les

principes des diverses infractions, notamment celui selon lequel les détournements

commis avant la cessation des paiements sont à qualifier d’abus de biens sociaux

et ceux réalisés après la cessation des paiements de banqueroute, sauf si les

détournements en cause ont conduit à la cessation des paiements.

Elle a exposé que tant l’infraction d’abus de biens sociaux que celle de banqueroute

seraient des infractions instantanées. La période infractionnelle retenue par les

juges de première instance concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse, à

savoir du 1er janvier 2011 jusqu’au jour de la faillite, serait donc à modifier pour

refléter les dates précises des détournements.

Le compte courant associé litigieux se composerait, selon les éléments du dossier,

de deux paiements, effectués le 30 octobre 2007 et en 2011 respectivement,

auxquels il conviendrait de rajouter les intérêts.

Selon la jurisprudence, il n’y aurait pas lieu de retenir le solde global du compte

courant associé, mais il conviendrait d’examiner chaque paiement individuellement.

Le début de la période infractionnelle, telle que libellée, ayant été fixé au 1er janvier

2011, le paiement du 30 octobre 2007 d’un montant de 1.500.000 euros serait

antérieur à cette période, de sorte qu’il conviendrait d’acquitter le prévenu pour ce

chef. Étant donné qu’il résulterait du dossier répressif que l’immeuble n’a été vendu

que plusieurs années après le paiement de 1.500.000 euros au bénéfice de

PERSONNE1.) en 2007, cette opération n’aurait pas pu être financée par le prix de

vente de l’immeuble.

Elle a noté que le solde du compte courant associé, qui figurerait pour la première

fois dans les bilans de l’exercice 2010, augmenterait à partir du moment où

l’immeuble ne figurerait plus parmi les actifs de la société.

Au moment de la vente de l’immeuble en 2011, la créance de la société SOCIETE1.)

sur PERSONNE1.) aurait augmenté de 1,4 million d’euros à 2,9 millions d’euros. Le

second paiement en faveur de PERSONNE1.), pour un montant de 1.035.214,17

euros, aurait été effectué à la même époque. Elle a reconnu que la seule preuve

relative au paiement de 2011 est un e-mail du comptable de la société SOCIETE1.)

au curateur, aucune preuve d’un virement ne figurant au dossier répressif, l’identité

du donneur d’ordre n’étant pas connue et aucune précision sur la nature du

paiement en question n’ayant pu être relevée.

Elle a expliqué qu’à partir de l’année 2012, le solde du compte courant associé

s’élevait à environ 3,1 millions d’euros, augmentant ensuite chaque année, pour

finalement atteindre un montant de 3,7 millions d’euros, cette augmentation étant

due, selon l’ancien comptable de la société SOCIETE1.), aux intérêts calculés sur

les montants prêtés à PERSONNE1.). Ces intérêts ne correspondraient donc pas à

des prélèvements de la part du prévenu et ne pourraient pas constituer un

détournement.

La représentante du ministère public a conclu que, même en faisant abstraction des

déclarations du prévenu devant la police française au vu des contestations actuelles

du prévenu, le deuxième paiement, intervenu en 2011, est à retenir, étant donné

qu’il serait établi par les pièces figurant au dossier.

Elle a ensuite estimé qu’au vu de la longue période écoulée entre le virement

litigieux et la cessation des paiements de la société SOCIETE1.), et nonobstant le

fait que la société n’aurait pas d’autres activités et ne détiendrait notamment aucun

autre immeuble, il n’y aurait a priori pas de lien de causalité entre le paiement en

question et la cessation des paiements de la société SOCIETE1.), de sorte que les

faits ne seraient pas à qualifier de banqueroute frauduleuse, mais d’abus de biens

sociaux.

L’infraction d’abus de biens sociaux serait certes une infraction instantanée, laquelle

aurait donc eu lieu, en l’espèce, en 2011, mais également une infraction clandestine

pour laquelle le délai de prescription ne commencerait à courir qu’à partir du

moment où le délit serait apparu et aurait pu être considéré dans des conditions

permettant l’exercice de l’action publique.

En l’espèce, si les bilans de la société SOCIETE1.) auraient fait l’objet d’une

publication, ils ne contiendraient cependant pas de précisions concernant le compte

courant associé, de sorte que les autorités judiciaires n’étaient pas, au moment de

la publication des bilans, en mesure de déclencher l’action publique. La date de

départ du délai de prescription serait à fixer à la date du rapport du curateur, à savoir

le 14 août 2019, sinon à la date du prononcé de la faillite, en l’occurrence le 5 avril

2019. Le premier acte interruptif étant intervenu le 24 novembre 2022, la

prescription ne serait pas acquise.

Les éléments constitutifs prévus par l’article 1500-11 de la loi modifiée concernant

les sociétés commerciales seraient donnés en l’espèce. Concernant plus

particulièrement la qualité de dirigeant de fait de PERSONNE1.), la représentante

du ministère public a constaté qu’aucune procuration, notamment sur les comptes

bancaires, émise en faveur de PERSONNE1.) ne figurerait au dossier et aucune

vérification n’aurait été faite en ce sens. Elle a cependant estimé qu’il est en aveu

d’avoir assuré le financement de l’acquisition de l’immeuble, financement primordial

pour celle-ci au vu du fait qu’il s’agissait de la seule opération commerciale de la

société SOCIETE1.), et en tenant compte de ses déclarations devant les policiers

français, on pourrait retenir qu’il était à la tête de la société SOCIETE1.) et qu’il

serait donc à considérer comme dirigeant de fait de la société SOCIETE1.) au

moment du transfert litigieux.

Elle a rappelé que PERSONNE1.) a indiqué aux policiers français détenir toutes les

parts de la société SOCIETE1.). La qualité d’actionnaire de PERSONNE1.)

ressortirait encore de l’intitulé du compte courant associé tel qu’il figurerait dans les

bilans publiés, à savoir « CC ALIAS1.) ».

La contrariété de l’usage des fonds à l’intérêt social de la société SOCIETE1.) serait

également établie, étant donné que la société aurait pris des risques injustifiés et

anormaux au moment où elle aurait vendu son seul actif et se serait séparée de ses

fonds de réserve.

Finalement, l’opération aurait été dans l’intérêt personnel du prévenu qui aurait été

au courant, de par ses fonctions tenues dans diverses sociétés en France, en

Belgique et au Luxembourg, qu’en procédant aux opérations litigieuses, la société

SOCIETE1.) allait être dépouillée de ses derniers avoirs.

Appréciation de la Cour

Les appels, interjetés conformément aux dispositions de l’article 203 du Code de

procédure pénale, sont recevables.

Les juges du tribunal d’arrondissement de Luxembourg ont fait une relation correcte

des faits de la cause, à laquelle la Cour se rallie. Les débats devant la Cour n’ont

pas relevé de nouveaux éléments par rapport à ceux qui ont été soumis à

l’appréciation du tribunal.

-

L’application dans le temps des dispositions introduites par la Loi du 7 août

2023

L’article 489 du Code pénal, dans sa version applicable au moment des faits ainsi

qu’à la date du prononcé du jugement entrepris, dispose que « ceux qui, dans les

cas prévus par le Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute,

seront condamnés :

Les banqueroutiers simples, à un emprisonnement d’un mois à deux ans.

Les banqueroutiers frauduleux, à la réclusion de cinq à dix ans ».

La Loi du 7 août 2023 a abrogé les articles 573 à 583 du Code de commerce relatifs

à la banqueroute simple et à la banqueroute frauduleuse, et a apporté plusieurs

modifications au Code pénal, notamment en intégrant ces infractions directement

dans ce dernier.

Ainsi, l’infraction de banqueroute simple est désormais régie par les articles 489 et

490 du Code pénal, tels que modifiés par la Loi du 7 août 2023, qui disposent qu’une

telle infraction est sanctionnée par une peine d’emprisonnement d’un mois à deux

ans et une amende de 251 à 25.000 euros.

L’infraction de banqueroute frauduleuse est désormais régie par le nouvel article

490-3 du Code pénal, prévoyant une peine d’emprisonnement de six mois à cinq

ans et une amende de 500 à 50.000 euros.

La loi en question est entrée en vigueur le premier jour du troisième mois suivant sa

publication au Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg, soit le 1er novembre

2023, et donc postérieurement aux faits reprochés à PERSONNE1.) et au prononcé

du jugement entrepris, mais antérieurement à celui du présent arrêt.

Aux termes de l’article 2, alinéa 2 du Code pénal, si la peine établie au temps du

jugement diffère de celle qui était portée au temps de l’infraction, la peine la moins

forte sera appliquée. Le principe de la rétroactivité de la législation pénale la plus

douce, inscrit à l’article 2 du Code pénal, s’applique tant à l’incrimination

(suppression ou restriction de l’incrimination) qu’à la peine (peine plus douce). En

outre, si, en vertu des dispositions d’une nouvelle loi, un fait constituant un crime

devient un délit, ce fait est censé avoir eu la nature de délit depuis le jour de sa

perpétration. Par conséquent, le délai de prescription applicable est celui des délits,

et non celui des crimes (Chambre des mises en accusation, 13 novembre 1876,

Pas. 1, p. 232).

La Cour constate que les infractions de banqueroute simple et de banqueroute

frauduleuse restent punissables en vertu de la Loi du 7 août 2023.

En ce qui concerne l’infraction de banqueroute simple, la Loi du 7 août 2023 prévoit

des

peines

plus

sévères

en

rendant

l’amende

obligatoire,

la

peine

d’emprisonnement restant identique. Il convient dès lors d’appliquer, pour

l’infraction de banqueroute simple, les dispositions applicables avant l’entrée en

vigueur de la Loi du 7 août 2023.

L’infraction de banqueroute frauduleuse, auparavant punie par une peine de

réclusion de cinq à dix ans, a été décriminalisée et est désormais punie par une

peine d’emprisonnement de six mois à cinq ans et une amende de 500 à 50.000

euros. Il convient donc d’appliquer les dispositions introduites par la Loi du 7 août

2023 en ce qu’elles prévoient une peine plus douce.

-

Banqueroute simple

Le ministère public reproche à PERSONNE1.) de ne pas avoir fait l’aveu de la

cessation des paiements de la société SOCIETE1.) dans le délai d’un mois à

compter de cette cessation.

La société SOCIETE1.) a été déclarée en état de faillite par un jugement du 5 avril

2019, qui a provisoirement fixé la date de la cessation des paiements au 5 octobre

2018.

En application du principe de l’autonomie du droit pénal par rapport au droit

commercial, le juge répressif n’est pas lié par le jugement de faillite, mais dispose

du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction

répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont réunies, sans être tenue par

les constatations du tribunal de commerce. L’action publique pour banqueroute est

indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale.

L’état de faillite se caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du

crédit.

En l’espèce, le prévenu reproche à la juridiction de première instance d’avoir fixé la

date de la cessation des paiements au 19 février 2018, date à laquelle la dernière

contrainte de l’ACD a été rendue exécutoire. Il estime, au contraire, qu’elle aurait

dû être fixée au 25 mars 2015, date à laquelle la première contrainte de l’ACD a été

rendue exécutoire.

Il résulte du dossier répressif qu’une première contrainte a été émise le 28 janvier

2015 et rendue exécutoire le 25 février 2015, qu’une deuxième contrainte a été

émise le 11 avril 2017 et rendue exécutoire le 27 avril 2017, et qu’une troisième

contrainte a été émise le 22 janvier 2018 et rendue exécutoire le 19 février 2018.

Les contraintes ne figurent pas dans le dossier répressif.

La société SOCIETE1.) s’est trouvée dans l’impossibilité de faire face, en date du

25 février 2015, au paiement de la dette qu’elle avait envers l’ACD, telle que

circonscrite dans la contrainte rendue exécutoire à cette même date. Cette absence

de paiement ne s’explique pas par une simple gêne momentanée ou financière, ni

par des difficultés passagères, puisqu’elle a été suivie d’une deuxième contrainte

rendue exécutoire le 27 avril 2017 et d’une troisième contrainte rendue exécutoire

le 22 janvier 2018.

Aucun élément du dossier ne permet de conclure que l’émission par l’ACD d’une

deuxième et d’une troisième contrainte s’expliquerait par l’octroi d’un nouveau crédit

ou de délais de paiement à la société SOCIETE1.), ni que cette dernière aurait

procédé au paiement de sa dette fiscale, laquelle n’était d’ailleurs pas contestée.

Il s’ensuit qu’en date du 25 février 2015, la société SOCIETE1.) avait cessé ses

paiements et son crédit était ébranlé.

Contrairement à ce qu’ont retenu les juges de première instance, l’infraction tirée

du défaut d’avoir fait l’aveu dans le délai légal constitue un délit instantané qui est

consommé quand l’aveu de la cessation des paiements n’a pas été fait dans ce

délai, à moins que le prévenu n’invoque et ne rende crédible, sans devoir en

rapporter la preuve complète, une cause de justification. Le seul élément moral

requis est la simple « faute infractionnelle », qui existe dès que le fait est commis

(Cass. 4 juillet 2013, n° 39/2013 pénal, numéro 3214 du registre).

Le défaut d’aveu de faillite constitue un délit instantané et le délai de prescription

commence à courir le premier jour suivant l’expiration du mois au cours duquel

l’aveu doit être fait (Ch. De Valkeneer, Les infractions – Volume 1, 2e édition,

Bruxelles, Larcier, 2016, p. 224), en l’occurrence le 26 mars 2015.

Il s’ensuit que l’infraction était prescrite le 24 novembre 2022, date du premier acte

interruptif de la prescription.

Au vu de ce qui précède, et sans qu’il soit nécessaire d’analyser si le prévenu

revêtait, au moment de l’infraction, la qualité de dirigeant de droit, seul habilité à

faire la déclaration de cessation des paiements, il y a lieu, par réformation,

d’acquitter PERSONNE1.) de la prévention de ne pas avoir fait l’aveu de la

cessation des paiements de la société SOCIETE1.) dans le délai d’un mois à partir

de sa survenance.

-

Banqueroute frauduleuse et abus de biens sociaux

Le ministère public reproche à PERSONNE1.) d’avoir détourné, entre le 1er janvier

2011 et le 5 avril 2019, la somme de 3.778.528,66 euros, correspondant au solde

d’un compte courant associé de la société SOCIETE1.).

Les juges de première instance ont correctement exposé que les détournements

commis avant la cessation des paiements sont qualifiés d’abus de biens sociaux,

tandis que ceux réalisés après sont qualifiés de banqueroute frauduleuse, sauf si

les détournements ont conduit à la cessation des paiements.

Il résulte des éléments du dossier, tels que retenus par les juges de première

instance, que la somme de 3.778.528,66 euros dont le détournement est reproché

au prévenu se décompose de la manière suivante :

-

un transfert de 1.500.000 euros effectué le 30 octobre 2007,

-

un transfert de 1.035.214,17 euros effectué probablement en 2011,

-

le solde étant composé d’intérêts comptabilisés sur les deux montants en

question.

Le premier transfert, à supposer qu’il soit établi, se trouve en dehors de la période

infractionnelle visée par le ministère public concernant les infractions de

banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux, allant du 1er janvier 2011 au 5

avril 2019.

Dans la mesure où PERSONNE1.) a été renvoyé devant la juridiction de jugement

pour répondre de faits commis entre le 1er janvier 2011 et le 5 avril 2019, la Cour ne

saurait faire remonter la période infractionnelle antérieurement au 1er janvier 2011,

comme figurant dans le renvoi dont elle est saisie.

Le détournement consiste à faire disparaître par un acte positif de disposition,

accompli volontairement sur le patrimoine du débiteur, une partie de l’actif sans

substitution de contre-valeur. La comptabilisation des intérêts sur le solde du

compte courant associé ne constitue pas un tel détournement, étant donné

qu’aucun actif n’a été retiré de la société SOCIETE1.) au bénéfice d’un tiers, mais

correspond simplement à une inscription comptable.

Ainsi, le seul fait dont la Cour est actuellement saisie et qui est susceptible de

constituer un détournement est le transfert du montant de 1.035.214,17 euros,

effectué en 2011.

Les éléments du dossier répressif ne permettent pas de conclure que le transfert en

question a conduit à la cessation des paiements de la société SOCIETE1.). Ce

détournement, à le supposer établi, ayant eu lieu avant la date de la cessation des

paiements fixée au 25 février 2015, les faits reprochés à PERSONNE1.) ne sont

dès lors pas susceptibles d’être qualifiés de banqueroute frauduleuse, mais doivent

être analysés sous la qualification d’abus de biens sociaux.

Par réformation du jugement entrepris, PERSONNE1.) est d’ores et déjà à acquitter

de l’infraction de banqueroute frauduleuse.

L’abus de biens sociaux est une infraction instantanée, qui se consomme au jour

de l’usage des biens sociaux et dont l’existence n’est pas effacée par un

remboursement ou par la régularisation ultérieure d’une écriture comptable. En

l’occurrence, le jour de l’usage des biens sociaux correspond au jour du transfert

litigieux et se situe en conséquence en 2011.

Le report du point de départ du délai de prescription au jour où l’infraction est

apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action

publique constitue une exception prétorienne aux règles de droit commun en

matière de prescription de l’action publique consacrée par la jurisprudence pour les

infractions dites clandestines ou occultes.

Les infractions occultes ou clandestines par nature sont des infractions astucieuses

dont la clandestinité est un élément constitutif ou est inhérente à l’infraction, c’est-

à-dire que la réalisation de l’infraction ne se conçoit pas en dehors de la

clandestinité. Dans cette catégorie figurent, par exemple, l’abus de confiance, la

tromperie, l’atteinte à l’intimité de la vie privée, mais aussi l’abus de biens sociaux.

Pour ces infractions, le point de départ de la prescription doit être fixé non au jour

de leur commission effective, mais au jour où l’infraction est apparue et a pu être

constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique (Cour, 15

janvier 2022, numéro 11/20 X. du registre).

S’il est vrai que les bilans de la société SOCIETE1.) ont fait état d’un compte courant

associé, ils ne contenaient pas de précisions suffisantes faisant apparaître le

transfert de fonds litigieux dans des conditions permettant l’exercice de l’action

publique. En effet, ceci n’a été le cas qu’au moment du dépôt par le curateur de son

rapport, à savoir le 14 août 2019. Au moment du premier acte interruptif de

prescription, à savoir en novembre 2022, la prescription n’était donc pas encore

acquise.

Aux termes de l’article 1500-11 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les

sociétés commerciales, constitue un abus de biens sociaux le fait, pour les

dirigeants de sociétés, de droit ou de fait, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du

crédit de la société un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins

personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont

intéressés directement ou indirectement.

L’infraction d’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs

suivants :

-

la qualité de dirigeant, de fait ou de droit,

-

un usage des biens sociaux ou du crédit de la société,

-

un usage contraire à l’intérêt social,

-

un élément moral : la recherche d’un intérêt personnel et un usage conscient de

mauvaise foi.

Lors de la constitution de la société SOCIETE1.), l’intégralité des actions ont été

souscrites par PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et la société

SOCIETE3.), les trois premiers ayant, en outre, été nommés administrateurs. Par

une assemblée générale extraordinaire du 28 mars 2011, PERSONNE2.) a été

révoqué de son poste d’administrateur et de président du conseil d’administration

de la société SOCIETE1.), PERSONNE3.) de son poste d’administrateur, tandis

qu’PERSONNE5.) et la société SOCIETE3.) ont été nommés administrateurs, et

PERSONNE4.) président du conseil d’administration. Selon un dépôt effectué au

registre de commerce et des sociétés le 14 septembre 2016, PERSONNE5.), la

société

SOCIETE3.)

et

PERSONNE4.)

ont été rayés de leurs postes

d’administrateurs et PERSONNE6.), PERSONNE7.) et PERSONNE1.) ont été

nommés administrateurs avec effet au 31 août 2016.

Il est donc établi qu’au moment du transfert litigieux, PERSONNE1.) n’était pas

dirigeant de droit de la société SOCIETE1.).

Étant donné que PERSONNE1.) n’était pas un dirigeant de droit de la société

SOCIETE1.) au moment du détournement allégué, il appartient au ministère public

d’établir sa qualité de dirigeant de fait.

La notion de dirigeant de fait vise toute personne qui, directement ou par personne

interposée, exerce une activité positive et indépendante dans l’administration

générale d’une société, sous le couvert ou aux lieux et place de ses représentants

légaux. Le dirigeant de fait se comporte, sans partage, comme maître de l’affaire. Il

exerce son activité sous le couvert et au lieu et place du représentant légal, mais

sans en avoir le pouvoir.

La gestion de la société peut être attribuée au dirigeant de fait, auquel cas le

dirigeant de droit n’est qu’un homme de paille, ou bien elle peut résulter de l’action

de concert entre ces deux personnes.

Le juge pénal dispose d’un large pouvoir d’appréciation de la qualité de dirigeant de

fait. Il lui incombe de rechercher quel a été le rôle effectif de l’individu dont la

responsabilité pénale est recherchée. Il ne peut se limiter à constater les qualités

formelles de celui qui est, ou n’est pas, dirigeant de droit. C’est la participation

criminelle effective qui prime sur la distinction pouvoir légal/pouvoir de fait.

Pour retenir la direction de fait, il convient d’établir que la personne incriminée a

accompli des actes positifs de direction traduisant une immixtion effective dans le

fonctionnement de la société. Il s’agit de se fonder sur un faisceau d’indices

pertinents, précis et concordants, ainsi que des actes démontrant que leur auteur

est en mesure de décider du sort commercial et financier de l’entreprise. Il faut

établir en quoi le prévenu a pris une part essentielle dans des fonctions

déterminantes pour la direction de l’entreprise et de manière indépendante.

Le dirigeant de fait est celui qui se comporte comme le dirigeant de droit, c’est-à-

dire, agissant de manière indépendante, a la signature bancaire, conclut les contrats

importants au nom de la société, embauche et licencie le personnel, détermine la

politique de l’entreprise, et est reconnu comme le maître de celle-ci par les tiers.

La preuve de la gestion de fait se fait par tous moyens. La jurisprudence et la

doctrine ont permis de déterminer certains critères de la direction de fait. Il s’agit de

rechercher s’il existe des personnes, autres que les organes de la société, qui :

-

perçoivent des sommes supérieures aux dirigeants de droit,

-

sont titulaires de la signature bancaire et sont directement en relation avec les

établissements de crédit,

-

exercent un pouvoir dans les principales décisions de gestion de l’entreprise et

signent les contrats importants,

-

sont chargées d’embaucher le personnel,

-

ont apporté un financement primordial,

-

maîtrisent des contrats importants,

-

déterminent la politique de la société,

-

prennent en charge l’administratif et la rémunération.

Tous ces critères ne sont cependant que des indices qui, pris isolément, ne

permettent pas de prouver de façon certaine que la personne mise en cause soit

réellement un dirigeant de fait (Cour 16 avril 2013, numéro 201/13 V).

Pour établir la preuve de la gestion de fait de PERSONNE1.), la juridiction de

première instance s’est appuyée sur les déclarations du prévenu devant les policiers

français. Selon ces déclarations, il aurait été le « propriétaire » de la société

SOCIETE1.) depuis sa constitution en 2004, aurait pris la décision d’acquérir

l’immeuble, et aurait assumé la présidence de la société en 2010, date à laquelle il

aurait décidé de la mettre en sommeil.

Ces déclarations ont été contestées par PERSONNE1.) lors de l’audience devant

la Cour d’appel, où il a expliqué qu’elles visaient à « protéger » son fils, nommé

administrateur de la société SOCIETE1.) en même temps que lui.

L’affirmation de PERSONNE1.) selon laquelle il aurait été, au moment du

détournement litigieux, actionnaire ou bénéficiaire économique de la société, mise

à part le fait qu’aucune précision concernant l’actionnariat de la société SOCIETE1.)

ne figure dans le dossier au-delà de l’acte constitutif de celle-ci, ne permet pas de

conclure qu’il aurait, de ce seul fait, revêtu la qualité de dirigeant de fait de celle-ci.

Son affirmation selon laquelle il aurait pris la présidence de la société SOCIETE1.)

en 2010 est contredite en droit par les publications au registre de commerce et des

sociétés et n’est pas autrement corroborée en fait.

Il résulte des éléments du dossier répressif et des pièces produites par

PERSONNE1.) que les décisions concernant l’acquisition de l’immeuble ont été

prises, au moins formellement, par les administrateurs de droit de l’époque. Ni ces

derniers, ni les vendeurs, ni les notaires, ni les banques n’ont été contactés ou

entendus pour déterminer si PERSONNE1.) est intervenu de quelque manière que

ce soit dans la vente de l’immeuble.

L’affirmation de PERSONNE1.), selon laquelle il aurait été chargé d’assurer le

financement de l’acquisition de l’immeuble en tant que personne tierce à la société

SOCIETE1.), et moyennant commission, n’est pas dénuée de toute crédibilité. La

SOCIETE2.) n’a pas été contactée afin de déterminer si PERSONNE1.) s’y est

présenté comme représentant de la société SOCIETE1.) ou comme intermédiaire.

Cela aurait pu permettre de clarifier le rôle éventuel de PERSONNE1.) dans la

société SOCIETE1.) avant sa nomination et dans le cadre du financement de

l’acquisition de l’immeuble, et de mieux cerner la raison d’être de son gage en faveur

de la banque.

Aucune précision concernant le détournement litigieux ne figure dans le dossier

répressif. En outre, il ne résulte pas du dossier quelles étaient les personnes

disposant d’une procuration sur les comptes bancaires de la société SOCIETE1.)

au moment du transfert litigieux. Cette absence de précision empêche d’identifier

les personnes susceptibles d’avoir autorisé ou diligenté le transfert en question, ou

d’obtenir l’ordre de virement ou une confirmation du paiement, et donc une preuve

directe du transfert litigieux, qui ne résulte, en l’état actuel, que d’un e-mail du

comptable de l’époque et d’une inscription dans les bilans de la société

SOCIETE1.). En effet, aucun détail concernant cette opération n’est connu, ni la

date exacte, ni le moyen par lequel l’argent a été transféré. On ne connaît ni le

donneur d’ordre, ni les banques concernées par le transfert, ni les comptes

bancaires.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que PERSONNE1.) aurait eu une

procuration sur les comptes bancaires de la société SOCIETE1.) ou qu’il aurait

disposé d’un accès à un quelconque moyen de paiement de celle-ci au moment du

transfert litigieux, ce qu’il conteste d’ailleurs.

Au regard des considérations qui précèdent, il n’est pas établi, à l’exclusion de tout

doute raisonnable, que PERSONNE1.) revêtait, au moment du transfert litigieux, la

qualité de dirigeant de fait de la société SOCIETE1.), qu’il exerçait, en toute

indépendance et liberté, une activité positive de gestion et de direction de celle-ci

et se comportait comme maître de l’affaire, et que la direction de droit de la société

SOCIETE1.) ne correspondait pas à la direction effective.

C’est donc à tort que le tribunal a retenu que PERSONNE1.) a agi en tant que

dirigeant de fait de la société SOCIETE1.).

Ce doute sur sa qualité de dirigeant de la société entraîne que le prévenu ne saurait

pas non plus être retenu dans les liens de la prévention de l’infraction d’abus de

biens sociaux.

Il y a dès lors lieu d’acquitter PERSONNE1.) de la prévention d’infraction à l’article

1500-11 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

-

Blanchiment

Aucune infraction primaire n’ayant été retenue, ni établie, les fonds litigieux ne

sauraient, dès lors, constituer le produit direct ou indirect d’une infraction pénale, ni

en constituer un avantage patrimonial. Par conséquent, PERSONNE1.) ne saurait

être retenu dans les liens de l’infraction de blanchiment-détention.

Il convient donc de l’acquitter de cette infraction, par réformation du jugement

entrepris.

-

Défaut de publication de l’inventaire, du bilan et du compte de profits et pertes

de l’année 2017

En application de l’article 1500-2 2° de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant

les sociétés commerciales, les gérants ou administrateurs des sociétés y visées

sont pénalement responsables, notamment, du défaut de publication des comptes

annuels et des bilans dans les délais légaux.

Suivant la jurisprudence, cette infraction est établie par le seul constat que le

dirigeant de droit, agissant librement et en connaissance de cause, n’a pas fait

procéder à la publication requise par la loi, à moins qu’il n’invoque et ne rende

crédible, sans devoir en rapporter la preuve complète, une cause de justification

(Cass. 25 février 2010, numéro 2734 du registre ; Cass. 18 avril 2013, numéro 3173

du registre).

Selon ces arrêts, l’infraction requiert un élément moral. Cet élément est toutefois

présumé en raison de la commission du manquement. Cette présomption n’est pas

irréfragable, le prévenu pouvant toujours établir qu’il n’a pas agi librement et

consciemment, c’est-à-dire qu’il doit établir une cause de justification légale.

La Cour constate d’abord que la matérialité des faits en cause, en l’occurrence le

défaut de publication, dans le délai légal, de l’inventaire, du bilan et du compte de

pertes et profits de la société SOCIETE1.) pour l’exercice 2017, publication qui

incombait à PERSONNE1.), n’est pas contestée et résulte à suffisance des

éléments du dossier répressif.

En ce qui concerne les affirmations de PERSONNE1.), selon lesquelles il aurait eu

la certitude, lorsqu’il a été nommé administrateur de la société SOCIETE1.) en

2016, que la comptabilité et les publications y afférentes seraient assurées par la

fiduciaire qui s’en était chargée auparavant et auprès de laquelle la société était

domiciliée, tout comme celle selon laquelle il n’aurait eu aucune connaissance

comptable ni légale au Luxembourg, celles-ci ne peuvent pas être invoquées

valablement à sa décharge pour contester l’élément moral dans son chef ou valoir

comme faits justificatifs. En effet, ces faits ne sont pas pertinents, étant donné qu’ils

ne sont pas à considérer comme des cas de force majeure, c’est-à-dire des faits

imprévisibles, excluant toute faute ou négligence de la part de PERSONNE1.), ni

comme des faits irrésistibles, c’est-à-dire des difficultés insurmontables.

En effet, le fait de charger un tiers de l’exécution de cette tâche ne délie pas les

dirigeants de leurs obligations et il leur incombe de surveiller si ce tiers s’exécute

correctement.

Les juges de première instance doivent, dès lors, être confirmés, par une motivation

à laquelle la Cour adhère, en ce qu’ils ont retenu PERSONNE1.) dans les liens de

la prévention d’infraction à l’article 1500-2 de la loi modifiée du 10 août 1915

concernant les sociétés commerciales.

Il y a cependant lieu de limiter la période infractionnelle du 1er août 2018 au 14

février 2019, date à laquelle les documents comptables de la société SOCIETE1.)

pour l’exercice 2017 ont été déposés au Registre de commerce et des sociétés.

Il y a lieu de rectifier le libellé de l’infraction en ce sens.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris,

d’acquitter PERSONNE1.) des préventions suivantes :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions suivantes,

en sa qualité de dirigeant de droit et de fait de la société de droit luxembourgeois

SOCIETE1.) S.A., établie et ayant eu son dernier siège social à L-ADRESSE4.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg (ci-après : RCS)

sous le numéro NUMERO1.) déclarée en faillite sur assignation suivant jugement

commercial n°2019TALCH15/00526 (faillite n°343/19) rendu en date du 5 avril 2019

par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant

en matière commerciale,

I. Banqueroute simple :

depuis le 19 mars 2018, soit un mois après l’exécution d’une contrainte émise le 19

février 2018 par l’Administration des Contributions Directes au greffe du Tribunal de

commerce de et à Luxembourg,

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de

commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal de ne pas avoir fait

l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation

des paiements,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en l’espèce, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements pour la société

SOCIETE1.) S.A., établie et ayant eu son dernier siège social à L-ADRESSE4.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg (ci-après : RCS)

sous le numéro NUMERO1.),

II. Banqueroute frauduleuse

entre le 1er janvier 2011 et le 5 avril 2019 en sa qualité de dirigeant de fait et à partir

du 14 septembre 2016, en sa qualité de dirigeant de droit de la société SOCIETE1.)

S.A.,

déclarée

en

état

de

faillite

suivant

jugement

commercial

n°2019TALCH15100526 (faillite n°343/19) rendu en date du 5 avril 2019 par le

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en

matière commerciale, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et

notamment aux anciens sièges sociaux de la société SOCIETE1.) S.A., sis à L-

ADRESSE6.) et par la suite à L-ADRESSE4.),

en infraction à l’article 577 du Code de commerce, puni des peines comminées par

l’article 489 du Code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse

en tant que commerçant failli, pour avoir détourné ou dissimulé une partie de son

actif,

en l’espèce, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en tant que

commerçant failli pour avoir détourné une partie de l’actif de la société SOCIETE1.)

S.A., notamment par les détournements suivants :

-

création d’un compte courant associé débiteur de 3.778.528,66 euros,

III. Blanchiment

entre le 1er janvier 2011 et le 5 avril 2019 en sa qualité de dirigeant de fait et à partir

du 14 septembre 2016, en sa qualité de dirigeant de droit de la société SOCIETE1.)

S.A,

déclarée

en

état

de

faillite

suivant

jugement

commercial

n°2019TALCH15/00526 (faillite n°343/19) rendu en date du 5 avril 2019 par le

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en

matière commerciale, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et

notamment aux anciens sièges sociaux de la société SOCIETE1.) S.A., sis à L-

ADRESSE6.) et par la suite à L-ADRESSE4.),

en infraction à l’article 506-1, 3) du Code pénal , d’avoir détenu ou utilisé des biens

visés à l’article 31, paragraphe 2, point 1°, formant l’objet ou le produit direct des

infractions énumérées au point 1) de cet article ou constituant un avantage

patrimonial quelconque tiré de l’une de ces infractions, sachant, au moment où ils

les percevaient, qu’ils provenaient de l’une des infractions visées au point 1) ou de

la participation à l’une de ces infractions,

en l’espèce, d’avoir détenu ou utilisé les montants en provenance de l’infraction

libellées Sub II, sinon leur contrepartie, formant l’objet ou le produit direct ou indirect,

sinon un avantage patrimonial de l’infraction de banqueroute frauduleuse, sachant

qu’ils provenaient des infractions visées ci-avant sub II. ».

Il y a encore lieu d’acquitter PERSONNE1.) de l’infraction d’abus de biens sociaux,

libellée à titre subsidiaire sub II., à savoir :

« entre le 1er janvier 2011 et le 5 avril 2019 en sa qualité de dirigeant de fait et à

partir du 14 septembre 2016, en sa qualité de dirigeant de droit de la société

SOCIETE1.) S.A., déclarée en état de faillite suivant jugement commercial

n°2019TALCH15100526 (faillite n 0343/19) rendu en date du 5 avril 2019 par le

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en

matière commerciale, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et

notamment aux anciens sièges sociaux de la société SOCIETE1.) S.A., sis à L-

ADRESSE6.) et par la suite à L-ADRESSE4.), sans préjudice quant aux

circonstances de temps et de lieu plus exactes et précises,

en infraction à l’article 1500-11 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les

sociétés commerciales, d’avoir, en sa qualité de dirigeant de droit ou de fait d’une

société, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’il/elle

savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser

une autre société ou entreprise dans laquelle elle/il était intéressé(e) directement

ou indirectement,

en l’espèce, en sa qualité de dirigeant de fait et à partir du 14 septembre 2016, en

sa qualité de dirigeant de droit de la société SOCIETE1.) S.A. d’avoir, de mauvaise

foi, fait des biens de la société un usage qu’elle savait contraire à l’intérêt de celle-

ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans

laquelle elle était intéressée directement ou indirectement, dont notamment les

opérations suivantes :

-

création d’un compte courant associé débiteur de 3.778.528,66 euros ».

-

Peine

L’article 1500-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés

commerciales punit le défaut de publication des bilans par une peine d’amende de

500 euros à 25.000 euros.

La Cour décide qu’au vu du fait que la situation a été régularisée endéans quelques

mois, l’infraction retenue à charge de

PERSONNE1.)

est adéquatement

sanctionnée par une amende de 1.000 euros.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’affichage du présent arrêt dans l’auditoire du tribunal

d’arrondissement siégeant en matière commerciale, ni son insertion par extraits

dans des journaux.

Il y a, finalement, lieu de décharger PERSONNE1.) de sa condamnation à payer au

curateur de la société SOCIETE1.) la somme de 3.778.528,66 euros avec les

intérêts légaux à partir du 4 septembre 2019, au titre de réintégration à la masse de

la faillite de celle-ci.

Au vu de la décision concernant l’action publique, la Cour est compétente pour

connaître de la demande civile du curateur de la société SOCIETE1.), à l’instar des

juges de première instance.

Les juges de première instance sont cependant à réformer en ce qu’ils ont retenu

qu’en raison du fait qu’ils ont ordonné la réintégration dans la masse de la faillite du

montant de 3.778.528,66 euros, la demanderesse au civil ne subirait plus de

préjudice, de sorte que sa demande serait devenue sans objet et donc irrecevable.

En effet, l’existence effective du droit invoqué n’est pas une condition de recevabilité

de la demande mais la condition de son succès au fond, c’est-à-dire de son

bien-fondé.

La demande civile est donc recevable pour avoir été formée dans les formes et

délais requis.

Cependant, à défaut pour la demanderesse au civil d’établir un lien de causalité

entre l’infraction retenue à charge du prévenu et le dommage allégué, elle n’est pas

fondée.

P A R C E S

M O T I F S :

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil PERSONNE1.) et son

mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le curateur de le

société anonyme SOCIETE1.) S.A. entendu en ses conclusions, et la représentante

du ministère public entendue en son réquisitoire,

reçoit les appels de PERSONNE1.) et du ministère public en la forme,

les dit partiellement fondés,

par réformation :

acquitte PERSONNE1.) des infractions non retenues à sa charge,

rectifie le libellé de l’infraction retenue à charge de PERSONNE1.) conformément

à la motivation du présent arrêt,

décharge PERSONNE1.) de la peine d’emprisonnement de 14 (quatorze) mois

prononcée à son encontre par la juridiction de première instance,

condamne PERSONNE1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine

d’amende de 1.000 euros,

fixe la contrainte par corps en cas de non-paiement de cette amende à 10 (dix)

jours,

dit qu’il n’y a pas lieu à affichage du jugement entrepris ou du présent arrêt dans

l’auditoire du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale, ni à son

insertion par extraits dans des journaux,

décharge PERSONNE1.) de sa condamnation à payer au curateur de la société

anonyme SOCIETE1.) SA la somme de 3.778.528,66 euros avec les intérêts légaux

à partir du 4 septembre 2019, au titre de réintégration à la masse de la faillite de

celle-ci,

condamne PERSONNE1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel,

ces frais liquidés à 23,80 euros,

dit la demande civile recevable mais non fondée,

laisse les frais de cette demande civile à charge de la demanderesse au civil.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et par

application des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième

chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Nathalie

JUNG, président de chambre, de Monsieur Thierry SCHILTZ, conseiller, et de

Madame Tessie LINSTER, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec Madame

Linda SERVATY, greffière.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment

CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Nathalie JUNG, président de chambre, en

présence de Monsieur Christian ENGEL, avocat général, et de Madame Linda

SERVATY, greffière.