Court declares expert appointment partially admissible based on Article 350 but inadmissible under Articles 932 and 933.

No. Rôle: TAL-2024-06790

No. 2024TALREFO/00399

du 13 septembre 2024

Audience publique

extraordinaire

de vacation

des référés du

vendredi,

13 septembre 2024, tenue par Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en

remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté

de la greffière assumée Carole STARCK.

DANS LA CAUSE

E N T R E

1) PERSONNE1.), demeurant à L-ADRESSE1.),

2) PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE1.),

élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée NCS AVOCATS S.à

r.l., établie à L-2430 Luxembourg, 16, rue Michel Rodange, inscrite au registre de

commerce et des société de Luxembourg sous le numéro B225706, inscrite sur la liste

V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, représentée aux fins

de la présente procédure par Maître Aline CONDROTTE, avocat, demeurant

professionnellement à la même adresse,

parties demanderesses comparant par la société à responsabilité limitée NCS

AVOCATS S.à r.l., représentée par Maître Aline CONDROTTE, avocat, demeurant

à Luxembourg,

E T

1) la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à

L-ADRESSE2.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg

sous le numéro NUMERO1.), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions,

2) la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie et ayant son siège social à

L-ADRESSE2.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg

sous le numéro NUMERO2.), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions,

partie défenderesse comparant par la société anonyme KRIEGER ASSOCIATES

S.A., représentée par Maître Isabelle HOMO, avocat, demeurant à Diekirch, en

remplacement de Maître Georges KRIEGER, avocat, demeurant à Luxembourg.

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique de vacation des référés ordinaires du lundi

matin, 9 septembre 2024, Maître Aline CONDROTTE donna lecture de l’assignation

ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Isabelle HOMO fut entendue en ses moyens et explications.

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire de

vacation des référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier de justice du 16 août 2024, PERSONNE1.) et PERSONNE3.)

ont fait donner assignation à la société anonyme SOCIETE1.) S.A. (ci-après « la

société SOCIETE1.) ») et à la société anonyme SOCIETE2.) S.A. (ci-après « la

société

SOCIETE2.) »)

à comparaître devant le Président du Tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir

nommer un expert avec la mission telle que libellée au dispositif de leur assignation,

sur le fondement des articles 932 et 933 du Nouveau Code de procédure civile, sinon

sur base de l’article 350 du même code.

Aux termes de leur assignation, PERSONNE1.) et PERSONNE3.) demandent en outre

à voir « [o]rdonner que les montants actuellement réclamés par les parties assignées

soient consignés sur le compte de l’expert désigné afin […] [qu’ils] puissent prendre

réception du bien sous réserve des travaux devant encore intervenir suivant le rapport

de l’expert ».

En ce qui concerne les bases légales invoquées à titre principal, à savoir les articles

932, alinéa 1er et 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de

rappeler que l’institution d’une expertise sur ces fondements est toujours soumise à la

condition de l’urgence.

En effet, l’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des

référés sur base de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile et une

condition implicite de recevabilité de celle basée sur l’article 933, deuxième phrase du

même code. L’urgence est impliquée par la nécessité qu’il doit y avoir pour empêcher

un dépérissement des preuves qui risquerait de se produire, si d’ores et déjà le juge des

référés n’ordonnait pas la mesure d’instruction sollicitée.

La matière de l’expertise sollicitée en référé sur le fondement de l’urgence se confond

avec le caractère imminent de la disparition de traces matérielles qu’il s’agit de

constater, le caractère proche de l’évanouissement d’un état de fait dont il y a lieu de

conserver ou d’établir la preuve, l’imminence de la perte d’une preuve tangible

résultant de la nature intrinsèque de la chose ou du fait à prouver.

PERSONNE1.) et PERSONNE3.) ne faisant état d’aucun risque de dépérissement des

preuves rendant nécessaire, dès à présent et avant tout procès, la mise en œuvre de

l’expertise sollicitée, leur demande d’expertise est à déclarer irrecevable pour autant

qu’elle est basée sur les articles 932, alinéa 1er et 933, alinéa 1er du Nouveau Code de

procédure civile.

A titre subsidiaire, PERSONNE1.) et PERSONNE3.) agissent sur le fondement de

l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile, qui dispose que : « S’il existe un

motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont

pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement

admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé […] en référé ».

Cet article institue un référé qui est autant « préventif », en ce qu’il tend à éviter tout

procès au fond, que « probatoire », en ce qu’il tend à conserver des éléments de preuve

soumis au risque d’un dépérissement prochain ou à établir la preuve de faits qui se sont

déjà produits et qui ne sont pas soumis au risque d’un changement ou d’une disparition

prochains.

L’article 350 précité est un texte autonome auquel les conditions habituelles du référé

ne sont pas applicables. Il n’est ainsi soumis ni à la condition d’urgence, ni à la

condition d’absence de contestation sérieuse et ne doit répondre qu’aux exigences

posées par ledit texte lesquelles sont, à part (i) l’absence de procès au fond, (ii)

l’existence d’un motif légitime d’établir, (iii) par mesure d’instruction légalement

admissible, (iv) la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

La société SOCIETE2.) a conclu à l’irrecevabilité de la demande d’expertise dirigée à

son encontre, motif pris qu’elle n’est pas partie à l’acte de vente en état futur

d’achèvement qui lie les parties demanderesses à la seule société SOCIETE1.).

Il convient de rappeler qu’une expertise, simple moyen d’information, peut être

ordonnée par le juge des référés sans qu’il y ait lieu de rechercher, par avance, s’il

existe un lien de droit entre parties, ni à quel titre la responsabilité du défendeur peut

éventuellement être engagée et qu’il suffit, pour que l’expertise puisse être ordonnée,

que les parties se trouvent dans une situation telle que la responsabilité du défendeur

sur le plan délictuel ou contractuel, ne soit pas, a priori, exclue.

Mise à part l’affirmation, non étayée par une pièce, que la société SOCIETE2.) aurait

été partie à un contrat de réservation signé préalablement à l’acte de vente en état futur

d’achèvement conclu le 1er octobre 2020 entre la société SOCIETE1.) et les parties

demanderesses, ces dernières sont restées en défaut d’expliquer la (ou les) raison(s) qui

les a (ont) amené à diriger leur demande également contre la société SOCIETE2.).

Faute par PERSONNE1.) et PERSONNE3.) de justifier de circonstances qui rendent

suffisamment plausible la perspective d’un éventuel procès au fond à l’encontre de la

société SOCIETE2.), la demande d’expertise est à déclarer irrecevable pour autant

qu’elle est dirigée contre cette dernière.

A l’audience du 9 septembre 2024, la société SOCIETE1.), tout en contestant toute

faute, négligence ou autre fait générateur de responsabilité dans son chef, s’est déclarée

d’accord, sous toutes réserves et sans reconnaissance ni renonciation préjudiciable

aucune dans son chef, avec le principe de l’expertise sollicitée par les demandeurs.

La mesure d’instruction sollicitée n’étant pas autrement contestée dans son principe et

les conditions d’application de l’article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile

étant données au vu des pièces et renseignements fournis, il y a lieu de faire droit à la

demande d’expertise.

En ce qui concerne l’expertise à ordonner, il est admis que le juge peut commettre

l’expert de son choix et qu’il dispose d’un pouvoir souverain pour fixer l’étendue de

la mission à confier à l’expert.

Les parties demanderesses demandent à voir confier à l’expert la mission suivante :

1)

Examiner les plans de construction de l’immeuble sis à L-ADRESSE3.) ;

2)

Déterminer si tous les travaux y compris pour les communs, la cave appartenant

aux parties demanderesses et le parking acquis par les parties demanderesses sont

achevés ;

3)

Si les travaux sont achevés, fixer la date d’achèvement des travaux de l’immeuble

sis à L-ADRESSE3.) ;

4)

Examiner la régularité des travaux déjà effectués ;

5)

Dresser un état des lieux et un constat détaillé des vices, dégradations, dégâts,

dommages, détériorations et malfaçons affectant l’immeuble appartenant [aux

parties demanderesses] sur base des plans ;

6)

Etablir si un lien entre les dégâts dans l’immeuble des parties demanderesses et

les travaux inachevés existe, déterminer la cause et les origines des vices,

dégradations, dégâts, dommages, détériorations et malfaçons constatés ;

7)

Déterminer les travaux et moyens de redressement nécessaires et en évaluer le

coût ;

8)

Fixer un plan d’achèvement des travaux ;

9)

Déterminer une éventuelle moins-value affectant l’immeuble ;

10) Déterminer la responsabilité qui incombe aux parties assignées ;

11) Dresser les décomptes entre les parties ;

La société SOCIETE1.) demande d’abord à voir supprimer la référence aux parties

communes figurant au point 2).

Sur question du tribunal, les parties demanderesses ont marqué leur accord avec cette

suppression.

La société SOCIETE1.) conclut ensuite à la suppression du point 3), estimant que

celui-ci amènerait l’expert à se prononcer sur une question de droit.

La détermination de la date d’achèvement d’un ouvrage constitue une appréciation

juridique relevant de la seule compétence des juges du fond.

Il y a partant lieu d’écarter le point 3) de la mission d’expertise.

Sur question du tribunal, les parties se sont encore déclarées d’accord pour voir

supprimer le passage « Etablir si un lien entre les dégâts dans l’immeuble des parties

demanderesses et les travaux inachevés existe […] » du point 6) de la mission libellée

par les demandeurs, ainsi que le point 10) dans son intégralité, ce dernier point

échappant manifestement à la compétence technique d’un expert.

Il faut enfin rappeler qu’il est de principe que la mission de l’expert ne peut porter que

sur des faits matériels et doit viser à fournir aux juges uniquement des renseignements

d’ordre technique qu’ils ne peuvent pas se procurer eux-mêmes. Il est ainsi admis que

l’expert ne saurait être chargé de dresser les comptes entre parties, ni de les vérifier

alors qu’il s’agit uniquement de fixer les coûts de réparation ou de réfection sans que

l’expert ne soit amené à trancher la question de savoir qui est responsable des

dommages constatés et qui en doit supporter les conséquences (Cour d’appel, 10 mai

2006, n° 30666 du rôle).

Il s’ensuit que le point 11) de la mission d’expertise proposée par les demandeurs est

également à écarter.

Compte tenu des développements qui précèdent, il y a lieu de nommer un expert avec

la mission plus amplement spécifiée dans le dispositif de la présente ordonnance.

Quant au choix de l’expert, le tribunal, qui dispose en la matière d’un pouvoir

d’appréciation discrétionnaire, décide, au vu des éléments du dossier et des positions

respectives exprimées par les parties à l’audience, de charger Steve MOLITOR (du

bureau d’expertises WIES) comme expert.

Le référé probatoire étant institué dans l’intérêt essentiellement probatoire du (ou des)

demandeur(s), il appartient à PERSONNE1.) et PERSONNE3.) de faire l’avance des

frais d’expertise, de sorte que la demande de ces derniers visant à voir condamner la

société SOCIETE1.) à consigner la provision de l’expert est à rejeter.

Suite à l’accord manifesté par la société SOCIETE1.) pour procéder à une expertise

judiciaire, les parties demanderesses ont demandé au tribunal de réserver leur demande

tendant à voir ordonner la consignation des montants réclamés par les parties

défenderesses entre les mains de l’expert, en attendant l’issue des opérations

d’expertise à venir.

Ladite demande sera par conséquent réservée.

La société SOCIETE2.) a requis la condamnation des demandeurs à lui payer une

indemnité de procédure de 1.000,- euros.

L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que : « [l]orsqu’il paraît

inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non

comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant

qu’il détermine ».

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir

discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, n° 60/15 du registre, JTL 2015, p. 166).

La société SOCIETE2.) n’établissant pas l’iniquité requise sur base de l’article 240

précité, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

P A R C E S M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons les demandes en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent

et par provision,

déclarons la demande d’expertise irrecevable en ce qu’elle est basée sur les articles

932, alinéa 1er et 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile ;

déclarons la demande d’expertise irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre la société

anonyme SOCIETE2.) S.A. ;

déclarons la demande d’expertise recevable en ce qu’elle est basée sur l’article 350 du

Nouveau Code de procédure civile et dirigée contre la société anonyme SOCIETE1.)

S.A. ;

partant,

ordonnons une expertise et commettons pour y procéder l’expert Steve MOLITOR

(c/o bureau d’expertises WIES), demeurant professionnellement à L-1253

Luxembourg, 7, rue Nicolas Bové,

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit,

détaillé et motivé de :

1) Examiner les plans de construction de l’immeuble sis à L-ADRESSE3.) ;

2) Déterminer si tous les travaux relatifs à l’immeuble des parties demanderesses, y

compris la cave appartenant aux parties demanderesses et le parking acquis par

les parties demanderesses, sont achevés ;

3) Examiner la régularité des travaux déjà effectués ;

4) Dresser un état des lieux et un constat détaillé des vices, dégradations, dégâts,

dommages, détériorations et malfaçons affectant l’immeuble appartenant aux

parties demanderesses sur base des plans ;

5) Déterminer la cause et les origines des vices, dégradations, dégâts, dommages,

détériorations et malfaçons constatés ;

6) Déterminer les travaux et moyens de redressement nécessaires et en évaluer le

coût ;

7) Fixer un plan d’achèvement des travaux ;

8) Déterminer une éventuelle moins-value affectant l’immeuble ;

disons que l’expert pourra

s’entourer de tous renseignements utiles à

l’accomplissement de la mission lui confiée et entendre même des tierces personnes ;

disons qu’en cas de difficulté d’exécution de la mission d’expertise, il Nous en sera

fait rapport ;

rejetons la demande de PERSONNE1.) et PERSONNE3.) tendant à voir condamner la

société anonyme SOCIETE1.) S.A. à consigner la provision de l’expert ;

ordonnons à PERSONNE1.) et PERSONNE3.) de payer à l’expert la somme de

2.000,- euros au plus tard le 11 octobre 2024 à titre de provision à valoir sur la

rémunération de l’expert ou à un établissement de crédit à convenir entre parties au

litige, et d’en justifier au greffe du tribunal ;

disons que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,

l’expert devra Nous en avertir ;

disons qu’en cas d’empêchement de l’expert commis, il sera procédé à son

remplacement par simple ordonnance prise en Notre cabinet ;

disons que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le 27 décembre

2024 au plus tard ;

réservons la demande de PERSONNE1.) et PERSONNE3.) tendant à voir ordonner la

consignation des montants réclamés par les parties défenderesses entre les mains de

l’expert ;

rejetons la demande de la société anonyme SOCIETE2.) en allocation d’une indemnité

de procédure ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de

recours et sans caution ;

réservons les droits des parties ainsi que les frais et dépens.