Luxembourg court dismisses expert request in summary proceedings due to lack of urgency and pre-judgment risk.

No. Rôle: TAL-2024-03576

No. 2024TALREFO/00357

du 26 juillet 2024

Audience publique extraordinaire de vacation des référés du vendredi, 26 juillet 2024,

tenue par Nous Cheryl SCHREINER, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et

à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Loïc PAVANT.

DANS LA CAUSE

E N T R E

la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) SARL, établie et ayant son siège social

à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous

le numéro NUMERO1.), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Natacha STELLA, avocat, demeurant à

Luxembourg, assisté de la SELAFA ACD ADVOCATS, établie à F-ADRESSE2.),

représentée par Maître Hervé RENOUX, demeurant à Metz,

partie demanderesse comparant par Maître Gauthier RENOUX, avocat, en

remplacement de Maître Hervé RENOUX, avocat, les deux demeurant à Metz,

E T

1)

la SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE3.), inscrite au

registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.), représentée par son ou ses organes statutaires actuellement en

fonctions,

2)

la société anonyme SOCIETE3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE4.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg

sous le numéro NUMERO3.), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions,

3)

la société à responsabilité limitée de droit allemand SOCIETE4.), établie et ayant

son siège social à D-ADRESSE5.), inscrite au registre de commerce, bureau

d’immatriculation de ADRESSE6.) sous le numéroNUMERO4.), représentée

par son ou ses géeant actuellement en fonction,

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Emmanuel HANNOTIN, avocat,

demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant par la société à responsabilité limitée

ELVINGER DESSOY MARX S.àr.l., représentée par Maître Paul ROEMKÉ, avocat,

en remplacement de Maître Serge MARX, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 3) comparant par Maître Ariane KORTÜM, avocat, en

demeurant à Luxembourg.

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique de vacation des référés ordinaire du lundi

matin, 22 juillet 2024, Maître Gauthier RENOUX donna lecture de l’assignation ci-

avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Emmanuel HANNOTIN, Maître Paul ROEMKÉ et Ariane KORTÜM furent

entendus en leurs conclusions.

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire de

vacation des référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice des 4 et 5 avril 2024, la société à responsabilité

limitée SOCIETE1.) S.à r.l. (ci-après «

la société SOCIETE1.)) a fait donner

assignation à la SOCIETE5.) (ci-après « la société SOCIETE6.) »), à la société

anonyme SOCIETE3.) S.A. (ci-après « la société SOCIETE3.) ») et à la société à

responsabilité limitée de droit allemand

SOCIETE4.)

(ci-après « la société

SOCIETE7.) ») à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement,

siégeant comme juge des référés, pour voir nommer un expert avec la mission telle que

reprise au dispositif de son assignation, principalement sur base de l’article 350 du

nouveau code de procédure civile, sinon à titre subsidiaire sur base de l’article 933

alinéa 1er du même code, sinon à titre plus subsidiaire sur base de l’article 932 alinéa

1er du nouveau code de procédure civile.

I. Les faits et moyens des parties

Lors de l’audience du 22 juillet 2024, la société SOCIETE1.) fait plaider que par

commande n°NUMERO5.) du 24 août 2018, la société SOCIETE6.) lui aurait confié la

réalisation de travaux de dépose et de repose des voies n°(…) et n°(…) à (…). Ces

travaux auraient effectivement été réalisés par la société SOCIETE1.) et auraient été

réceptionnés par la société SOCIETE6.) le 20 décembre 2019. La société SOCIETE6.)

aurait établi une facture de décompte en considération de laquelle la société

SOCIETE1.) lui aurait adressé sa propre facture n°NUMERO6.) en date du 14 juillet

2022, facture que la société SOCIETE6.) n'aurait cependant pas payée. Malgré courrier

du 21 février 2022 adressé à la société SOCIETE6.), la facture n°NUMERO6.) en cause

serait restée impayée. Par courrier du 23 mars 2022, la société SOCIETE6.) aurait

finalement contesté la facture n°NUMERO6.) en raison de prétendus désordres liés au

non-respect de la spécification technique n°4 prévue au cahier des charges des travaux.

La société SOCIETE6.) aurait mis en avant une non-conformité des ballasts concassés

au regard du cahier des charges établi, ballasts achetés par la société SOCIETE1.)

auprès d'un intermédiaire luxembourgeois à savoir la société SOCIETE3.). Ces ballasts

concassés auraient eu pour provenance la société SOCIETE7.).

La société SOCIETE1.) demande donc à voir nommer un expert avec la mission

suivante :



dresser la liste des intervenants à l'opération de construction concernés par les

désordres ainsi que l'inventaire des pièces utiles à l'instruction du litige ;



établir la chronologie des interventions de la société SOCIETE1.);



énumérer les polices d'assurance souscrites par chacun des intervenants;



prendre connaissance de tous documents (contractuels et/ou techniques : contrat

de vente, plans, devis, marchés et autres concernant les travaux réalisés dans

l'immeuble en relation avec ces désordres, vices ou défauts de conformité) ;



entendre tous sachants;



de se prononcer sur la conformité des ballast concassés fournis par la ALIAS1.)

au regard de la commande passée par la société SOCIETE1.) et du cahier des

charges techniques du chantier;



de se prononcer sur l'éventuelle responsabilité de la société SOCIETE3.) S.A

dans la commande passée auprès la ALIAS1.);



plus généralement, de se prononcer sur toutes les conséquences de cette

conformité ou non-conformité ;



de déterminer les mesures urgentes, le cas échéant provisoires, pour faire cesser

le trouble ;



de se prononcer sur les moyens et la durée des travaux d'une remise en état

adéquate ;



de se prononcer sur les dégâts constatés, ainsi que le coût de cette remise en état



faire le compte entre les parties des lors que la société SOCIETE1.) reste

créancière de sa facture n°NUMERO6.) en date du 14 juillet 2022 ;



faire état de toutes les difficultés rencontrées au cours de sa mission ;

La société SOCIETE6.) ne s’oppose pas à la nomination d’un expert, mais demande

que l’expert se prononce sur la mise en conformité des ballasts à la suite de la mise en

œuvre par la société SOCIETE1.) sur les voies n° (…)et n° (…).

La société SOCIETE3.) et la société SOCIETE7.) contestent de leur côté la recevabilité

de la demande sur les trois bases légales invoquées, précisant qu’il existe d’ors et déjà

des rapports d’évaluation des ballasts en cause attestant la conformité desdits ballasts et

qu’il n’y aurait pas lieu de conserver un fait qui serait d’ores et déjà constaté dans ces

rapports; il n’y aurait non plus existence d’un trouble manifestement illicite qu’il

conviendrait de faire cesser d’urgence; finalement la partie demanderesse ne

rapporterait pas l’urgence à la base de sa demande.

La société SOCIETE3.) et la société SOCIETE7.) soulignent qu’il s’agit de rapports

contradictoires, ce qui est cependant contesté par la société SOCIETE1.).

II. Quant à la demande basée sur l’article 350 du nouveau code de procédure civile

Aux termes de l’article 350 du nouveau code de procédure civile, « s’il existe un motif

légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait

dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admises peuvent

être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Le référé in futurum nécessite ainsi la preuve par le demandeur d’un motif légitime à

l’appui de sa demande, qui doit tendre à la conservation ou à l’établissement de faits en

vue d’un litige déterminable mais ultérieur. Le demandeur doit clairement établir

l’existence d’un contentieux plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le

contenu et le fondement soit cerné, approximativement au moins, et sur lequel pourra

influer le résultat de la mesure à ordonner. Pour faire apparaître comme envisageable

un procès ultérieur, il est nécessaire que son objet et sa cause soient caractérisés et

cohérents, tout comme son fondement au moins factuel (Jacques et Xavier VUITTON:

« Les référés » nos 483 et suivants - LexisNexis 2012).

La partie demanderesse est d’avis qu’elle a un motif légitime à voir ordonner une

expertise contradictoire consistant à déterminer de façon opposable aux parties

défenderesses la(les) cause(s) exacte(s) des désordres, les mesures urgentes à prendre

ainsi que le coût de la remise en état.

Or, tel qu’il résulte des pièces versées au débat et des déclarations de la société

SOCIETE3.) et de la société SOCIETE7.), la conformité des ballasts litigieux a été

établi par rapport d’essai du bureau d’ingénieurs SOCIETE8.) en date du 18 février

2020.

Il y a lieu de rappeler que si une expertise unilatérale ou officieuse qu'une partie se fait

dresser à l'appui de ses prétentions ou contestations n'est par définition pas

contradictoire, elle constitue toutefois un élément de preuve au sens de l'article 64 du

nouveau code de procédure civile, et si elle est régulièrement communiquée et soumise

à la libre discussion des parties, elle est à prendre en considération en tant qu'élément

de preuve et ne peut être écartée en raison de son seul caractère unilatéral (Cass.

7.11.2002, P.32, 363 ; Tony Moussa, Expertise en matière civile et commerciale, 2e éd.

p. 166).

Il convient d’ajouter qu’il appartient aux seuls juges du fond de statuer sur le mérite de

ces rapports et d’ordonner sur base des contestations d’une partie le cas échéant une

nouvelle expertise ou un complément d’expertise (Cour 3 novembre 2004, n° 28825 du

rôle).

Il y a lieu de retenir que les rapports en question ont été communiqués à la partie

demanderesse et que les éléments des rapports d’essai des 11 et 18 févriers 2020 ayant

trait à la conformité des ballasts sont suffisants pour permettre à la société SOCIETE1.)

d’apprécier l’opportunité d’un procès au fond à introduire devant les juridictions

compétentes. De même, les éléments matériels de ces rapports peuvent être pris en

considération pour servir de base à une expertise à ordonner éventuellement par les

juges du fond. Concernant les autres points de la mission d’expertise demandée, il y a

lieu de dire que soit ils ne sont pas utiles et qu’il n’y a donc pas lieu à les entériner, soit

ils préjugent le fond. Il faut ainsi rappeler qu’un expert ne saurait en effet dans le cadre

du référé-préventif être chargé de dresser les comptes entre parties et

qu’il appartient aux juges du fond de se prononcer sur la responsabilité des parties.

La partie demanderesse n’est dès lors pas en mesure de faire valoir un intérêt probatoire

à l’appui de sa demande d’expertise, de sorte que les conditions d’application de

l’article 350 du nouveau code de procédure civile ne sont pas réunies et que la demande

est à déclarer irrecevable sur cette base.

III. Quant à la demande basée sur les articles 932 et 933 du nouveau code de

procédure civile

L’institution d’une expertise est toujours soumise à la condition de l’urgence, que la

demande soit basée sur l’article 932 ou 933 du nouveau code de procédure civile.

L’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur

base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile et une condition

implicite de recevabilité de celle basée sur l’article 933 deuxième phrase du nouveau

code de procédure civile. L’urgence est impliquée par la nécessité qu’il doit y avoir

d’entraver un dépérissement des preuves qui risquerait de se produire, si d’ores et déjà

le juge des référés n’ordonnait pas la mesure d’instruction sollicitée.

La matière de l’expertise sollicitée en référé sur le fondement de l’urgence se confond

avec le caractère imminent de la disparition de traces matérielles qu’il s’agit de

constater, le caractère proche de l’évanouissement d’un état de fait dont il y a lieu de

conserver ou d’établir la preuve, l’imminence de la perte d’une preuve tangible résultant

de la nature intrinsèque de la chose ou du fait à prouver.

La société SOCIETE3.) et la société SOCIETE7.) contestent l’urgence à voir ordonner

au référé une expertise.

En l’espèce, la société SOCIETE1.) reste en défaut d’indiquer en quoi il y aurait urgence

à ordonner l’expertise sollicitée; elle ne précise pas non plus en quoi consisterait le

dommage imminent qu’il y aurait lieu de prévenir, respectivement la voie de fait qu’il

y aurait lieu de faire cesser. S’y ajoute que la mesure d’instruction pourra parfaitement,

sans risque pour les droits des parties, être ordonnée par le juge du fond s’il l’estime

utile.

Il s’ensuit que la demande est également à déclarer irrecevable sur base des articles 932

et 933 du nouveau code de procédure civile.

P A R C E S M O T I F S:

Nous Cheryl

SCHREINER, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ;

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

déclarons la demande irrecevable sur toutes les bases légales invoquées ;

laissons les frais et dépens de la présente instance à charge de la société à responsabilité

limitée SOCIETE1.) S.àr.l..