Bankruptcy appeal partially allowed; sentence suspended due to non-prisonable offense under Luxembourg law.

Arrêt N° 238/24 V.

du 9 juillet 2024

(Not. 30629/19/CD)

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du neuf juillet deux mille

vingt-quatre l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,

appelant,

e t :

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.) en Hongrie, demeurant à L-

ADRESSE2.), ayant élu domicile en l’étude de Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS,

avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-1420 Luxembourg, 5-11,

avenue Gaston Diederich,

prévenu et appelant.

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit :

I. d'un jugement rendu par défaut à l’égard du prévenu PERSONNE1.) par le

tribunal d'arrondissement de Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, le 21 juin 2022, sous le numéro 1655/2022, dont les

considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« jugement 1 »

II. d'un jugement sur opposition rendu contradictoirement par le tribunal

d'arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, le 1er février 2024, sous le numéro 289/2024, dont les

considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« jugement 2 »

Contre

ce

dernier

jugement, appel fut interjeté

au

greffe du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg le 7 février 2024 au pénal par le mandataire du

prévenu PERSONNE1.), ainsi qu’en date du 9 février 2024 par le ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 28 février 2024, le prévenu PERSONNE1.)

fut régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 18 juin 2024

devant la Cour d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, le prévenu PERSONNE1.), après avoir été averti de son droit de

se taire et de ne pas s’incriminer lui-même, fut entendu en ses déclarations

personnelles.

Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

développa plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu

PERSONNE1.).

Madame le premier avocat général Sandra KERSCH, assumant les fonctions de

ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

Le prévenu PERSONNE1.) eut la parole en dernier.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 9 juillet 2024, à laquelle le

prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 7 février

2024, le mandataire de PERSONNE1.) a relevé appel au pénal d’un jugement rendu

sur opposition le 1er février 2024 par une chambre correctionnelle du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif sont

reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration entrée au greffe le 9 février 2024, le Procureur d’Etat a également

fait relever appel contre le jugement précité.

Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de la loi.

Par le jugement entrepris PERSONNE1.) a été retenu, en sa qualité de dirigeant de

droit de la société anonyme SOCIETE1.) dans les liens des préventions de

banqueroute simple pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans

le délai légal, pour ne pas avoir respecté l’obligation de tenir des livres de commerce

et l'inventaire suivant les prescriptions légales et en raison de l’absence de réponse

aux demandes du curateur et a été condamné de ces chefs à une amende de 5.000

euros. Les juges de première instance ont encore ordonné, aux frais du prévenu,

l'affichage du jugement et l'insertion dans les journaux MEDIA1.) et MEDIA2.),

conformément à l'article 490-7 nouveau du Code pénal.

A l’audience de la Cour, PERSONNE1.) a expliqué avoir occupé le poste

d’administrateur de la société SOCIETE1.). en sa qualité d’employé d’une société

de domiciliation.

Chargé personnellement du dossier au sein du département « Domiciliation » de

l’étude d’avocats dans laquelle il travaillait, PERSONNE1.) aurait été en contact

permanent avec l’actionnaire et le bénéficiaire économique de la société qui aurait

promis l’injection de nouveaux fonds pour régler les dettes exigibles et sauver la

société. Le prévenu souligne que le bénéficiaire économique avait initialement

investi la somme de 1,2 millions d’euros dans la société et que lui-même tenait pour

acquis que l’investisseur n’irait abandonner ni la société ni son investissement.

Il insiste encore sur le fait qu’en tant que professionnels de la domiciliation, les

membres du département « Domiciliation » de l’étude d’avocats « SOCIETE2.) »

avaient l’obligation envers le client, d’assurer le suivi du dossier, d’être à l’écoute du

client et d’entreprendre toutes les démarches pour garantir le bon fonctionnement

et la survie de la société.

Le prévenu considère avoir été injustement traité vu qu’il aurait agi comme employé

du département domiciliation d’un avocat.

Son mandataire expose dans une note écrite remise à l’audience, que les

bénéficiaires économiques auraient promis à d’itératives reprises d’injecter des

fonds afin d’assurer le fonctionnement de la société. Après le prononcé de la faillite

par jugement du 15 mars 2019, son mandataire, rassuré des promesses des

bénéficiaires économiques, aurait avancé sur ses propres fonds, les frais

nécessaires dans le cadre de la procédure de rabattement, qui n’aurait, en fin de

compte, pas abouti.

Quant à la prévention de ne pas avoir fait l’aveu dans le délai légal, il fait valoir que

le bénéficiaire économique avait investi 1,2 millions euros dans cette société et avait

promis de réinjecter des fonds afin de régler les dettes, pour éviter puis pour faire

rabattre la faillite.

Son mandant aurait dans ces conditions, s’il avait précipitamment ou

prématurément fait l’aveu de la cessation de paiement, été susceptible d’engager

sa responsabilité contractuelle envers le client. Son mandant aurait à tel point cru

en les paroles des bénéficiaires économiques qu’il aurait entamé la procédure de

rabattement de la faillite à ses propres frais.

Dans ces circonstances, il y aurait lieu de ne pas retenir la prévention.

En ce qui concerne la tenue de la comptabilité et sa remise au curateur, le

mandataire de PERSONNE1.) expose que les bilans relatifs aux exercices 2016 et

2017 auraient été publiés en décembre 2018, mais que les informations concernant

la publication n’auraient pas encore été actualisées au moment du prononcé de la

faillite.

Seul le bilan relatif à l’exercice 2018 n’aurait pas pu être élaboré en raison de la

survenance de la faillite.

Pour le surplus un échange de nombreux mails aurait eu lieu avec le curateur entre

le 3 mai 2019 et le 9 décembre 2019. Son mandant aurait remis des copies

informatiques des documents comptables en sa possession. Les documents

comptable matériels se seraient trouvés en la possession du domiciliataire, donc de

son employeur en sa qualité de domiciliataire. Il aurait remis tous les documents

comptables demandés par le curateur.

Il conclut à l’acquittement de son mandant du chef de cette prévention.

En ce qui concerne finalement le manque de collaboration avec le curateur de la

faillite, le mandataire souligne que le seul reproche dirigé par le curateur contre son

mandant consisterait dans le refus de relever l’identité du bénéficiaire économique

de la société.

Il invoque à ce titre en premier lieu le secret professionnel de son mandant l’ayant

empêché de révéler l’identité de celui-ci sans son consentement et fait remarquer

qu’il aurait suffi au curateur de consulter le Registre publique des bénéficiaire

économiques lui-même. Par ailleurs, le contrat de domiciliation aurait contenu une

clause de confidentialité ayant interdit à son mandant de dévoiler l’identité.

Il réfute l’ignorance par le curateur de cette identité, puisqu’il la mentionne lui-même

dans son propre rapport d’activité adressé au parquet.

En conclusion il conclut, en ordre principal, à l’acquittement de son mandant et à

titre subsidiaire, à la suspension du prononcé.

En tout état de cause, en cas de condamnation, il n’y aurait pas lieu d’ordonner la

publication de l’arrêt suivant les dispositions de l’article 583 du Code de commerce,

qui aurait été abrogé par la loi du 7 août 2023 et ce en application du principe de la

rétroactivité in mitius.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement par

adoption des motifs, sauf en ce qui concerne la troisième prévention résultant du

défaut de fournir au curateur l’identité du bénéficiaire économique de la société

SOCIETE1.). L’administrateur ne serait pas légalement tenu de fournir ce

renseignement au curateur et cette information aurait été accessible pour le

curateur au Registre des bénéficiaires économiques.

Il ne s’oppose pas à la suspension du prononcé de la condamnation.

Les infractions de banqueroute simple supposent que l’auteur des faits incriminés

soit commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il soit en état de cessation

de paiement, c’est-à-dire en état de de faillite. Si traditionnellement, seuls les

commerçants, personnes physiques, étaient susceptibles d’être les auteurs du délit

de banqueroute, la jurisprudence a évolué et considère qu’un dirigeant de droit ou

de fait peut également avoir la qualité de banqueroutier (JCL Pénal des affaires,

Fasc.10 Banqueroute et autres infractions, I. Banqueroute, A. Conditions

nécessaires à la condition de l’infraction).

En l'espèce, c'est à juste titre que les juges de première instance ont retenu dans le

chef de PERSONNE1.) sa qualité de commerçant en tant que dirigeant de droit de

la société SOCIETE1.).

La Cour adopte encore la motivation des juges de première instance en ce qu'ils

ont fixé la cessation des paiements au 18 juillet 2018, jour de l'établissement de la

contrainte pour dettes fiscales impayées et de tout délai de paiements de la part de

l’administration et l'ébranlement du crédit de la société SOCIETE1.) a été retenu à

bon droit en raison du refus.

C’est à bon droit que les juges de première instance ont appliqué la loi ancienne

applicable au moment de la commission des faits, pour être moins sévère, les faits

restant toutefois punissables sous l’empire de la nouvelle loi qui prévoit des peines

plus sévères en ce sans que l’amende comminée du chef de banqueroute simple

est désormais obligatoire.

A l’audience de la Cour d’appel le prévenu reconnaît que, berné par les promesses

des bénéficiaires économiques qu’ils projetteraient d’injecter des fonds, puis qu’ils

organiseraient une liquidation dans les formes et conformément à la loi, il n’a pas

fait l’aveu de la faillite pour attendre la suite du cours des choses.

La Cour retient qu’il n’en reste pas moins que l’omission de faire l’aveu de la

cessation de paiements dans le délai légal est une infraction d’imprudence et le seul

élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute infractionnelle » qui existe

dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction même, peu importe si

l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibéré ou le résultat d’une simple

négligence (cf. Cour d’appel lux 23 avril 1990 arrêt n° 68/90 VI).

Le prévenu a dès lors manqué à son obligation de faire l’aveu de la cessation des

paiements dans le mois de la survenance de celle-ci.

Cette prévention a à juste titre été déclarée établie. Au vu de sa situation en tant

qu’employé subordonné du domiciliataire et des promesses de refinancement, il

échet toutefois d’en tenir compte dans la fixation de la peine.

En ce qui concerne la tenue de la « comptabilité », infraction visée par l’ancien

article 574 6° du Code de commerce et sanctionnée par l’ancien article 489 du Code

pénal, libellée par le ministère public dans la citation à prévenu, vise le dirigeant de

droit ou de fait « s’il n’a pas tenu les livres prescrits par l’article 9 du Code de

commerce et s’il n’a pas fait l’inventaire exigé par l’article 15 du même code ; si les

livres et inventaires sont incomplets ou irrégulièrement tenus, ou s’ils n’offrent pas

sa véritable situation active ou passive, sans qu’il y ait eu néanmoins de fraude ».

Le ministère public ne reproche pas au prévenu l’infraction consistant dans le défaut

du dépôt des bilans et des comptes annuels incriminée par l’article 1500 de la loi

modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, mais lui reproche

le fait de la non-tenue des livres de commerce telle que prévue par l’article 11 du

Code de commerce et de ne pas avoir tenu pour la société SOCIETE1.) l’inventaire

exigé par l’article 15 du même code, sinon pour avoir tenu les livres et inventaires

de manière incomplète ou irrégulière prévue par l’article 574 6° ancien du Code de

commerce.

Il n’appert pas du dossier que les pièces de comptabilité telles que définies par les

articles 11 et 15 du Code de commerce auraient été tenues.

L'argument de PERSONNE1.) selon lequel la comptabilité aurait dû être établie et

tenue en suivi par le domiciliataire, le comptable respectivement par la fiduciaire

mandatée n'est pas fondé, dès lors que le fait de charger un tiers de la comptabilité

de la tenue des livres comptable, ne dispense pas le dirigeant d'une société

anonyme de veiller personnellement à la tenue des livres de commerce et de

l’établissement de l’inventaire et de surveiller la tenue de ces documents (Cour 28

novembre 2018, Pas.39, p.279).

Quant à l’élément moral de l’infraction, les juges du fond ont à bon droit retenu que

la simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses

livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour

constituer le délit de banqueroute simple (Cass. 18 avril 2013, n°24/13).

Cette infraction a été retenue à juste titre à l’encontre de PERSONNE1.).

En ce qui concerne l’infraction à l’article 574 5° du Code de commerce punie des

peines prévues par l’ancien article 489 du Code pénal, la Cour estime que le seul

fait de ne pas avoir révélé à première demande l’identité des bénéficiaires

économiques de la société SOCIETE1.), ne constitue pas l’infraction visée par ce

texte légal au vu du fait que cette aide ne constitue pas une aide indispensable à

fournir au curateur qui aurait pu consulter le Registre des bénéficiaires économiques

ce d’autant plus que tous les autres renseignements avaient été fournis par le

prévenu.

Il y a lieu d’acquitter PERSONNE1.) de cette prévention :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

en sa qualité de dirigeant de droit de la société SOCIETE1.)., établie et ayant

eu son siège social à ADRESSE3.), inscrite au RCS de Luxembourg sous le

numéro NUMERO1.), déclarée en faillite sur assignation de l'Administration

des

Contributions

Directes

suivant

jugement

commercial

no

2019TALCH02/004989/2016 (faillite 242/2019) du 15.03.2019 du Tribunal

d'Arrondissement de et à Luxembourg.

3) depuis le 17 octobre 2019, à l'étude de Me PERSONNE2.), établie à

ADRESSE4.),

en infraction à l'article 574 5° du Code de Commerce, puni des peines prévues

à l'article 489 du Code pénal

ne pas avoir fourni en sa qualité de dirigeant de la société SOCIETE1.). les

renseignements lui demandés par le curateur Me PERSONNE2.), notamment

le nom du bénéficiaire effectif de la société SOCIETE1.). ».

Eu égard au contexte particulier de l’espèce et des préoccupations réelles du

prévenu quant à l’exécution du contrat de domiciliation sous sa responsabilité

personnelle et sa qualité d’employé du domiciliataire, la Cour décide de faire droit à

la demande du prévenu et d’ordonner la suspension du prononcé de la

condamnation, les faits retenus à charge du prévenu n’étant pas de nature à

entraîner une peine de prison supérieure à deux ans.

Cette mesure est en l’espèce la plus appropriée en ce qu’elle permettra au prévenu

de prendre conscience du caractère inadéquat de son comportement, sans mettre

en péril ses perspectives d’avenir social et professionnel.

En ce qui concerne l’affichage et la publication de la décision rendue en matière de

banqueroute, tant l’article 583 ancien du Code de commerce, que l’article 490-7

nouveau du Code pénal, prescrivent l’affichage et la publication de la décision

portant condamnation.

Étant donné que la mesure de la suspension du prononcé de la condamnation

prévue par l’article 621 du Code de procédure pénale, emporte que la juridiction ne

prononce pas une condamnation, mais uniquement le constat et la qualification des

faits, la mesure d’information des tiers par la voie de la publication et de l’affichage

de la décision ne saurait être prononcée.

P A R C E S

M O T I F S :

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu PERSONNE1.) et son mandataire entendus en leurs

explications et moyens, et le représentant du ministère public entendu en son

réquisitoire,

déclare les appels recevables ;

dit partiellement fondé l’appel du prévenu PERSONNE1.) ;

réformant:

acquitte PERSONNE1.) de l’infraction à l’article 574 5° ancien du Code de

commerce, non établie à sa charge ;

déclare établies les préventions aux articles 574 4° ancien et 574 6° ancien du Code

de commerce, sanctionnées par l’article 489 ancien du Code pénal ;

ordonne la suspension du prononcé de la condamnation et fixe la durée du temps

d’épreuve à trois (3) ans ;

condamne le prévenu PERSONNE1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel,

ces frais liquidés à 21,75 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et par

application des articles 199, 202, 203, 209, 211, 621, 622 et 624 du Code de

procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième

chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Jean

ENGELS, président de chambre, de Monsieur Henri BECKER, premier conseiller,

et de Madame Claudine ELCHEROTH, conseiller, qui ont signé le présent arrêt

avec Madame Linda SERVATY, greffière.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment

CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Jean ENGELS, président de chambre, en

présence de Madame Monique SCHMITZ, premier avocat général, et de Madame

Linda SERVATY, greffière.