Luxembourg court partially allows simple bankruptcy charges against two directors, sentencing one with suspended jail time.

Jugt n° 1083/2024

Not. 9604/19/CD

2x ex.p

(1x sursis)

PERSONNE1.) sub 2)

Audience publique du 8 mai 2024

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

dans la cause du Ministère Public contre

1) PERSONNE2.),

né le DATE1.) à ADRESSE1.) (Monténégro),

demeurant à L-ADRESSE2.) ;

2) PERSONNE1.),

né le DATE2.) à ADRESSE3.) (Macédoine),

demeurant à L-ADRESSE4.) ;

- prévenus -

FAITS :

Par citation du 12 mars 2024, le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de

et à Luxembourg a requis les prévenus à comparaître à l’audience publique du 18 avril

2024 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les

préventions suivantes :

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) :

Banqueroute simple ; défaut de publication des bilans ; défaut d’autorisation.

A cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu PERSONNE2.), lui

donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal et l’informa de ses droits de garder

le silence et de ne pas s’incriminer soi-même.

Le prévenu PERSONNE1.) ne comparut pas à l’audience.

Le prévenu PERSONNE2.) fut entendu en ses explications.

Le témoin Maître Felix Emeka MGBEKONYE fut entendu en ses déclarations orales,

après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, substitut principal du

Procureur d’Etat, fut entendu en son réquisitoire.

Maître Miloud AHMED-BOUDOUDA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

développa plus amplement les moyens de défense du prévenu PERSONNE2.).

Le prévenu PERSONNE2.) eut la parole en dernier.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à

laquelle le prononcé avait été fixé, le

JUGEMENT qui suit :

Vu la citation à prévenus du 12 mars 2024, régulièrement notifiée à PERSONNE2.).

PERSONNE1.) bien que dûment cité, n'a pas comparu à l'audience du 18 avril 2024. Il

y a partant lieu de statuer par défaut à son égard, la citation ne lui ayant pas été notifiée

à personne.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué sous la notice 9604/19/CD.

Vu les rapports et procès-verbal dressés en cause.

Aux termes de la citation à prévenu le Ministère Public reproche à PERSONNE2.) et à

PERSONNE1.) d’avoir :

« comme auteurs ayant lui-même commis l’infraction en sa qualité de dirigeant de droit de la société

SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE2.), inscrite au RCS de

Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en faillite sur assignation de l’Administration de

l’Enregistrement et des Domaines, suivant jugement commercial n° 2018TALCH02/01913/2016 (faillite

n° 1093/2018) du 14.12.2018 rendu par la IIème chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement

de et à Luxembourg

1. Banqueroute simple

1) depuis le 17.05.2018, date d’une contrainte rendue exécutoire par l’Administration de

l’Enregistrement et des Domaines pour un montant de 10.767,83€, au greffe du Tribunal de

Commerce de et à Luxembourg,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4du Code de commerce, articles

sanctionnés par l’article 489 du Code pénal de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements

pour la société SOCIETE1.) S.àr.l. dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ;

2) depuis le 01.02.2017, date de leur nomination en tant que gérants, au siège de la société

SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE2.)

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour

Principalement, en infraction à l’article 574 6du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la

société SOCIETE1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de Commerce

(actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre

de commerce et des sociétés), de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10

du Code de Commerce (actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002

concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

subsidiairement, en infraction à l’article 574 6du Code de commerce, article sanctionné par l’article

489 du Code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette société de manière incomplète

ou irrégulière, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette société de manière à ce qu’ils ne

reflètent pas la véritable situation active et passive ;

3) Depuis le 18.01.2019, à l’étude de Maître Felix MGBEKONYE, établie à ADRESSE5.)

En infraction à l’article 576 du Code de commerce, puni des peines comminées à l’article 489 du Code

pénal,

de ne pas s’être rendu, sans empêchement légitime, à la convocation du curateur qui lui avait été

envoyée via courrier recommandé du 04.01.2019, adressée par le curateur Maître Felix MGBEKONYE

à PERSONNE2.) à l’adresse ADRESSE6.), D-ADRESSE7.), avec le contenu suivant :

« […] je vous invite à une entrevue pour recueillir des informations nécessaires à la gestion de

cette faillite, le vendredi 18 janvier 2019 à 14.00 heures en mon cabinet sis :

Etude Felix MGBEKONYE

5, rue C.M. SPOO

L-2546 Luxembourg

GSM NUMERO2.)

2. Défaut de publication de bilans

depuis le 1er août 2018, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

en infraction à l’article 1500-2 (anciennement 163) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés

commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et le comptes de profits et

pertes de l’année 2017 relatif à la société SOCIETE1.) S.àr.l.

3. Défaut d’autorisation

Entre le 02.02.2018, date de l’expiration de l’autorisation provisoire 10017339/1 émise par le Ministère

de l’Economie et le 14.12.2018, date du jugement déclaratif de faillite, au siège de la société

SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE2.),,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

en infraction à l’article 39 (3) a) de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions

d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, de s’être établi à

Luxembourg pour y exercer une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable

l’autorisation d’établissement requise,

en l’espèce, de s’être établi à Luxembourg pour y exercer une activité commerciale sans avoir été en

possession de l’autorisation du ministère ayant dans ses attributions les

autorisations

d’établissements. »

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats menés à l’audience

peuvent se résumer comme suit :

La société SOCIETE1.) S.àr.l. a été constituée en date du 6 juillet 2011 par-devant

Maître Marc Lecuit.

Elle avait pour objet social « L’exploitation d’un commerce de café-brasserie avec débit

de boissons alcooliques et non alcooliques ainsi que la petite restauration ».

La société a été exploité sous l’enseigne commerciale « SOCIETE2.) » , PERSONNE3.)

a été nommé gérante administrative et PERSONNE4.) a été nommé gérante technique,

les deux personnes ont détenu 100 % des parts sociales dans la société.

Le siège social de la société a été établi à L-ADRESSE8.), pour être transféré le 29

septembre 2011 à ADRESSE9.), quartier de ADRESSE10.) et le 9 novembre 2015 à L-

ADRESSE2.).

En date du 16 janvier 2017, les frères PERSONNE2.) et PERSONNE1.) sont devenus

actionnaires dans la société en reprenant l’entièreté du capital social, chacun d’eux est

devenu actionnaire avec 50 parts sociales.

Le 1er février 2017, PERSONNE3.) et PERSONNE4.) ont démissionné de leurs postes

et PERSONNE2.) et PERSONNE1.) ont été nommés gérant technique, respectivement

gérant administratif de la société.

La société SOCIETE1.) S.àr.l. a finalement été déclarée en faillite sur assignation de

l’administration de l’Enregistrement et des Domaines suivant jugement commercial n°

2018TALCH02/01913/2016 /faillite n° 1093/2018) du 14 décembre 2018 rendue par la

deuxième chambre du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg et Maître Felix

MGBEKONYE a été nommée curateur.

Selon le rapport d’activité du curateur du 27 février 2019, le passif de la faillite s’élève

à 24.371,27 euros et l’actif n’a pas pu être déterminé, faute de collaboration des gérants

de la faillie. De même, le curateur n’a pas obtenu d’autres informations quant à la

situation de la faillie, au vu du refus total de collaboration des gérants/associés de la

société faillie « Absence d’information car les gérants/associés ne collaborent pas avec

le curateur ».

Il ressort de la page 7 du rapport du curateur que « Il a pu parler au téléphone à

PERSONNE2.) qui n’a pas répondu à ses questions ».

Aucune comptabilité n’a été communiqué au curateur, de sorte que celui-ci ne détenait

que la comptabilité pour les années 2011 à 2014 visibles sur le site du RCS.

Le curateur a finalement fait remarquer que « les géants/associés ont vraisemblablement

crée SOCIETE3.) SARL qui continue la même activité au lieu et à la place de la faille »

(page. 5 du rapport du curateur) et « qu’il est fort probable qu’en installant la société

SOCIETE3.) S.àr.l. ayant le même objet et activité que la faillie, au lieu et à la place de

cette dernière, les deux gérants/associés ont vraisemblablement détourné les biens de

la faillite, ne serait-ce, au profit de SOCIETE3.) S.àr.l. qui continue ses activités, en

laissant les dettes au nom de la faillie. Cependant, l’absence de collaboration des

gérants/associés du faillie empêchent de savoir précisément les biens détournés » (page

7 du prédit rapport).

Faute pour le curateur d’avoir pu trouver la moindre trace de la société faillie à l’adresse

de son siège social, un inventaire de carence a été dressé en date du 14 décembre 2018.

Il encore ressort du procès-verbal de police n° 2019/13854/344/RR du commissariat de

Police Région Centre-Est, C3R REMICH du 17 avril 2019 que PERSONNE2.) et

PERSONNE1.) ont été convoqués à deux reprises au commissariat en vue de leur

audition, sans que les deux prévenus ne se seraient jamais présentés.

A l’audience du Tribunal du 18 avril 2024, le curateur a confirmé les conclusions de son

rapport du 27 novembre 2019, tout en soulignant l’absence totale de collaboration des

deux associés de la faillie. Il a précisé avoir convoqué par lettre recommandé les deux

associés dans son étude, sans qu’ils ne se seraient jamais exécutés et de n’avoir reçu la

moindre pièce comptable de leur part.

A la barre, le prévenu PERSONNE2.) n’a pas contesté la matérialité des faits lui

reprochés, sauf en ce qui concerne le défaut de collaboration avec le curateur. Il a

expliqué avoir acquis en 2017 ensemble avec son frère PERSONNE1.) la société faillie

pour un prix très intéressant, mais qu’ils auraient immédiatement remarqué qu’ils

auraient fait une mauvaise affaire alors que la société avait d’importantes dettes, de sorte

qu’ils n’auraient plus rien entrepris et que la société n’avait ainsi plus aucune activité

réelle à partir du moment qu’ils l’auraient reprise.

Concernant le défaut de collaboration avec le curateur, PERSONNE2.) soutient qu’il

n’aurait pas été valablement informé par celui-ci, alors que la convocation lui aurait été

envoyée sur son ancienne adresse.

En droit

I. Faits de banqueroute simple :

L’infraction de banqueroute simple présuppose la réunion de plusieurs conditions.

Ainsi, la juridiction répressive doit constater l’état de faillite et vérifier la qualité de

commerçant du prévenu. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,

expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des

termes sacramentels, par les juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit pénal

français, 3ième éd. T. VI, n°2667).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de

toute déclaration de faillite en matière commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de

Droit criminel, T.I, art 489-490), de sorte qu’il convient tout d’abord de constater si la

société SOCIETE1.) S.àr.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la

déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à

savoir: la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et l’ébranlement du

crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de

l’autre.

-

La qualité de commerçant

Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés

du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants (cf. G.

SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées).

Il appartient au juge de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle

pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale. Il

peut s’agir des dirigeants de fait. (Cass. belge 1er octobre 1973 Pas. 1974, I, 94).

Au vu des développements qui précèdent, PERSONNE2.) et PERSONNE1.), en leur

qualité de dirigeants de droit de la société SOCIETE1.) S.àr.l., les deux frères

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) détenant encore 100 % des parts sociales de la

société, sont par conséquent responsables des actes posés par la société à leur initiative.

-

L’état de faillite et date de cessation des paiements

En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du droit

commercial, la juridiction répressive doit vérifier si les conditions de la faillite sont

données sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.

En date du 14 décembre 2018, la société SOCIETE1.) S.àr.l. a été déclarée en état de

faillite sur assignation de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines qui

réclamait 129.887,03 euros.

La cessation des paiements avait été fixée provisoirement par le Tribunal de commerce

au 14 juin 2018.

Il résulte du rapport d’activité du curateur qu’aucun actif de la société n’a pu être

retrouvé (« les deux gérants/associés ont vraisemblablement détourné les biens de la faillite,

ne serait-ce, au profit de SOCIETE3.) S.àr.l. qui continue ses activités » , page 7 du rapport

du curateur), tandis que le passif de la société s’élevait à 24.371,27. Quant aux créanciers

de la société, le curateur a indiqué qu’il s’agissait principalement de l’Administration de

l’Enregistrement et de l’Administration des Contributions Directes.

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la

défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot

(Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, pas. 1981, II, p.36). L’ébranlement du crédit

constitutif de la faillite doit être considéré comme constant, lorsque le débiteur a recouru

à des moyens frauduleux pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas.

1981, I, p.36).

Au vu des éléments du dossier répressif, notamment des pièces versées en cause par le

Ministère Public et des déclarations du curateur à l’audience du Tribunal correctionnel,

la société SOCIETE1.) S.àr.l. est indubitablement en état de faillite.

En l’occurrence, son crédit était ébranlé puisque la société n’avait plus d’actif et que les

créanciers susmentionnés n’ont plus accordé des délais de paiements.

Il échet de déterminer l’époque de la cessation des paiements.

En effet, la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de

faillite et la fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets

sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (cf. Cass. belge 14 avril 1975,

Pas. I, p. 796), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il

l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (cf. Gaston SCHUIND, Traité

pratique de Droit criminel, T.I, sub art 489-490, n°11).

La date de cessation des paiements a été fixée par le jugement rendu par le Tribunal

d’arrondissement siégeant en matière commerciale au 14 juin 2018.

Il ressort de l’assignation en faillite de l’Administration de l’Enregistrement et des

Domaines qu’une contrainte, rendue exécutoire en date du 17 mai 2018, a été adressée

à la société SOCIETE1.) S.àr.l. par l’Administration de l’Enregistrement et des

Domaines.

Il résulte des développements ci-avant que déjà bien avant l’assignation en faillite du 23

novembre 2018, la société SOCIETE1.) S.àr.l. ne payait plus ses dettes, notamment celle

envers l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, et il y a lieu de fixer la

date de cessation des paiements au 17 mai 2018, date où la contrainte a été rendue

exécutoire.

1) Quant au défaut de faire l’aveu de la cessation des paiements

Le Ministère Public reproche en premier lieu aux prévenus de ne pas avoir fait l’aveu

de la cessation des paiements dans le délai légal.

A l’audience du Tribunal PERSONNE2.) a déclaré que lui et son frère PERSONNE1.)

ne se sont plus du tout occupé de la gestion de la société SOCIETE1.) S.àr.l., après

l’acquisition des parts sociales de celles-ci et après avoir constaté qu’il s’agissait d’une

« coquille vide ». Les deux frères ont dans la suite créé la société SOCIETE3.) S.à.r.l.

avec le même objet social et à la même adresse.

Aux termes de l’article 440 du code de commerce, tout commerçant et toute société

commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du

tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son

siège social.

Seul le dirigeant de droit peut être rendu pénalement responsable du défaut de faire

l’aveu de la cessation de paiements dans le délai légal, seul le dirigeant de droit étant

habilité à faire cet aveu (Cour, 13 juillet 2010, n°344/10 V).

Les prévenus, en leur qualité de dirigeant de droit de la société, auraient dû faire l’aveu

de la cessation des paiements au plus tard le 17 juin 2018, la date de la cessation des

paiements ayant été fixée au 17 mai 2018.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction

d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute

infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction

même (cf. Cour 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans

le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12

juillet 1994, n° 270/94).

Le fait de retarder la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l. avait pour conséquence de

laisser les créanciers de la société dans l’incertitude quant à la situation financière de

leur débiteur et de laisser s’accroître le passif.

En tant que dirigeants de la société SOCIETE1.) S.àr.l., les prévenus avaient une

obligation de réagir.

Au vu des éléments du dossier répressif il y a lieu de retenir qu’il a manqué à son

obligation légale prévue à l’article 440 du code de commerce auquel renvoie l’article

574 4° du code de commerce en ne faisant pas l’aveu de la faillite dans le délai légal.

Aux termes de l’article 574 4° du code de commerce, le défaut de faire l’aveu de la

cessation de paiements est un cas de banqueroute facultative.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et

établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute

commise, du préjudice causé ou de la position du failli (Gaston SCHUIND, Traité

pratique de Droit criminel, T.I, sub art 489-490, n°13 et références citées). La faculté

d’appréciation que cet article laisse aux juges appartient aux juridictions de jugement

(cf. R.P.D.B., v° « Faillite et Banqueroute », n° 2591 et 2592).

La faute prémentionnée est suffisamment grave pour retenir PERSONNE2.) et

PERSONNE1.) dans les liens de la prévention de banqueroute simple pour défaut de

faire l’aveu de la cessation des paiements dans le délai légal. Les circonstances de temps

de l’infraction sont cependant à adapter, alors que l’infraction n’est consommée

qu’après l’écoulement d’un mois, donc qu’à partir du 17 juin 2018.

2) Quant à la tenue de la comptabilité et à l’inventaire

Le Ministère Public reproche encore à PERSONNE2.) et PERSONNE1.) ne pas avoir

tenu pour la société SOCIETE1.) S.àr.l. livres comptables exigés par l’article 11 du code

de commerce et pour ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article

15 du même code, sinon d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à la société de

manière incomplète ou irrégulière et d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette

société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active et passive.

Par l’exigence d’une tenue régulière et sérieuse de livres de commerce retraçant les

opérations du commerçant, le législateur entend forcer le respect de dispositions des

articles 8 et suivants du code de commerce.

Il ressort des débats menés à l’audience que le curateur n’a pas pu récupérer une

quelconque comptabilité, à part celles se trouvant publiée au RCS relative aux années

2011 à 2014 et antérieure à la reprise de la société faillie par les deux prévenus.

PERSONNE2.) a déclaré avoir, ensemble avec PERSONNE1.), complètement délaissé

la comptabilité et les déclarations fiscales de la société faillie, alors que dès le début de

la reprise de la société, celle-ci n’avait plus aucune activité commerciale. Ils n’auraient

pas non plus reçu la moindre comptabilité de la société pour les années précédant la

reprise.

Le Tribunal conclut qu’il est établi que depuis le 1er février 2017 aucun élément du

dossier ne permet de conclure que la société SOCIETE1.) S.àr.l. ait tenu une

comptabilité ou qu’elle ait dressé un inventaire.

PERSONNE2.) ne saurait se décharger de sa responsabilité en arguant de ne pas s’être

exécuté aux obligations légales au motif que la société n’avait plus d’activité au moment

de sa reprise.

Le défaut de comptabilité et d’inventaire est partant à retenir pour la période de temps à

partir du 1er février 2017.

Ces faits constituent un cas de banqueroute simple facultative prévue par l’article 574

alinéa 6 du code de commerce.

Le prévenu a commis une faute personnelle en ce qu’il a omis de prendre les mesures

nécessaires pour tenir la comptabilité de la société, sinon pour payer le comptable chargé

par la société et lui remettre toutes les pièces nécessaires pour établir la comptabilité,

pour empêcher ainsi la réalisation de l’infraction de la non-tenue d'une comptabilité

complète et régulière et de l’inventaire. En outre, sur base de pièces comptables, la

situation financière de la société aurait pu être mieux évaluée par ses associés, et il aurait

pu être décidé en temps utile de faire l’aveu de la cessation des paiements et éviter un

accroissement des dettes de la société [en ce sens : CSJ, 22 juin 2016, N°374/16 X].

Le fait de ne pas établir ou faire établir une comptabilité en bonne et due forme est ainsi

une faute suffisamment grave qui doit être sanctionnée et les prévenus sont partant à

retenir dans les liens de l’infraction de banqueroute simple pour défaut de tenir les livres

de commerce et l’inventaire.

3) Quant au défaut de collaboration avec le curateur

Le Ministère Public reproche en troisième lieu aux prévenus de ne pas avoir réservé de

suites, sans empêchement légitime, à la convocation du curateur.

A l’audience, le curateur a déclaré avoir contacté par téléphone le prévenu

PERSONNE2.), qui lui a fait comprendre qu’il s’opposait à toute collaboration avec

celui-ci.

Un premier courrier envoyé par recommandé en date du 18 décembre 2018 au prévenu

PERSONNE2.) lui est revenu par la poste avec la mention « parti sans laisser

d’adresse ».

Suite à l’intervention du curateur auprès du Ministère Public en date du 20 décembre

2018 afin de se faire communiquer les adresses actuelles des deux prévenus, suite à quoi

le curateur a envoyé une nouvelle lettre recommandée à PERSONNE2.) en date du 4

janvier 2019 sur cette adresse, qui est restée sans réponse.

Le prévenu PERSONNE2.) a argué que la première lettre lui aurait été envoyée sur son

ancienne adresse et qu’il n’aurait pas reçu la deuxième lettre de convocation lui envoyée

par le curateur à son adresse actuelle.

Le Tribunal constate cependant que le prévenu PERSONNE5.) a signé l’avis de

réception de la convocation lui envoyée par la Police sur son adresse allemande, qui est

la même adresse que celle communiquée par le Parquet au curateur vers laquelle celui-

ci a envoyé sa lettre recommandée, de sorte que le prévenu ne saurait valablement faire

valoir ne pas avoir reçu de convocation au motif qu’elle aurait été envoyée à une

mauvaise adresse.

Dans ce même contexte, le Tribunal note encore qu’il ressort du procès-verbal de police

n° 2019/13854/344/RR du commissariat de Police Région Centre-Est, C3R REMICH

du 17 avril 2019 que PERSONNE2.) et PERSONNE1.) ont été convoqués à deux

reprises au commissariat en vue de leur audition, sans qu’ils ne se soient jamais

présentés.

Alors qu’il ressort encore des déclarations sous la foi du serment du curateur à

l’audience du Tribunal que le prévenu PERSONNE2.) lui a clairement fait comprendre

au téléphone que lui et son frère PERSONNE1.) refusaient tout collaboration, le

Tribunal retient qu’il est établi que le prévenu ne s’est pas rendu, sans empêchement

légitime, à la convocation du curateur.

Le Tribunal constate encore que le prévenu PERSONNE1.) a signé l’avis de réception

de la convocation lui envoyée par la Police à son adresse L-ADRESSE11.), en date du

12 juin 2019, de sorte qu’il est établi que le curateur a envoyé sa convocation à la bonne

adresse et que le prévenu en a été informé. Alors qu’il est constant en cause qu’il n’en a

donné aucune suite, le prévenu est à retenir dans les liens de la prévention du défaut de

collaboration avec le curateur.

2. Défaut de publication de bilans

L’article 1500-2 (ancien article 163 2°), ensemble l’article 1500-1 (ancien article 162)

de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales prévoient que

sont punis d’une amende de 500 euros à 25.000 euros, les gérants ou les administrateurs

qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice

les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la

personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas

fait publier ces documents. Le délai du dépôt des bilans au registre de commerce et des

sociétés est d’un mois à partir de leur approbation, conformément aux articles 461-8

(ancien article 75) de la loi modifiée du 10 août 1915 précitée et 75 de la loi du 19

décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la

comptabilité et les comptes annuels des entreprises.

L’infraction à l’article 1500-2 est réputée commise à l’expiration du délai prévu pour

l’accomplissement du devoir de publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Il est établi que le bilan de l’année 2017 n’a jamais été publié.

L’élément matériel de l’infraction reprochée au prévenu se trouve dès lors établi en

l’espèce.

L’existence d’une infraction requiert, outre un élément matériel, un élément moral ; dans

le silence de l’article 1500-2 point 2 précité sur l’élément moral requis, la faute, consiste

dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et

consciemment ; le gérant ou l’administrateur qui n’a pas fait procéder à la publication

requise par la loi est présumé se trouver en infraction par suite du seul constat de cette

omission, qui constitue la faute infractionnelle ; il peut renverser cette présomption en

faisant valoir qu’il n’a pas agi librement et consciemment c’est-à-dire en rendant

crédible une cause de justification.

L’infraction visée est ainsi établie par le seul constat que le dirigeant de droit agissant

librement et en connaissance de cause, n’a pas fait procéder à la publication requise par

la loi, à moins qu’il n’invoque et ne rende crédible, sans devoir en rapporter la preuve

complète, une cause de justification.

PERSONNE2.) et PERSONNE1.) sont dès lors présumés se trouver en infraction à

l’article 1500-2 de la loi modifiée du 10 août 1915.

Il appartient aux prévenus, s’ils le souhaitent, de rendre crédible une cause de

justification, en faisant valoir qu’ils n’ont pas agi librement et consciemment lorsqu’ils

ont omis de se conformer aux obligations légales et, ensuite, au Ministère Public

d’établir que ces explications ne sauraient valoir cause de justification, étant précisé que

la mise en mouvement de l’action publique ne se traduit dès lors pas non plus par une

dérogation au principe qui veut que la partie publique établisse l’infraction dans ses

divers éléments constitutifs et prouve la culpabilité des prévenus.

La publication des bilans est une obligation personnelle à charge des dirigeants, ceux-ci

ne peuvent déléguer cette responsabilité à des tiers. S’ils font appel à des tiers pour

procéder aux démarches, il ne leur incombe pas moins de surveiller que ces démarches

soient effectivement et correctement réalisées.

PERSONNE2.), qui s’est borné à déclarer à l’audience du Tribunal ne plus s’être occupé

du tout de la gestion de la société SOCIETE1.) S.à.rl., après l’acquisition des parts

sociales de celle-ci avec son frère PERSONNE1.), n’a pas établi une quelconque cause

de justification dans son chef, de sorte que l’infraction est à retenir à son encontre.

3. Défaut d’autorisation d’établissement

En vertu de l’article 1er de la loi du 2 septembre 2011, nul ne peut à titre principal ou

accessoire exercer l’activité d’artisan, de commerçant ou d’industriel, ni une profession

libérale visée à la présente loi sans autorisation écrite. Le non-respect de cette obligation

d’autorisation constitue une infraction pénale aux termes de la même loi (article 39 (3)

point a).

Alors que la société SOCIETE1.) S.àr.l. n’avait plus aucune activité dès sa reprise par

les deux prévenus PERSONNE1.) et PERSONNE2.) en date du 16 janvier 2017, et qu’il

est constant en cause qu’PERSONNE2.)

s’est vu octroyé une autorisation

d’établissement par le Ministère d’économie en date du 4 mars 2018 pour l’exploitation

de la société SOCIETE3.) S.àr.l. immatriculée en date du 12 décembre 2017 et établie à

la même adresse que la société faillie, il y a lieu de retenir que l’infraction libellée sub

3. n’est pas établie, de sorte qu’il y lieu d’en acquitter les prévenus.

Au vu du dossier répressif, de l’instruction à l’audience et de la déposition du témoin

Maître Felix Emeka MGBEKONYE, PERSONNE2.) et PERSONNE1.) sont partant

convaincus des infractions suivantes :

« comme auteurs ayant eux-mêmes commis les infractions,

en leur qualité de dirigeants de droit de la société SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant

eu son siège social à L-ADRESSE2.), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.), déclarée en faillite sur assignation de l’Administration de

l’Enregistrement

et

des

Domaines,

suivant

jugement

commercial

n°

2018TALCH02/01913/2016 (faillite n° 1093/2018) du 14.12.2018 rendu par la IIème

chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,

1. Banqueroute simple

1) depuis le 17.06.2018, après l’écoulement du délai d’un mois à partir de la cessation

des paiements fixé au 17.05.2018 date d’une contrainte rendue exécutoire par

l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines pour un montant de

10.767,83€, au greffe du Tribunal de Commerce de et à Luxembourg,

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de

commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal,

de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOCIETE1.)

S.àr.l. dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ;

2) depuis le 01.02.2017, date de sa nomination en tant que gérant, au siège de la

société SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE2.),

principalement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir

tenu pour la société SOCIETE1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8

de du Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi

du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de

Commerce (actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre

2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

3)

depuis le 18.01.2019, à l’étude de Maître Felix MGBEKONYE, établie à

ADRESSE5.),

en infraction à l’article 576 du Code de commerce, puni des peines comminées à

l’article 489 du Code pénal,

de ne pas s’être rendus, sans empêchement légitime, à la convocation du curateur qui

leur avait été envoyée via courriers recommandé du 04.01.2019, adressée par le

curateur Maître Felix MGBEKONYE à PERSONNE1.) à l’adresse ADRESSE12.),

L-ADRESSE13.), avec le contenu suivant :

« […] je vous invite à une entrevue pour recueillir des informations nécessaires à la

gestion de cette faillite, le mardi 15 janvier 2019 à 14.00 heures en mon cabinet sis :

Etude Felix MGBEKONYE

5, rue C.M. SPOO

L-ADRESSE14.)

GSM NUMERO2.)

La présente vaut convocation. »

2. Défaut de publication de bilans

depuis le 1er août 2018, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 1500-2 (anciennement 163) de la loi modifiée du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales,

de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et le comptes de profits

et pertes de l’année 2017 relatif à la société SOCIETE1.) S.àr.l. »

Quant aux peines

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours

réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

Ces faits sont encore en concours réel avec l’infraction de défaut de publication des

comptes annuels.

En application de l’article 60 du code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule

prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois

pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

Aux termes de l’article 489 du code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le code de

commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une

peine d’emprisonnement de 1 mois à 2 ans.

Le défaut de publication des inventaires, bilans et comptes de profits et pertes est

sanctionné par l’article 1500-2 (anciennement 163) de la loi modifiée du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales d’une amende de 500 à 25.000 euros.

La peine la plus forte est dès lors celle comminée pour l’infraction de banqueroute

simple.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne PERSONNE2.) à une peine

d’emprisonnement de 6 mois et à une amende de 1.500 euros, qui tient compte de ses

revenus disponibles.

Vu qu’PERSONNE2.) n’a pas encore subi de condamnation à une peine privative de

liberté, il n’est pas indigne de la clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir la

peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre du sursis intégral.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne PERSONNE1.) à une peine

d’emprisonnement de 6 mois et à une amende de 1.500 euros.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard du prévenu PERSONNE1.) et

contradictoirement à l’égard du prévenu PERSONNE2.), le représentant du Ministère

Public entendu en ses réquisitions, PERSONNE2.) et son mandataire entendus en leurs

explications et moyens de défense, le prévenu PERSONNE2.) ayant eu la parole en

dernier,

-

quant à PERSONNE2.)

acquitte PERSONNE2.) de l’infraction non établie à sa charge ;

condamne

PERSONNE2.)

du chef des infractions retenues à une

peine

d’emprisonnement de six (6) mois, à une amende de mille cinq cents (1.500) euros

ainsi qu’aux frais de la poursuite pénale, ces frais liquidés à 37,57 euros ;

fixe la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quinze (15) jours ;

dit qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement

prononcée à l'encontre de PERSONNE2.) ;

avertit PERSONNE2.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent

jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à

une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit

commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible

avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes

de l’article 56 al. 2 du code pénal ;

-

quant à PERSONNE1.)

acquitte PERSONNE1.) de l’infraction non établie à sa charge ;

condamne

PERSONNE1.)

du chef des infractions retenues

à une

peine

d’emprisonnement de six (6) mois, à une amende de mille cinq cents (1.500) euros

ainsi qu’aux frais de la poursuite pénale, ces frais liquidés à 37,57 euros ;

fixe la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quinze (15) jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 60 et 489 du Code pénal, des

articles 2, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627,

628 et 628-1 du Code de procédure pénale, des articles 440, 574 et 577 du Code de

commerce et de l’article 1500-2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les

sociétés commerciales, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Frédéric GRUHLKE, premier

juge, et Paul ELZ, premier juge, et prononcé par le vice-président en audience

publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Manon WIES,

premier substitut du Procureur d’Etat, et de Maïté LOOS, greffier, qui, à l’exception

de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.