Court dismisses plaintiff's damages claim against investment fund manager and custodian bank for alleged fault.

Jugement civil n° 2024TALCH08/00065

Audience publique du mercredi, 20 mars 2024.

Numéro du rôle : 180.785

Composition :

Sandra ALVES ROUSSADO, vice-présidente,

Hannes WESTENDORF, juge,

Fakrul PATWARY, premier juge,

Guy BONIFAS, greffier.

ENTRE

PERSONNE1.), sans état connu, demeurant à D-ADRESSE1.), sinon demeurant à c/o

GROUPE1.) MANAGEMENT SYSTEMS, D-ADRESSE2.),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant Laura

GEIGER, en remplacement de l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du

30 novembre 2015,

comparaissant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

ET

1) la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

n° B NUMERO1.),

agissant comme ayant-cause de

la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

n° B NUMERO2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en

fonctions,

2)

la société anonyme de droit allemand SOCIETE3.) AG, ADRESSE4.) (anciennement

SOCIETE4.) AG, ADRESSE4.)), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE3.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B

NUMERO3.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

anciennement la société en commandite par actions de droit allemand SOCIETE4.)

KGAA, établie et ayant son siège social à D-ADRESSE5.), inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Frankfurt am Main sous le n° HRB NUMERO4.),

représentée par son associé commandité,

parties défenderesses aux fins du prédit exploit GEIGER,

ayant comparu initialement par Maître Pierre ELVINGER, avocat, ensuite par la société

ELVINGER HOSS PRUSSEN, représentée par Maître Pierre ELVINGER, avocat, et

comparaissant actuellement par la société LUTHER S.A., représentée par Maître Robert

GOEREND, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________

LE TRIBUNAL

1. Objet du litige

Le 4 août 2008, PERSONNE1.), PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.),

PERSONNE5.) et PERSONNE6.) (ci-après les « consorts GROUPE1.) ») ont acquis

691,228 parts d’une valeur de 7.000.000.- euros dans un fonds d’investissement

spécialisé SOCIETE5.) (NUMERO5.)) (ci-après le « FONDS ») qui est soumis à la loi

du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissements spécialisés.

Ce fonds a été créé par la société anonyme SOCIETE2.) S.A. (ci-après « SOCIETE2.)

») qui agissait aussi comme société de gestion du FONDS. La société anonyme de droit

allemand SOCIETE4.) AG, ADRESSE4.), (ci-après « SOCIETE4.) ») agissait comme

banque dépositaire, agent de transfert et de tenue de registre.

PERSONNE1.) demande à être indemnisé de pertes subies en raison des prétendus

agissements fautifs commis par SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

2. Procédure

Par exploit d’huissier de justice du 30 novembre 2015, PERSONNE1.), comparaissant

par Maître Pierre REUTER, a fait donner assignation à SOCIETE2.) et à SOCIETE4.)

à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de ce siège.

Maître Pierre ELVINGER s’est constitué pour SOCIETE2.) et SOCIETE4.) en date du

15 décembre 2015.

L’affaire a été inscrite sous le numéroNUMERO6.) du rôle. Elle a été soumise à

l’instruction de la 8e section.

Par constitution de nouvel avocat à la Cour du 18 janvier 2017, la société ELVINGER

HOSS PRUSSEN, représentée par Maître Pierre ELVINGER, avocat, s’est constituée

pour SOCIETE2.) et SOCIETE4.), en remplacement de Maître Pierre ELVINGER.

Par conclusions du 15 mars 2018, la société anonyme SOCIETE1.) S.A. (ci-après «

SOCIETE1.) ») et SOCIETE4.) déclarent que SOCIETE2.) a fusionné avec la société

SOCIETE6.) S.àr.l. pour créer la nouvelle société SOCIETE1.) et que cette dernière

poursuit l’instance en lieu et place de SOCIETE2.).

Par constitution de nouvel avocat à la Cour du 18 février 2019, la société LUTHER S.A.,

représentée par Maître Marie SINNIGER, avocat, s’est constituée pour SOCIETE1.) et

SOCIETE4.), en remplacement de la société ELVINGER HOSS PRUSSEN,

représentée par Maître Pierre ELVINGER, avocat.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 22 décembre 2021 et l’affaire a été

renvoyée pour plaidoiries à l’audience du 23 mars 2022 pour prise en délibéré selon les

modalités déterminées par la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation

temporaire de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale.

Les mandataires des parties ont été informés par la même ordonnance de la composition

du tribunal. Ils ont sollicité à plaider oralement.

Maître Robert GOEREND, en remplacement de Maître Marie SINNIGER, et Maître

Pierre REUTER ont été entendus en leurs plaidoiries lors de l’audience du 23 mars 2022

et ont procédé au dépôt de leurs fardes de procédure au greffe du Tribunal.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 23 mars 2022 par le président de

chambre.

Par jugement n° 2022TALCH08/00104 du 8 juin 2022, le tribunal a dit irrecevable

l’action de PERSONNE1.) à l’égard de la société anonyme de droit allemand

SOCIETE4.) AG, ADRESSE4.), avant tout autre progrès en cause, a prononcé, en

application de l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, la révocation de

l’ordonnance de clôture afin de permettre à PERSONNE1.), la société anonyme

SOCIETE1.) S.A. et la société anonyme de droit allemand SOCIETE4.) AG,

ADRESSE4.), de verser les courriers du 28 août 2015 et du 27 octobre 2015, par lesquels

cette dernière et la société anonyme SOCIETE2.) S.A. auraient temporairement renoncé

à la prescription et d’adapter en conséquence leurs moyens et prétentions, a sursis à

statuer pour le surplus.

Les parties ont versé ces courriers et ont conclu de part et d’autre.

Par conclusions du 15 septembre 2022, SOCIETE1.) et SOCIETE4.) déclarent que cette

dernière a changé sa dénomination sociale en SOCIETE3.) AG, ADRESSE4.) (ci-après

« SOCIETE3.)»).

Par constitution de nouvel avocat à la Cour du 22 septembre 2022, la société LUTHER

S.A., représentée par Maître Robert GOEREND, avocat, s’est constitué pour

SOCIETE1.) et SOCIETE3.), en remplacement de la société LUTHER S.A., représentée

par Maître Marie SINNIGER, avocat.

L’instruction a de nouveau été clôturée par voie d’ordonnance du 6 novembre 2023 et

l’affaire a été renvoyée à l’audience du 10 janvier 2024 pour prise en délibéré. L’affaire

a été prise en délibéré à cette audience.

3. Prétentions et moyens des parties

En vue d’en faciliter la lecture, ce jugement reprend les prétentions antérieures au

jugement n° 2022TALCH08/00104 du 8 juin 2022.

3.1. PERSONNE1.)

Principalement, PERSONNE1.) demande à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient

condamnés solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, sur la base de la

responsabilité contractuelle à réparer les dommages subis en raison des décisions

d’investissement non conformes au contrat et en raison des fausses informations.

Subsidiairement, PERSONNE1.) demande à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient

condamnés solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, sur la base de la

théorie du mandat apparent à réparer les dommages subis en raison des décisions

d’investissement non conformes au contrat et en raison des fausses informations.

Plus subsidiairement, PERSONNE1.) demande à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.)

soient condamnés solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, sur la base

de la responsabilité délictuelle à réparer les dommages subis en raison des décisions

d’investissement non conformes au contrat et en raison des fausses informations.

Il demande principalement à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient condamnés

solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer contre restitution

des 691,228 parts du FONDS la somme de 7.000.000.- euros augmenté des bénéfices

perdus de 3% par année à partir du 20 août 2007 jusqu’à la signification (montant des

bénéfices perdus actualisé à 2.917.048,30.- euros par conclusions du 17 août 2020), ou

tout autre montant, même supérieur, reconnu par le tribunal ou par une expertise, majoré

des intérêts légaux en application des articles 12 et 15-1 de la loi modifiée du 18 avril

2004 à partir du 20 août 2007, date de la souscription, jusqu’à la signification de

l’assignation, sinon à partir de la demande en justice, sinon à partir de la date du

jugement, à chaque fois jusqu’à solde, sachant qu’il demande que le taux d’intérêt soit

automatiquement majoré de trois points à partir du troisième mois qui suit la date du

jugement.

Il demande subsidiairement à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient condamnés

solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer en réparation de

son dommage la somme de 4.888.989,69.- euros (au 27 novembre 2015), ou tout autre

montant, même supérieur, reconnu par le tribunal ou par une expertise, majoré des

intérêts légaux en application des articles 12 et 15-1 de la loi modifiée du 18 avril 2004

à partir du 20 août 2007, date de la souscription, sinon à partir de la demande en justice,

sinon à partir de la date du jugement, à chaque fois jusqu’à solde, sachant qu’il demande

que le taux d’intérêt soit automatiquement majoré de trois points à partir du troisième

mois qui suit la date du jugement, et qu’il se réserve de majorer le montant de sa

demande en cours de procédure et de demander la réparation des dommages subis à

partir du 27 novembre 2015.

Il demande enfin à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient condamnés solidairement,

sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer contre restitution des 691,228

parts du FONDS des dommages-intérêts d’un montant à déterminer, majoré des intérêts

légaux en application des articles 12 et 15-1 de la loi modifiée du 18 avril 2004 à partir

du 20 août 2007, date de la souscription, jusqu’à la signification de l’assignation, sinon

à partir de la demande en justice, sinon à partir de la date du jugement, à chaque fois

jusqu’à solde, sachant qu’il demande que le taux d’intérêt soit automatiquement majoré

de trois points à partir du troisième mois qui suit la date du jugement.

Il demande en outre à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient condamnés à lui payer

une indemnité de procédure de 10.000.- euros (montant augmenté à 50.000.- euros par

conclusions du 17 août 2020) sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile et à payer tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit

de Maître Pierre REUTER, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

Il demande enfin l’exécution provisoire du jugement nonobstant opposition ou appel et

sans caution et de lui donner acte qu’il est prêt à donner caution si le tribunal estimait

ceci nécessaire.

À

l’appui de sa demande,

PERSONNE1.)

fait valoir que

SOCIETE7.)

et

PERSONNE7.), en leur fonction de conseiller en investissement, auraient soumis des

conseils d’investissement à SOCIETE2.) que cette dernière aurait suivi sans procéder à

des vérifications ou investigations qui s’imposaient, ce qui serait confirmé par le

témoignage de PERSONNE7.). SOCIETE2.) n’aurait pas procédé aux contrôles qui

s’imposaient en vertu de sa fonction de société de gestion et n’aurait pas pris les

décisions d’investissements de manière indépendante, mais aurait simplement suivi les

propositions de SOCIETE7.) et PERSONNE7.) ce qui résulterait aussi du jugement du

Landgericht München du 8 juillet 2017.

SOCIETE2.) aurait transmis tous les jours un état des avoirs (« Net-Asset-Value Liste

») à SOCIETE7.) et à PERSONNE7.). SOCIETE2.) n’aurait donc, contrairement aux

informations contenues dans le prospectus et le règlement administratif, pas pris des

décisions d’investissement autonomes, mais aurait simplement repris les propositions

du conseil en investissement sans contrôle et examen préalables. SOCIETE2.) n’aurait

de fait pas exercé son rôle de société de gestion et aurait ainsi violé ses obligations

contractuelles et serait seule responsable des décisions d’investissement prises par

SOCIETE7.) et PERSONNE7.) qui n’auraient été que conseiller en investissement.

Les arguments soulevés par SOCIETE1.) et SOCIETE3.) ne prouveraient d’ailleurs pas

que SOCIETE2.) aurait effectivement, et avec le soin nécessaire, vérifié les propositions

de SOCIETE7.) et PERSONNE7.). Selon le témoignage de PERSONNE7.) il n’y aurait

jamais eu d’entrevues entre SOCIETE2.) et SOCIETE7.) et PERSONNE7.).

SOCIETE2.) aurait aussi agi en violation de la politique d’investissement prévue par

l’article 4 du prospectus et aurait ainsi engagé sa responsabilité résultant de

l’inexécution de ses obligations ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Il est

précisé que dans le cadre d’un fonds d’investissement spécialisé, le réviseur

d’entreprises n’aurait pas l’obligation de vérifier si la politique d’investissement avait

été respectée.

Le portefeuille du fonds n’aurait pas été adapté à la finalité de l’évolution durable du

patrimoine investi qui aurait été définie par le prospectus. Il ne se serait donc pas agi

d’un fonds d’investissement hautement spéculatif. Or, le fonds aurait contenu des titres

non cotés. Il y aurait eu de la spéculation basée sur des titres dérivés qui auraient eu une

forte influence négative sur la valeur du fonds.

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) admettraient même que la politique d’investissement et les

limitations prévues n’auraient pas été respectées, mais tenteraient de justifier cela par

des arguments irréalistes.

Il résulterait aussi d’une expertise SOCIETE8.) que la finalité de la politique

d’investissement définie par le prospectus, consistant en une augmentation constante et

stable de la valeur (« Anstreben möglichst kontinuierlicher Wertsteigerungen » et «

Erwirtschaftung absoluter, möglichst schwankungsarmer Anlageergebnisse ») n’aurait

pas été respectée. La « Turnover Rate » du FONDS serait en contradiction flagrante

avec cette finalité.

Il résulterait aussi de la même expertise SOCIETE8.) que si la finalité de la politique

d’investissement définie par le prospectus, consistant en une augmentation constante et

stable de la valeur avait été respectée, la valeur du portefeuille du FONDS aurait

augmenté au 20 octobre 2016 de 2.917.048,30.- euros, soit une valeur totale du

portefeuille de 9.917.048,30.- euros.

Il n’y aurait pas eu la moindre raison de ne pas respecter ces limitations, dont le respect

par la société de gestion correspondrait à une obligation légale au sens de la loi du 13

février 2007.

PERSONNE1.) demande de faire acter qu’il n’aurait jamais été d’accord à ce que

l’investissement dans SOCIETE9.) AG, SOCIETE10.) Corp. et SOCIETE11.) GmbH

eût été conforme à la politique d’investissement du FONDS.

Le FONDS aurait compris des titres non cotés pour une proportion supérieure à la limite

de 20% prévue par le prospectus. Il y aurait lieu de noter que ni le cabinet d’audit, ni la

CSSF, ni un autre organe n’aurait vérifié si la politique d’investissement aurait été

respectée. Le dépassement des limitations ne serait pas contesté, SOCIETE2.) et

SOCIETE3.) ne faisant que valoir que ce dépassement ne serait pas volontaire et ne

pourrait pas engager leur responsabilité.

Ces décisions qui auraient été prises en violation de la politique et des limitations

d’investissement auraient eu pour conséquence des pertes importantes de valeur du

fonds.

De même, PERSONNE7.) et SOCIETE7.) auraient communiqué pendant des années

des fausses informations sur l’évolution du FONDS à PERSONNE1.) qui n’aurait

jamais eu de contact avec la société de gestion et la banque de dépôt. Dans la mesure où

il soumet ces informations au tribunal, il serait aussi clair qu’il les aurait nécessairement

reçues, ce qui serait confirmé par le témoignage de PERSONNE7.).

PERSONNE1.) nie formellement avoir reçu des informations de la part de SOCIETE2.)

entre 2007 et 2014, qui n’apporterait pas la moindre preuve qu’il les aurait reçues. Il n’y

aurait pas eu de communication directe entre PERSONNE1.) et SOCIETE2.) et/ou

SOCIETE4.).

Or,

SOCIETE2.)

aurait

dû

communiquer

directement

avec

PERSONNE1.) lorsque le FONDS enregistrait des pertes substantielles.

Il conteste avoir signé le document intitulé « Vermögensstatus » du 29 octobre 2012 qui

aurait été imprimé sur papier à en-tête de SOCIETE7.) et qui contiendrait une signature

scannée ou copiée de PERSONNE1.). Il nie formellement que ce document soit

authentique et fait valoir qu’il s’agirait d’un faux qui devrait être soumis à la procédure

des articles 289 et suivants du Nouveau Code de procédure civile. En particulier,

PERSONNE1.) aurait demandé dans ses conclusions à ce que SOCIETE1.) et

SOCIETE3.) indiquent quand et de la part de qui elles auraient reçu ces informations

sur le patrimoine de PERSONNE1.), mais elles n’auraient pas répondu à ces questions

importantes.

Il n’y aurait pas non plus eu de raison de douter des informations reçues de la part de

PERSONNE7.) et SOCIETE7.) qui auraient eu une cohérence interne et qui auraient été

relatives à des opérations en cours, de telle manière qu’il n’y aurait pas eu lieu de douter

de leur véracité.

Le fait qu’il n’aurait pas vérifié que ces informations correspondraient à la vérité serait

par ailleurs excusable dans la mesure où il se serait fié à ces informations issues d’une

personne agissant en vertu d’un mandat apparent.

Le fait que les investisseurs du FONDS auraient été trompés par PERSONNE7.) et

SOCIETE7.) n’aurait été révélé qu’en 2014 lorsque l’un des investisseurs aurait vendu

sa participation à un tiers et lorsque ce dernier aurait demandé la communication des

rapports annuels de la part de SOCIETE2.) et SOCIETE3.). Il n’en aurait pas eu

connaissance avant 2014, ce qui résulterait clairement du jugement du Landgericht

München du 8 juillet 2017. Le fait que les investisseurs auraient été conscients des pertes

subies à la suite de la crise financière de 2007 ne changerait en rien qu’ils ont été trompés

entre 2010 et 2014.

De même, après la crise, PERSONNE7.) aurait raté la reprise économique et n’aurait

pas suivi une politique d’investissement prudente, mais aurait investi dans des produits

hautement spéculatifs pour rattraper le retard subi, ce que SOCIETE2.) et SOCIETE3.)

n’auraient pas empêché. Ces dernières admettraient d’ailleurs dans leurs conclusions

que PERSONNE7.) et SOCIETE7.) auraient défini la politique d’investissement et non

pas la société de gestion SOCIETE2.) et PERSONNE1.) demande à ce que cette

affirmation soit actée.

PERSONNE7.) aurait été condamné à une peine d’emprisonnement par jugement du

Landgericht München du 8 juillet 2017 du chef de « Untreue ». Il résulterait de ce

jugement qu’il aurait trompé les investisseurs à partir de 2010 sur l’évolution de la

valeur du FONDS.

SOCIETE2.) et SOCIETE3.) auraient agi en violation de leurs obligations de soins et

d’information en laissant

PERSONNE7.)

et

SOCIETE7.)

s’occuper

de toute

communication avec PERSONNE1.) et ce sans le moindre contrôle de leur part. Si

SOCIETE2.)

et

SOCIETE3.)

avaient respecté leurs obligations de soins et

d’information, PERSONNE1.) se serait rendu compte de la mauvaise évolution du

FONDS et aurait pu réagir plus tôt en vue d’éviter des pertes financières.

PERSONNE1.) précise aussi que PERSONNE7.) et SOCIETE7.) n’ont pas eu pour

fonction de gérer son patrimoine pendant la durée de l’engagement de PERSONNE7.)

auprès de SOCIETE12.).

Subsidiairement, PERSONNE1.) fait valoir que PERSONNE7.) et SOCIETE7.)

auraient agi en vertu d’un mandat apparent de la part de SOCIETE2.) en vue de lui

soumettre des propositions d’investissement dans le cadre de la gestion de patrimoine,

sans que PERSONNE7.) n’ait jamais été le gestionnaire de son patrimoine et sans qu’il

n’y ait jamais eu un contrat de gestion de patrimoine entre lui et ce dernier. Les décisions

d’investissement lieraient donc SOCIETE2.) à l’égard de PERSONNE1.), et

SOCIETE2.) serait responsable des pertes subies par ce dernier.

Le même raisonnement serait applicable aux informations transmises par

PERSONNE7.) et SOCIETE7.) à PERSONNE1.).

En ce qui concerne les dommages-intérêts, PERSONNE1.) fait valoir qu’en raison des

fautes de SOCIETE2.), il aurait perdu 5.161.084,68.- euros à la date du 12 octobre 2015.

En vertu d’« Abtretungserklärungen » datées au 6 janvier 2015, tous les droits relatifs

aux participations dans le FONDS des membres de la famille de PERSONNE1.) auraient

été cédées à ce dernier. Il en résulterait que ce dernier avait le droit d’agir à la date de

l’assignation, soit le 30 novembre 2015, en vertu de ces « Abtretungen » sur la base de

tous les droits des membres de sa famille. Ces « Abtretungsvereinbarungen » seraient

conformes au droit allemand, ce qui serait confirmé par un avis juridique d’un avocat

allemand, et SOCIETE1.) et SOCIETE3.) ne produiraient pas de moyens qui

démontreraient le contraire.

L’action à l’égard de SOCIETE3.) serait recevable parce qu’au plus tard avec

l’assignation du 30 novembre 2015, SOCIETE3.) aurait été formellement mise au

courant des revendications de PERSONNE1.) à l’égard de la société de gestion et aurait

été mise en demeure d’agir.

La prescription invoquée par SOCIETE2.) et SOCIETE3.) ne s’appliquerait pas parce

que ces dernières y auraient renoncé par courriers du 28 août 2015 et du 27 octobre

2015. Cette renonciation serait générale et non limitée dans le temps et couvrirait donc

aussi les créances nées avant le 28 août 2010. De même, la prescription n’aurait pas pu

courir avant 2014, année pendant laquelle PERSONNE1.) aurait eu connaissance du

comportement fautif de PERSONNE7.) et SOCIETE7.), parce qu’il n’aurait pas eu

connaissance de ces informations avant et n’aurait donc pas pu agir.

PERSONNE1.) conteste que la perte de valeur du FONDS serait une conséquence de la

crise économique de 2007 et soutient que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’apporteraient

pas de preuve de leur affirmation.

PERSONNE1.) conteste aussi avoir commis la moindre faute dans la mesure où il

n’aurait jamais reçu la moindre information de la part de SOCIETE2.) et que toute la

communication aurait été effectuée par l’intermédiaire de

PERSONNE7.)

et

SOCIETE7.). Il n’aurait donc pas pu savoir qu’il était trompé.

PERSONNE1.) aurait mis en gage sa participation dans le FONDS le 2 mars 2012, mais

à ce moment, il n’aurait pas eu connaissance de la valeur de celle-ci.

Il conteste aussi avoir reçu les informations de la part de SOCIETE12.) les 6 juillet 2010

et 31 août 2011.

Il n’aurait pas signé les « Vermögensaufstellungen » des 25 juin 2010 et 29 octobre

2012. Il conteste par ailleurs l’authenticité de la signature dont serait revêtue la «

Vermögensaufstellung » du 29 octobre 2012 et demande l’application de la procédure

de l’article 289 du Nouveau Code de procédure civile. PERSONNE1.) fait en outre

valoir que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’indiqueraient pas la source de ces documents

et le contexte dans lequel elles auraient reçu ces « Vermögensaufstellungen ». Il prétend

aussi que si SOCIETE1.) et SOCIETE3.) avaient déjà été en possession de ces

documents à leurs dates respectives, elles auraient dû se rendre compte des tromperies

dès 2010, si elles avaient exécuté leurs obligations correctement.

Si les parts d’PERSONNE2.) dans le FONDS avaient été rachetées en 2013, ni cette

dernière ni PERSONNE1.) n’en auraient eu connaissance avant 2016. Il suppose que

PERSONNE7.) aurait initié ce rachat sans l’en informer.

Il ne résulterait enfin pas de l’article 55 de la loi du 13 février 2007 que le réviseur

d’entreprises aurait l’obligation d’examiner si la politique d’investissement aurait été

suivie. Il en résulterait seulement que s’il obtenait connaissance que cette politique

n’était pas suivie, il devrait le signaler. Le réviseur d’entreprises n’aurait donc en

l’espèce pas examiné activement cet aspect.

L’expert mandaté par SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’identifierait que de prétendues

incohérences du rapport d’SOCIETE8.) sans cependant prendre position sur les

investissements faits par le FONDS. Il en résulterait clairement que les règles

d’investissement n’auraient pas été respectées.

Postérieurement au jugement n° 2022TALCH08/00104 du 8 juin 2022, PERSONNE1.)

fait valoir que le délai de prescription de droit commun de dix ans issu de l’article 189

du Code de commerce serait applicable. Ce délai serait d’ordre public et le délai de cinq

ans prévu à l’article 16 du prospectus ne pourrait pas s’appliquer.

La clause aurait aussi pour conséquence de désavantager unilatéralement la partie faible

et serait ainsi abusive.

Le terme de Forderung utilisé dans l’article 16 du prospectus serait à traduire par

demande ou réclamation.

La Forderung ne naîtrait ainsi qu’une fois qu’elle aurait fait l’objet d’une réclamation

et cette dernière ne serait intervenue que le 3 juin 2015, de telle manière que la

prescription ne pourrait courir qu’à partir de cette date.

La clause serait claire et n’aurait pas besoin d’interprétation, de telle manière que les

règles d’interprétation du Code civil ne seraient pas applicables.

De même, PERSONNE1.) aurait été trompé pendant des années par PERSONNE7.) et

il n’aurait eu connaissance des agissements qu’en 2014, la prescription n’aurait donc

pas pu courir antérieurement. En effet, il n’aurait pas eu connaissance de l’évolution

réelle de la valeur du FONDS. Toutes les informations y relatives lui auraient été

transmises par PERSONNE7.)/SOCIETE7.) et il n’aurait pas existé pas d’échanges avec

les parties défenderesses. Si ces dernières avaient exécuté leurs obligations,

PERSONNE1.) aurait pu agir plus tôt.

Il y aurait eu une fraude de la part de PERSONNE7.) ce qui résulterait du jugement du

Landgericht München. Ce dernier aurait trompé PERSONNE1.) à propos de l’évolution

de la valeur du FONDS et il y aurait lieu de tenir compte de l’adage fraus omnia

corrumpit.

Il y aurait aussi lieu de tenir compte de la maxime contra non valentem agere non currit

praescriptio. La fraude de la part de PERSONNE7.) pourrait être considérée comme un

événement de force majeure.

Enfin, seule une partie agissant de bonne foi pourrait invoquer la prescription. En

particulier, il ne faudrait pas que la partie invoquant la prescription soit responsable du

fait que l’autre partie n’ait pas pu agir plus tôt. Les parties défenderesses seraient en

partie responsables du fait que les agissements de PERSONNE7.) n’auraient pas été

découverts plus tôt. La prescription serait invoquée par les parties défenderesses agissant

de mauvaise foi.

La prescription partielle relative aux opérations antérieures au 28 août 2010 ne serait

donc pas acquise.

3.2. SOCIETE1.) et SOCIETE3.)

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) se rapportent à prudence de justice quant aux effets

juridiques attachés aux « Abtretungserklärungen » soumises au droit allemand datées au

6 janvier 2015, mais signifiées aux parties défenderesses le 21 juillet 2017. Elles

demandent à ce que PERSONNE1.) verse un avis juridique de droit allemand sur la

validité de ces cessions et leurs conséquences au regard du droit allemand et de la

procédure introduite au Luxembourg. En l’absence de précisions quant à ce sujet, il ne

serait pas démontré que PERSONNE1.) aurait qualité à agir au nom et pour le compte

d’investisseurs autres que lui-même.

Le droit de critiquer les opérations accomplies par SOCIETE2.) et SOCIETE3.) serait

prescrit en ce qui concerne les opérations accomplies avant le 28 août 2010. En effet, en

vertu de l’article 16 du prospectus, les créances des investisseurs se prescriraient dans

un délai de 5 ans à partir de leur fait générateur. Par lettre du 28 août 2015, SOCIETE3.)

et

SOCIETE2.)

auraient renoncé à invoquer le bénéfice de la prescription

temporairement jusqu’au 30 octobre 2015, sous condition que les droits concernés ne

seraient pas prescrits au 28 août 2015. SOCIETE2.) n’aurait jamais indiqué renoncer à

la prescription concernant l’intégralité de ses opérations de gestion. PERSONNE1.)

aurait la charge de la preuve pour ce qui est de l’étendue générale de cette renonciation.

De même, la prescription n’aurait pas fait l’objet d’une interruption ou d’une

suspension.

L’action de PERSONNE1.) serait partiellement irrecevable parce qu’il aurait acquiescé

à certaines opérations de gestion du FONDS, en particulier relatives à l’investissement

dans SOCIETE9.) AG, SOCIETE10.) Corp. et SOCIETE11.) GmbH et certains produits

dérivés, ce qui résulterait de la « Anlageliste » du 31 juillet 2008 (liste versée par

PERSONNE1.)). Il n’aurait d’ailleurs jamais contesté la composition du portefeuille

avant 2015 et aurait eu connaissance dès 2010 de la forte dévalorisation du portefeuille.

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) invoquent l’irrecevabilité, sinon le caractère non fondé de

l’action dirigée contre la banque dépositaire SOCIETE3.). PERSONNE1.) ne verserait

aucune pièce démontrant qu’avant d’introduire son action en justice, il aurait sommé

SOCIETE2.) d’agir contre SOCIETE3.), de sorte que l’action dirigée contre

SOCIETE3.) serait irrecevable. L’assignation ne pourrait pas pallier ce défaut de

notification parce qu’il s’agirait d’une condition légale devant être remplie au préalable

pour pouvoir assigner la banque dépositaire.

Si l’action était recevable, elle serait non fondée, parce que l’assignation ne contiendrait

aucun reproche à l’égard de SOCIETE3.) et parce que cette dernière n’aurait commis

aucun manquement dans l’exercice de ses fonctions.

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) invoquent l’irrecevabilité, sinon le caractère non fondé de

l’action dirigée contre SOCIETE2.).

SOCIETE2.) n’aurait pas commis de faute de gestion et PERSONNE1.) ne démontrerait

pas en quoi les décisions d’investissement auraient été contraires à l’article 4 du

règlement de gestion. SOCIETE1.) conteste aussi qu’elle n’aurait pas géré le fonds et

qu’elle aurait aveuglement suivi les propositions de PERSONNE7.) et SOCIETE7.). Il

n’existerait pas de règle en droit luxembourgeois qui interdirait à la société de gestion

d’un fonds d’investissement spécialisé de suivre sans délai les propositions d’un conseil

en investissement. PERSONNE1.) qui aurait la charge de la preuve, ne prouverait pas

que SOCIETE2.) n’aurait pas géré le FONDS ou aurait commis des fautes dans la

gestion du FONDS.

De même, la gestion aurait été conforme au prospectus, au règlement de gestion et à la

politique d’investissement du FONDS. La gestion de portefeuille qui correspondrait à

une obligation de moyens, serait à apprécier de manière globale et les pertes, même

substantielles, ne constitueraient pas un élément suffisant pour démontrer une faute dans

le chef du gestionnaire dont la charge de la preuve incomberait à l’investisseur. Le fonds

n’aurait d’ailleurs pas toujours fait des pertes. De même, les investissements critiqués

auraient été en ligne avec les limites d’investissement prévues. Toute prétendue

violation des limites d’investissement n’aurait pas été intentionnelle et n’aurait pas été

relevée par la CSSF ou le réviseur d’entreprises. En effet, en vertu de l’article 55 de la

loi du 13 février 2007, le réviseur d’entreprises agréé aurait eu l’obligation de notifier

les violations avérées relatives à la stratégie d’investissement, mais aucune violation

n’aurait été signalée.

Les décisions d’achat et de vente de SOCIETE2.) et les résultats relevés dans les

rapports annuels n’auraient jamais suscité de commentaires de la part du réviseur

d’entreprise agréé.

La gestion aurait donc été conforme au règlement de gestion et au prospectus et

l’existence de pertes n’établirait pas de faute de la part de SOCIETE2.).

Il n’y aurait eu qu’une seule fois un dépassement ponctuel des limitations prévues,

dépassement involontaire, « passif », ce qui constituerait le seul argument précis de la

part de PERSONNE1.). Pour le surplus, ce dernier ne ferait état que de critiques

génériques non concrètes.

SOCIETE2.) aurait toujours rempli ses obligations d’information. Il n’existerait

d’ailleurs aucune obligation légale ou conventionnelle imposant à SOCIETE2.) de

communiquer les informations relatives au FONDS directement à PERSONNE1.) et de

prendre spécialement contact avec lui. De même, le gérant d’un fonds d’investissement

n’aurait pas d’obligation d’informer voire de conseiller ses investisseurs sur les

différents investissements qu’il aurait l’intention d’effectuer.

PERSONNE1.) aurait été informé à plusieurs reprises de la valorisation du fonds ou du

moins du fait que le fonds aurait enregistré des pertes. Il y aurait ainsi eu de nombreux

éléments qui auraient dû l’amener à douter des informations reçues de la part de

PERSONNE7.)

PERSONNE7.) et SOCIETE7.). Le fait que ces derniers aient commis des fautes dans

l’exécution du mandat de PERSONNE1.) qui leur aurait témoigné une confiance

aveugle, ne saurait dégénérer en faute imputable à SOCIETE2.). Le bon de souscription

signé par PERSONNE1.) confirmerait que ce dernier aurait été suffisamment informé

des risques liés au FONDS hautement spéculatif.

Il y aurait donc lieu de conclure que PERSONNE1.) aurait ratifié les opérations, ce

d’autant plus que les informations avaient été communiquées à SOCIETE7.) qui aurait

agi en tant que mandataire de PERSONNE1.) à partir de 2010 et surtout à partir de 2013.

Si PERSONNE7.) ou SOCIETE7.) ne lui avaient pas fait suivre les informations,

PERSONNE1.) en tant que mandant en serait seul responsable.

Il résulterait de l’article 13 du prospectus que les investisseurs du FONDS auraient pu

obtenir auprès de SOCIETE2.) les rapports de gestion annuels du FONDS et la

valorisation de leur participation sur simple demande, ce que PERSONNE1.) n’aurait

jamais fait.

SOCIETE1.) ne serait pas responsable des prétendues fautes commises et fausses

informations communiquées par PERSONNE7.) et SOCIETE7.). PERSONNE1.) ne

prouverait pas non plus avoir reçu de fausses informations de la part de ces derniers.

La théorie du mandat apparent ne pourrait pas s’appliquer au cas d’espèce, car les

circonstances étaient telles que PERSONNE1.) aurait dû vérifier l’étendue des pouvoirs

de PERSONNE7.) ou SOCIETE7.) qui auraient plutôt agi comme mandataires de ce

dernier.

Par ailleurs, le 5 juillet 2010, PERSONNE1.) aurait signé un contrat d’ouverture de

compte avec SOCIETE4.) qui aurait été contresigné par SOCIETE7.), et qui aurait prévu

un mandat de gestion au profit de SOCIETE7.) l’autorisant à gérer les avoirs de

PERSONNE1.) déposés auprès de SOCIETE4.). Ce contrat aurait aussi prévu que

SOCIETE4.) n’exercerait aucun contrôle sur SOCIETE7.) et n’encourrait aucune

responsabilité du fait de cette représentation de PERSONNE1.).

De même, le 31 janvier 2013, PERSONNE1.) aurait donné un mandat général à

PERSONNE7.) en sa qualité de président du conseil d’administration de SOCIETE7.)

aux fins de l’autoriser à le représenter dans le cadre de toute opération liée à la gestion

de sa participation dans le FONDS. Ce serait aussi pour cette raison que PERSONNE1.)

limiterait ses demandes aux années 2007 à 2013.

Plus généralement, SOCIETE1.) et SOCIETE3.) prétendent que PERSONNE7.) était le

gestionnaire de fortune de PERSONNE1.) qui serait seul responsable des défaillances

de son mandataire.

La demande encore plus subsidiaire basée sur la responsabilité délictuelle ne serait pas

fondée non plus en raison du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et

délictuelle. Lorsqu’il existerait un contrat, la responsabilité délictuelle serait exclue pour

toute faute se rapportant à ce contrat.

De même, le préjudice invoqué ne serait pas indemnisable parce qu’il ne présenterait

pas de lien de causalité avec la faute alléguée. Les pertes alléguées trouveraient leur

source dans la crise financière internationale de 2008 et dans les agissements frauduleux

de PERSONNE7.) et SOCIETE7.).

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) contestent aussi les montants réclamés en leur principe et

leur quantum et affirment que PERSONNE1.) ne pourrait pas simplement chiffrer son

dommage en affirmant qu’il aurait placé les montants investis avec un rendement moyen

de 3% par an.

Enfin, il résulterait de la jurisprudence française que la valeur liquidative d’un fonds

attribuée aux investisseurs à la liquidation de ce dernier correspondrait à l’indemnisation

du préjudice causé par la fermeture du fonds et le préjudice financier et le manque à

gagner invoqués par eux correspondraient à des pertes relevant du risque inhérent à tout

investissement boursier. Il y aurait donc lieu de retenir que PERSONNE1.), ainsi que

les membres de sa famille auraient déjà été indemnisés en touchant la valeur liquidative

de leurs parts.

PERSONNE1.) ne rapporterait donc pas la preuve d’un moindre manquement de la part

du SOCIETE1.) et/ou SOCIETE3.).

Si jamais la responsabilité de SOCIETE1.) et/ou SOCIETE3.) était retenue, il

conviendrait de tenir compte de la faute de PERSONNE1.) qui aurait agi avec une

légèreté blâmable.

Il résulterait du jugement du Landgericht München du 8 juillet 2017 que les investisseurs

dans le FONDS auraient initialement été à l’origine de l’investissement dans des

instruments dérivés et qu’ils auraient aussi eu connaissance de la perte de valeur du

fonds de 60% de la valorisation en raison de la crise financière de 2008. À la suite de la

perte substantielle due à l’investissement suggéré par les investisseurs, SOCIETE7.) et

PERSONNE7.) auraient ignoré les suggestions des investisseurs et choisi une politique

d’investissement plus prudente. Il serait ainsi faux d’affirmer que PERSONNE1.)

n’avait pas connaissance de l’évolution du fonds avant 2014 et que SOCIETE2.) aurait

violé les règles d’investissement du prospectus.

De même, il résulterait des affirmations mêmes de PERSONNE1.) que ce dernier avait

connaissance que les fichiers Excel lui communiqués par

SOCIETE7.)

et

PERSONNE7.) avaient comme auteur SOCIETE7.) AG.

PERSONNE1.) aurait mis en gage sa participation dans le FONDS le 2 mars 2012 en

évaluant la valeur des actifs gagés à 2.000.000.- euros. Il serait partant impossible qu’il

n’aurait pas eu au moins connaissance de la valeur approximative de cette dernière à ce

moment.

De même, le 6 juillet 2010, il aurait reçu un document confirmant son inscription dans

le registre des porteurs de parts et indiquant la valeur nette d’inventaire (NAV) de sa

participation correspondant à environ 2.224.079,22.- euros. Il aurait reçu une deuxième

attestation de propriété le 31 août 2011.

Il aurait aussi signé un document intitulé « Vermögensstatus » le 29 octobre 2012, et les

parts dans SOCIETE5.) SOCIETE5.) y figureraient pour une valeur de 1.000.000.-

euros. SOCIETE1.) et SOCIETE3.) prétendent que la signature sur ce document

correspondrait à celle apposée sur d’autres documents signés par PERSONNE1.).

À partir de 2011, la NAV aurait fait l’objet d’une publication sur le site internet de

SOCIETE2.).

PERSONNE2.) aurait aussi fait racheter 50 parts dans le FONDS le 2 août 2013.

Dans le rapport SOCIETE8.), l’examen du taux de rotation (« turnover rate ») serait non

pertinent parce qu’il ne serait pas possible de tirer des conclusions globales sur la base

d’un seul paramètre. Il ne serait d’ailleurs pas expliqué quel serait le lien entre le taux

de rotation et le prétendu non-respect de la politique d’investissement.

Le rapport suggérerait que l’utilisation d’options ne serait pas compatible avec les

objectifs d’investissement du FONDS en affirmant qu’il s’agirait d’un investissement à

haut risque. Il ne serait cependant pas établi que la politique d’investissement aurait été

trop risquée et il résulterait du jugement du Landgericht München du 8 juillet 2017 que

le FONDS serait resté à la traîne par rapport à la reprise économique générale des

marchés en raison de sa politique d’investissement trop prudente.

Le rapport n’indiquerait pas en quoi l’absence de renseignement des frais de transaction

serait contraire aux objectifs d’investissement du FONDS.

Enfin, les fonds choisis par SOCIETE8.) pour les comparer à la performance du FONDS

auraient été choisis de manière totalement arbitraire et les conclusions ne seraient pas

fiables à défaut d’une analyse de comparabilité des dix fonds retenus.

PERSONNE1.) resterait ainsi toujours en défaut d’établir la moindre faute dans le chef

de SOCIETE1.) et/ou SOCIETE3.).

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) offrent aussi de prouver par témoignage d’PERSONNE8.),

demeurant à D-ADRESSE6.), les faits suivants :

* le FONDS aurait été créé à la demande de SOCIETE7.) pour répondre à un cercle

restreint de clients, dont PERSONNE1.),

* la politique d’investissement aurait été déterminée d’un commun accord avec les

premiers investisseurs présumés, dont PERSONNE1.), et

* SOCIETE7.) n’aurait jamais agi en qualité de représentant de SOCIETE2.) et

SOCIETE3.) et n’aurait pas reçu de mandat pour le faire.

Elles demandent en outre à ce que PERSONNE1.) soit condamné à leur payer une

indemnité de procédure de 5.000.- euros, ou tout autre montant à déterminer ex aequo

et bono par le tribunal (montant augmenté à 10.000.- euros par conclusions du 7 juin

2019) sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et à payer

tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de la société LUTHER,

qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

Postérieurement au jugement n° 2022TALCH08/00104 du 8 juin 2022, PERSONNE9.)

font valoir qu’il résulterait des courriers des 28 août 2015 et du 27 octobre 2015 qu’il

n’y aurait suspension de la prescription à l’égard des demandes éventuelles de

PERSONNE1.) que sous la condition que cette prescription ne serait pas encore acquise.

L’intégralité de ses demandes serait donc irrecevable en ce qui concernerait les

opérations d’investissement et de gestion du FONDS intervenues avant le 28 août 2010,

dans la mesure où le prospectus du FONDS stipulerait que les créances des investisseurs

se prescriraient dans un délai de cinq ans à partir de leur fait générateur.

Les délais de prescription légaux pourraient être réduits par la convention des parties et

rien ne l’interdirait, et la réduction du délai de prescription aurait été acceptée par les

parties. Le défaut de personnalité juridique du FONDS serait sans incidence. Le délai

décennal ne serait pas d’ordre public.

La clause relative au délai de prescription ne serait pas abusive parce qu’elle ne créerait

aucun déséquilibre entre les parties et elle n’aurait pas été imposée à PERSONNE1.) qui

serait un homme d’affaires aguerri.

Cette clause stipulerait clairement que ce dernier commencerait à courir à partir de la

naissance du droit d’action et ce indépendamment de toute action ou déclaration de la

part de l’investisseur, voire de sa prise de connaissance d’un fait dommageable. La

prescription commencerait à courir à partir du jour où le dommage se serait réalisé.

La prescription ne pourrait être suspendue que contre celui qui serait dans l’impossibilité

absolue d’agir par suite d’un empêchement résultant de la force majeure. Tel ne serait

pas le cas de PERSONNE1.).

L’interprétation de la clause suggérée par PERSONNE1.) la rendrait purement

potestative et serait contraire à la pratique et les usages luxembourgeois.

Le délai de prescription aurait ainsi commencé à courir à partir des événements

préjudiciables dont l’investisseur demande réparation.

En réponse au moyen de PERSONNE1.) qu’il aurait été dans l’impossibilité absolue

d’agir avant 2014 et que la prescription aurait été suspendue jusqu’à cette année, elles

font valoir qu’il ne se prévaudrait d’aucun obstacle légal ou événement de force majeure.

En effet, il aurait eu connaissance de la forte dévalorisation des investissements du

FONDS et ne se serait pas trouvé dans une impossibilité d’agir. Ses affirmations seraient

contredites par un certain nombre de faits qui démontreraient autant sa responsabilité

que sa connaissance de la situation avant 2014.

Quant au moyen fondé sur fraus omnia corrumpit, elles font valoir que la fraude qui leur

est reprochée concernerait PERSONNE7.) et SOCIETE7.) qui auraient été les

mandataires des PERSONNE1.), de telle manière que cette fraude ne leur pourrait pas

être imputée.

4. Motifs de la décision

4.1. Rappel à titre préliminaire

Le tribunal rappelle qu’il résulte du jugement n° 2022TALCH08/00104 du 8 juin 2022,

que l’action de PERSONNE1.) est irrecevable dans la mesure où elle est dirigée contre

SOCIETE3.) et que PERSONNE1.) a qualité à agir dans toute la mesure des préjudices

qu’il invoque.

4.2. Quant aux demandes de donner acte formulées par les parties

Le Tribunal tient à préciser, eu égard aux demandes de donné acte des parties relatives

aux déclarations des autres parties dans leurs conclusions, que la mission du juge est de

trancher les litiges qui lui sont soumis et non de constater des faits ou des actes dont se

prévalent les parties, les demandes de constat, de voir dire ou de donner acte ne

constituent pas des demandes en justice tendant à ce que soit tranché un point litigieux.

Ces demandes de donner acte sont à déclarer irrecevables pour être dépourvues de toute

portée juridique (Cour d’appel, 8 novembre 2017, n° 186/17, n° 44.053 du rôle), le

tribunal n’ayant pas à donner acte aux parties de leurs droits et de simples constatations

(Cour d’appel, 26 avril 2017, n° 72/17, n° 42.420 du rôle).

4.3. Quant à la prescription de l’action

L’article 16 du Verwaltungsreglement des SOCIETE5.) Spezial FIS de septembre 2007

(pièce 2 de la farde de Maître REUTER) stipule ce qui suit :

« Verjährung

Forderungen der Anteilinhaber gegen die Verwaltungsgesellschaft oder die Depotbank

verjähren fünf Jahre nach Entstehen. »

Les parties sont d’accord que par courrier du 28 août 2015, SOCIETE3.) et SOCIETE1.)

auraient renoncé à invoquer le bénéfice de la prescription temporairement jusqu’au 30

octobre 2015, sous condition que les droits concernés ne seraient pas prescrits au 28 août

2015. Cette renonciation aurait été prolongée par lettre du 27 octobre 2015 jusqu’au 30

novembre 2015.

Les parties sont cependant en désaccord sur la portée exacte de cette renonciation.

4.3.1. Quant à l’aménagement conventionnel du délai de prescription

PERSONNE1.) soutient que l’abréviation du délai de prescription légal en matière

commerciale serait nulle, car contraire à l’ordre public.

La prescription décennale prévue à l’article 189 du Code de commerce est normalement

applicable à toutes les obligations nées entre les parties dont une seule est commerçante

à condition qu’elles sont nées à l’occasion du commerce de la partie commerçante (Cour

d’appel, 17 mars 2005, n° 28.863 du rôle).

Dans la mesure où dans le cadre de l’obligation litigieuse une partie est commerçante, à

savoir SOCIETE1.) et SOCIETE3.), et où cette obligation litigieuse est née à l’occasion

du commerce de celles-ci, la prescription décennale de l’article 189 du Code de

commerce trouve normalement application au présent rapport contractuel.

Pour ce qui est de l’aménagement conventionnel de la durée de la prescription, il y a

lieu de distinguer entre les clauses allongeant le délai de prescription et les clauses

abrégeant le délai de prescription (P. ANCEL, Contrats et obligations conventionnelles

en droit luxembourgeois, Larcier, 2015, n° 883bis, p. 913 - G. MARTY, P. RAYNAUD et

Ph. JESTAZ, Droit civil, Les obligations, t. 2, Le régime, Sirey, 2e éd., 1989, n° 330, p.

292 – B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil, Les obligations, 3., Régime

général, Litec, 6e éd., 1999, n° 385, p. 166 – F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE et F.

CHÉNEDÉ, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 13e éd., 2022, n° 1793, p. 1968).

L’article 2220 du Code civil dispose qu’ « on ne peut, d'avance, renoncer à la

prescription : on peut renoncer à la prescription acquise » et on retient qu’une clause

allongeant le délai de prescription permettrait de tourner cette règle. Une clause

allongeant la prescription est donc nulle.

Au contraire, « l’abréviation de la prescription à cinq ans, aménagée dans les

règlements de gestion, ne constitue pas une renonciation à l’avance au sens de l’article

2220 du Code civil » (Cass., 5 juillet 2012, n° 40 / 12, n° 3026 du registre). De même,

« l’ordre public ne s’oppose pas aux clauses qui restreignent le délai de prescription

extinctive de droit commun tant du moins qu’elles ne privent pas en fait le créancier de

toute possibilité d’agir utilement » (Cass., 17 décembre 2009, n° 59 / 09, n° 2681 du

registre, Pas., 35, p. 123).

Le principe de la validité des clauses réduisant le délai de prescription est donc admis

(Trib. Luxembourg, 20 juin 2023, n° 2023TALCH01/00163, n° TAL-2020-05742

du rôle, 1er juin 2018, n° 2018TALCH02/00943, n° 173.475 du rôle, 3 juin 2020, n°

2020TALCH15/00778, nos 137.776 et 137.777 du rôle). Or, pour être valable, il faut

que la clause abrégeant le délai laisse au créancier d’un délai suffisant lui permettant

matériellement d’agir.

En l’espèce, PERSONNE1.) n’explique pas en quoi l’abréviation du délai de

prescription l’aurait mis dans l’impossibilité d’agir judiciairement.

Dans ces circonstances, le tribunal retient qu’il n’est pas établi que le délai de

prescription de cinq ans conventionnellement prévu, au lieu du délai de prescription

décennal, constitue un délai d’action anormalement court et qu’il ait privé

PERSONNE1.) d’agir utilement.

Compte tenu des développements qui précèdent, le moyen de PERSONNE1.) relatif à

la nullité de la clause pour être contraire à l’ordre public est à rejeter.

PERSONNE1.) poursuit que l’article 16 du prospectus constituerait une clause abusive

dans la mesure où il créerait un déséquilibre contractuel à son détriment.

Tel que

le tribunal l’a retenu ci-avant, les parties

peuvent

aménager

conventionnellement la prescription extinctive et le délai de prescription de cinq ans n’a

pas privé PERSONNE1.) d’agir utilement à l’encontre de SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

PERSONNE1.) ne précise pas en quoi la clause aurait entraîné un déséquilibre dans le

contrat à son détriment, ni en quoi le délai abrégé l’aurait mis dans l’impossibilité d’agir

judiciairement contre SOCIETE1.) et SOCIETE3.) et aurait entraîné un déséquilibre

dans le contrat à son détriment. De même, le fait que l’abréviation n’est prévue qu’en

faveur de SOCIETE1.) et SOCIETE3.) ne suffit pas à établir un déséquilibre contractuel.

En effet, les parties défenderesses sont les prestataires de services dans la relation

contractuelle et, en leur qualité de société de gestion et de banque de dépôt, elles se

voient imposer de nombreuses obligations légales par la législation du secteur financier.

Dès lors, elles sont plus susceptibles de voir leur responsabilité recherchée et le fait de

réduire le délai d’action uniquement à leur égard ne suffit pas à créer un déséquilibre

contractuel entre les droits et obligations de la banque et du client (dans le même sens à

propos d’établissements de crédit, voy. Trib. Luxembourg, 23 novembre 2023, n°

2023TALCH06/01305, n° TAL-2020-05107 du rôle).

Il n’est donc pas établi que la clause dont SOCIETE1.) et SOCIETE3.) sollicitent

l’application entraînerait un déséquilibre dans le contrat au préjudice de PERSONNE1.).

Cette clause n’est dès lors pas à qualifier de clause abusive.

Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, l’article 16 du prospectus est

valable et a vocation à s’appliquer en l’espèce.

4.3.2. Quant à l’interprétation de la clause relative à la prescription

Les parties s’opposent quant à la signification du terme Forderung utilisé dans l’article

16 du Verwaltungsreglement des SOCIETE5.) Spezial FIS :

« Verjährung

Forderungen der Anteilinhaber gegen die Verwaltungsgesellschaft oder die Depotbank

verjähren fünf Jahre nach Entstehen. »

Le tribunal constate que le terme de Forderung est traduit par créance dans le contexte

du droit des obligations (K. FLECK, Wörterbuch Recht, Dictionnaire juridique, C.H.

Beck, 2004). Un auteur d’un ouvrage sur le droit privé allemand note que « les droits de

créance [Forderungen] sont ceux dirigés envers une personne déterminée en vue de

l’obtention d’une prétention [Anspruch] » (C. WITZ, Droit privé allemand, 1., Actes

juridiques, droits subjectifs, Litec, 1992, n° 586, p. 461).

Il faut donc traduire ainsi l’article 16 du Verwaltungsreglement des SOCIETE5.) Spezial

FIS :

« Prescription

Les créances des porteurs de parts à l’égard de la société de gestion ou la banque de

dépôt se prescrivent cinq ans après leur naissance. »

Il en résulte donc clairement qu’en principe le délai de cinq ans commence à courir à

partir de la naissance de la créance et non pas à partir de la réclamation de la part de la

partie demanderesse.

4.3.3. Quant au point de départ du délai de prescription de 5 ans

PERSONNE1.) invoque la fraude de la part de PERSONNE7.), reconnue par jugement

du Landgericht München, qui l’aurait trompé sur l’évolution de la valeur du FONDS et

il y aurait lieu de tenir compte de l’adage fraus omnia corrumpit. Il y aurait aussi lieu

de tenir compte de la maxime contra non valentem agere non currit praescriptio.

D’une part, en ce qui concerne la fraude, il y a lieu de retenir qu’il n’est nullement

rapporté, voire allégué que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) auraient commis la moindre

fraude, cette dernière ayant été reconnue dans le chef de PERSONNE7.).

D’autre part, pour ce qui est de la maxime contra non valentem agere non currit

praescriptio, il est vrai qu’il résulte de ce principe général du droit (Cass., 3 février 2022,

n° 15 / 2022, n° CAS-2020-00163 du registre) que la prescription ne s’écoule pas contre

la victime d’un dommage tant qu’elle ignore l’existence de ce dommage.

Il faut cependant souligner en l’espèce les obligations découlant pour les parties de la

loi et du prospectus.

L’article 52, (1), de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds

d’investissement spécialisés dispose :

« La société d’investissement et la société de gestion pour chacun des fonds communs

de placement qu’elle gère, doivent établir :

– un document d’émission, et

– un rapport annuel par exercice ».

De même, son article 57 dispose :

« (1) Le document d’émission et le dernier rapport annuel publié sont remis sans frais

aux souscripteurs qui le demandent.

(2) Le rapport annuel est remis sans frais aux investisseurs qui le demandent. »

Il résulte clairement de la combinaison des articles 52 et 57 de la loi modifiée du 13

février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés que les souscripteurs qui

peuvent obtenir le rapport annuel à leur demande ont une obligation de s’informer.

La doctrine interprète ces textes de la manière suivante :

« La

mise

à

disposition

des

rapports

annuels

complets

et

semestriels

obéit aux mêmes principes que ceux décrits plus haut à propos du prospectus.

Ces documents ne doivent pas être remis à l’occasion de chaque souscription. Il

suffit qu’ils soient fournis sans frais aux investisseurs qui souhaitent en obtenir

un exemplaire. Ils doivent enfin être mis à la disposition des investisseurs

de la manière indiquée dans le prospectus » (C. KREMER et I. LEBBE, Organismes de

placement collectif, Larcier, 3e éd., 2014, n° 941, p. 360).

L’article 13 du

Verwaltungsreglement des

SOCIETE5.)

Spezial FIS

intitulé

Veröffentlichungen stipule :

« Der Ausgabepreis und der Rücknahmepreis sind jeweils am Sitz der

Verwaltungsgesellschaft und bei der Zahlstelle des Fonds verfügbar. Der Anteilwert

kann am Sitz der Verwaltungsgesellschaft angefragt werden.

Nach Abschluss eines jeden Rechnungsjahres wird die Verwaltungsgesellschaft den

Anteilinhabern einen geprüften Jahresbericht zur Verfügung stellen, der Auskunft gibt

über den Fonds bzw. die Teilfonds, dessen Verwaltung und die erzielten Resultate. Der

Jahresbericht ist für die Anteilnehmer am Sitz der Verwaltungsgesellschaft, der

Depotbank und bei der Zahlstelle erhältlich. »

Il résulte aussi de la Zeichnungsverpflichtung signée le 4 août 2007 par PERSONNE1.)

que :

« 2) Der Unterzeichnete bestätigt, ein Exemplar des aktuellen Verkaufsprospektes

erhalten und dessen Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben und keine weiteren

Informationen zu benötigen, um die vorliegende Anlageentscheidung treffen zu können.

[…]

2) Der Unterzeichnete bestätigt, den Inhalt des Verkaufsprospektes und der Satzung der

Gesellschaft hinsichtlich der darin aufgeführten Risikofaktoren zur Kenntnis genommen

zu haben. »

Il en résulte que tant la valeur des parts du porteur que le rapport annuel du FONDS

étaient disponibles pour les porteurs au siège de la société de gestion et de l’agent

payeur, voire de la banque de dépôt (pour le rapport annuel) et que PERSONNE1.) avait

à tout moment la possibilité d’obtenir ces informations, et ce dès la souscription au

FONDS.

Il résulte ce qui suit du jugement du 8 juillet 2017 du Landgericht München (p. 6) :

« Dies war ihm möglich, da der Wert der Fondsanteile von SOCIETE12.) zwar

routinemäßig

dem

Angeklagten

als

dem

zuständigen

Mitarbeiter

der

Beratungsgesellschaft SOCIETE7.) AG mitgeteilt wurde, jedoch nicht den Anlegern.

Diese bzw. deren Beauftragte hätten bei der Bank nachfragen müssen, was sie nicht

taten. Die Anteilswerte wurden von SOCIETE12.) auch sonst nicht allgemein

veröffentlicht. Daher verließen sich die Anleger auf die Angaben des Angeklagten und

waren über die wahre Kursentwicklung ab dem Jahr 2010 in Unkenntnis. »

S’il est admis que la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité

absolue d’agir par suite d’un empêchement quelconque résultant, soit de la loi, soit de

la convention ou de la force majeure, le tribunal constate qu’en l’espèce, il n’existe pas

d’impossibilité d’agir résultant de la loi ou de la convention, PERSONNE1.) ayant eu,

dès la souscription des parts, la possibilité d’obtenir les informations nécessaires, ce qui

résulte - contrairement à ses prétentions - du jugement précité du Landgericht München

(p. 6).

De même, il n’est pas possible de retenir que la fraude de la part de PERSONNE7.)

aurait constitué un événement de force majeure ayant empêché PERSONNE1.)

d’obtenir les informations nécessaires en vue d’agir

contre

SOCIETE1.)

et

SOCIETE3.), voire d’obtenir les informations correctes et complètes sur l’évolution de

la valeur du FONDS. En effet, il n’existait pas d’impossibilité absolue, voire

d’événement de force majeure, pour PERSONNE1.) d’obtenir ces informations en

contactant SOCIETE1.) et SOCIETE3.) et ce dès la souscription.

À l’égard du moyen selon lequel PERSONNE1.) n’aurait jamais été informé de la part

de SOCIETE1.) et SOCIETE3.) sur la perte de valeur des parts, il faut souligner qu’il

ne résulte pas d’obligation d’information de la part de la société de gestion de la loi et

que le règlement de gestion met une obligation de s’informer à la charge du souscripteur.

Il y a lieu de souligner dans ce contexte que les discussions sur les différentes pièces

versées par SOCIETE1.) et SOCIETE3.), et en grande partie contestées par

PERSONNE1.), et supposant prouver la connaissance de ce dernier de la dévalorisation

du portefeuille avant 2014 deviennent vaines (lettres d’information des 6 juillet 2010 et

31 août 2011 dont la réception est contestée par PERSONNE1.), Vermögensstatus des

25 juin 2010 et 29 octobre 2012 contestés par PERSONNE1.), contrat de gage du 2 mars

2012 dont la connaissance de la page 3 est contestée par PERSONNE1.)). En effet,

même en l’absence d'une pièce émanant de PERSONNE1.) étayant positivement le

moyen selon lequel il aurait eu effectivement connaissance de l’évolution de la valeur

de sa participation dans le FONDS, il aurait à tout moment eu la possibilité d’obtenir

ces informations, et tant en vertu de la loi qu’en vertu de la documentation relative au

FONDS, il était tenu de s’informer.

Enfin, PERSONNE1.) prétend que seul un débiteur agissant de bonne foi pourrait

invoquer la prescription et que tel ne serait pas le cas de SOCIETE1.) et SOCIETE3.)

qui auraient disposé d’informations permettant de découvrir plus tôt la fraude de la part

de PERSONNE7.).

Il est vrai qu’il existe une jurisprudence selon laquelle « des manœuvres dilatoires

ourdies par le débiteur [peuvent] priver ce dernier du droit de se prévaloir de la

prescription » (A. HONTEBEYRIE, Rép. civ., « Prescription extinctive », Dalloz, 2016,

n° 545), il faut souligner très clairement que dans les hypothèses où une telle obligation

avait été sanctionnée par la jurisprudence, le débiteur avait adopté un comportement

déloyal de manière intentionnelle (voy. en particulier Cass. fr. civ. I, 28 octobre 1991,

n° 88-14.410, Bull. civ. I, n° 282 : « Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la

lettre du 24 octobre 1983, par laquelle la compagnie avait fait savoir à Mme Y... qu'elle

ne pouvait répondre à sa demande, tant que l'information pénale ouverte à la suite du

décès de son mari ne serait pas clôturée, constituait une " manoeuvre " qui n'avait eu

pour but que de laisser courir la prescription biennale en abusant Mme Y... afin de la

dissuader d'agir en justice, comme elle avait dit vouloir le faire par une correspondance

du 17 octobre 1983 ; que les juges du second degré ayant ainsi caractérisé la fraude de

la compagnie, en ont justement déduit que celle-ci était, dès lors, privée du droit de se

prévaloir de la prescription ; que le moyen est donc inopérant »). Cependant, les faits

reprochés à SOCIETE1.) et SOCIETE3.) dans ce contexte, même s’ils étaient avérés,

ne constitueraient pas des manœuvres intentionnelles

en vue d’empêcher

PERSONNE1.) d’obtenir les informations, voire d’agir en justice, de telle manière qu’il

ne peut pas être retenu qu’ils invoquent la prescription de mauvaise foi. De même, il

n’est pas contesté que toutes les informations correctes avaient été communiquées par

la société de gestion à SOCIETE7.), dont le président du conseil d’administration

(Vorstandsvorsitzender) PERSONNE7.) fut bénéficiaire d’un mandat général pour tous

les actes relatifs aux parts de PERSONNE1.) dans le cadre du FONDS en vertu d’une

procuration (« Vollmacht ») du 31 janvier 2013 (pièce 3 de la farde de LUTHER).

De même, « si l'inaction du titulaire a pour origine une initiative ou une carence fautive

de son adversaire, l'obstacle sera également caractérisé. […] Il faut cependant,

conformément à la règle générale sur la charge de la preuve [qui incombe à celui qui

invoque la suspension], bien démontrer l'existence d'une véritable impossibilité » (J.-J.

TAISNE, J.-cl. civ., art. 2233 à 2239, « Prescription. – Suspension de la prescription »,

fasc. unique, 2021, n° 104). Encore une fois, cette impossibilité n’est pas établie, car

PERSONNE1.) aurait pu obtenir les informations nécessaires pour constater l’existence

de la dévalorisation importante des parts relevant du FONDS à sa demande.

Dans la mesure où SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’invoquent pas la prescription de

mauvaise foi, il y a lieu de retenir que le délai de prescription de 5 ans commence en

principe à courir à partir de la naissance des créances respectives invoquées par

PERSONNE1.).

4.3.4. Quant à la portée des courriers des 28 août 2015 et 27 octobre 2015

Les parties sont d’accord que par courrier du 28 août 2015, SOCIETE3.) et SOCIETE1.)

auraient renoncé à invoquer le bénéfice de la prescription temporairement jusqu’au 30

octobre 2015, sous condition que les droits concernés ne seraient pas prescrits au 28 août

2015. Cette renonciation aurait été prolongée par lettre du 27 octobre 2015 jusqu’au 30

novembre 2015.

Les parties sont cependant en désaccord sur la portée exacte de cette renonciation.

Il résulte ce qui suit du courrier du 28 août 2015 :

« Wir erklären hiermit für unser Unternehmen sowie für die

SOCIETE12.)

Investmentgesellschaft S.A., von der wir insoweit bevollmächtigt sind, den Verzicht auf

die Einrede der Verjährung hinsichtlich aller in Betracht kommenden Ansprüche Ihrer

Mandanten, soweit diese Ansprüche bis zum heutigen Tage nicht verjährt sind. Der

Verzicht auf die Einrede der Verjährung gilt befristet bis einschließlich 30.10.2015. D.h.

ab Unterzeichnung dieses Schreibens bis

einschließlich

30.10.2015

läuft die

Verjährungsfrist nicht weiter, sondern ist gehemmt » (le tribunal souligne).

Le courrier du 27 octobre 2015 a le contenu suivant :

« wunschgemäß

erklären

wir

uns

damit

einverstanden,

dass

unsere

Verjährungsverzichtserklärung vom 28.8.2015 nunmehr bis einschließlich 30.11.2015

befristet wird. D.h. vom 28.8.2015 bis einschließlich 30.11.2015

läuft die

Verjährungsfrist nicht weiter, sondern ist gehemmt » (le tribunal souligne).

Par les deux courriers, SOCIETE12.) reconnaît la suspension (« Hemmung ») de la

prescription entre le 28 mai 2015 et le 30 novembre 2015 (Le § 209 « Wirkung der

Hemmung » du BGB dispose : « Der Zeitraum während dessen die Verjährung

gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet »).

Contrairement à ce que prétend PERSONNE1.), cette suspension ne vise explicitement

que les droits qui ne sont pas encore éteints par prescription à la date du 28 août 2015.

Les courriers ne contiennent clairement pas de renonciation à la prescription acquise.

En conclusion, au sujet de la prescription des droits de PERSONNE1.), il y a lieu de

retenir que ses droits antérieurs au 28 août 2010 sont prescrits.

4.4. Quant à la prétendue responsabilité de SOCIETE1.)

D’après l’article 14 de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds

d’investissement spécialisés, « la société de gestion doit exécuter ses obligations avec

la diligence d’un mandataire salarié ; elle répond, à l’égard des porteurs de parts, du

préjudice résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations ».

Il résulte clairement de cette disposition que les agissements de la défenderesse

SOCIETE1.) doivent être appréciés selon les critères applicables au mandataire salarié,

partant suivant l’article 1992 du Code civil.

Concernant la base contractuelle invoquée par PERSONNE1.), il faut constater que si

certes la responsabilité de la société de gestion s’apprécie selon les règles du mandat, il

est controversé en jurisprudence et en doctrine si la relation entre le porteur et la société

de gestion est de nature contractuelle ou non, au vu de ce que les pouvoirs dont se trouve

investie la société de gestion sont de nature légale et non contractuelle. Le caractère

contractuel est parfois retenu au motif que le porteur, par l’acquisition des parts dans le

fonds, a adhéré au règlement de gestion et par là-même au document contractuel qui

nomme la société de gestion (Th. BONNEAU, « Les fonds communs de placement, les

fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ., 1991, p. 1 et s., n° 83 - C.

KREMER et I. LEBBE, Organismes de placement collectif, Larcier, 3e éd., 2014, n° 1154,

p. 429, note 149).

Il résulte aussi de la Zeichnungsverpflichtung signée le 4 août 2007 par PERSONNE1.)

que :

« 2) Der Unterzeichnete bestätigt, ein Exemplar des aktuellen Verkaufsprospektes

erhalten und dessen Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben und keine weiteren

Informationen zu benötigen, um die vorliegende Anlageentscheidung treffen zu können.

[…]

2) Der Unterzeichnete bestätigt, den Inhalt des Verkaufsprospektes und der Satzung der

Gesellschaft hinsichtlich der darin aufgeführten Risikofaktoren zur Kenntnis genommen

zu haben. »

Le tribunal estime qu’en l’espèce, en tout état de cause, que ce soit dans le cadre de

l’article 14 de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement

spécialisés, dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle de droit commun

ou d’une action en responsabilité délictuelle, le demandeur doit prouver l’existence

d‘une faute dans le chef de la défenderesse, d’un préjudice dans son propre chef et d’une

relation causale entre ces deux éléments. L’appréciation de ces trois éléments se fait de

la même manière dans les différents ordres de responsabilité.

Pour réussir dans son action, le demandeur doit établir une faute dans le chef de la

défenderesse SOCIETE1.).

4.4.1. Quant à la prétendue faute de SOCIETE1.)

Le demandeur doit prouver un comportement fautif dans le chef de la défenderesse par

application des critères tels qu’ils se dégagent des dispositions de l’article 1992 du Code

civil. Cet article prévoit que le mandataire ne répond pas seulement de son dol, mais

encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. L’alinéa 2 de cet article précise que la

responsabilité du mandataire qui a agi à titre gratuit est appréciée moins rigoureusement.

A contrario, il est retenu par la jurisprudence que le mandataire salarié répond à l'égard

du mandant de toutes ses fautes, y compris de simples fautes d'imprudence ou d'un

simple manque de diligence. Hormis l'hypothèse flagrante de l'inexécution de son

mandat, le mandataire est tenu d'une obligation de moyens, sa responsabilité ne devenant

pas objective sous prétexte qu'il est rémunéré. Mais la faute des mandataires rémunérés

est appréciée de manière plus rigoureuse (Trib. Luxembourg, 8 mai 2013, n° 107/2013,

n° 143.811 du rôle).

Dans son assignation

PERSONNE1.)

reproche principalement trois fautes à

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) :



les décisions d’investissement auraient été prises non pas par SOCIETE1.) mais

par le conseiller en investissement,



SOCIETE1.) n’aurait pas respecté la politique d’investissement du FONDS, et



PERSONNE1.) aurait reçu des informations inexactes sur l’état et l’évolution du

fonds.

Il y a lieu d’examiner successivement ces trois reproches.

4.4.1.1.

Quant à la prise de décision d’investissement

Le Verkaufsprospekt dans sa version de septembre 2007 stipule ce qui suit dans son

article I. (page 2) :

« Die Verwaltungsgesellschaft/Hauptverwaltung hat die SOCIETE7.) AG mit Sitz in

Schwaighofstr. 13, D-ADRESSE7.) als Anlageberater ernannt. Zu diesem Zweck wurde

am 6. August 2007 ein unbefristeter Anlageberatungsvertrag unterzeichnet. Die

SOCIETE7.) AG wurde am 12.1.1995 gegründet und ist beim Handelsregister München

unter der Nummer HRB NUMERO7.) eingetragen. Sie untersteht der Aufsicht der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und hat von dieser die Erlaubnis zur

Finanzportfolioverwaltung erhalten.

Aufgabe des Anlageberaters ist insbesondere die Beobachtung der Finanzmärkte, die

Analyse der Verwaltung des jeweiligen Teilfondsvermögens und die Abgabe von

Anlageempfehlungen an die Verwaltungsgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze

der Anlagepolitik des jeweiligen Teilfonds und der Anlagebeschränkungen.

Der Anlageberater hat eine ausschließlich beratende Funktion und fällt nicht

selbständig Anlageentscheidungen; die Verwaltungsgesellschaft ist an die vom

Anlageberater erteilten Ratschläge nicht gebunden.

Der Anlageberater ist ermächtigt, unter der allgemeinen Kontrolle und Verantwortung

der Verwaltungsgesellschaft für den Fonds im Rahmen der täglichen Anlagepolitik der

Verwaltungsgesellschaft Einschätzungen, Ratschläge und Empfehlungen zur Wahl der

Anlagen und zur Auswahl der zu erwerbenden oder zu verkaufenden Wertpapiere in dem

Fonds abzugeben. Die Verwaltungsgesellschaft wird die tägliche Verwaltung des

Fondsvermögens

sicherstellen;

sämtliche

Anlageentscheidungen

werden

dementsprechend von der Verwaltungsgesellschaft getroffen.

[…]

Die Anlageentscheidungen für die Teilfonds werden von der Verwaltungsgesellschaft

unter Berücksichtigung des Verwaltungsreglements getroffen ».

Le Verkaufsprospekt dans sa version du 14 novembre 2014 contient des stipulations très

similaires dans son article I. (page 2) :

« Die Anlageentscheidungen für die Fonds werden von der Verwaltungsgesellschaft in

ihrer Rolle als AIFM unter Berücksichtigung des Verwaltungsreglements getroffen. Die

Verwaltungsgesellschaft kann auf eigene Verantwortung einen Anlageberater in

Zusammenhang mit der Verwaltung der Vermögensgegenstände der Fonds hinzuziehen.

Aufgabe des Anlageberaters ist insbesondere die Beobachtung der Finanzmärkte, die

Analyse der

Zusammensetzung des

Fondsvermögens und die Abgabe von

Anlageempfehlungen an die Verwaltungsgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze

der Anlagepolitik des Fonds und der Anlagebeschränkungen. Einem Anlageberater darf

nicht die Befugnis zu Verfügungen über Vermögensgegenstände des Fonds eingeräumt

werden.

Die Verwaltungsgesellschaft hat die SOCIETE7.) AG mit Sitz in Schwaighofstr. 13, D-

ADRESSE7.) als Anlageberater ernannt. Durch die Benennung des Anlageberaters

können Interessenkonflikte entstehen, die im Abschnitt Interessenkonflikte näher

beschrieben werden. Die SOCIETE7.) AG wurde am 12.1.1995 gegründet und ist beim

Handelsregister München unter der Nummer HRB NUMERO7.) eingetragen. Sie

untersteht der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und hat von

dieser die Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung erhalten.

[…]

Der Anlageberater hat eine ausschließlich beratende Funktion und fällt nicht

selbständig Anlageentscheidungen; die Verwaltungsgesellschaft ist an die vom

Anlageberater erteilten Ratschläge nicht gebunden.

Der Anlageberater ist ermächtigt, unter der allgemeinen Kontrolle und Verantwortung

der Verwaltungsgesellschaft für den Fonds im Rahmen der täglichen Anlagepolitik der

Verwaltungsgesellschaft Einschätzungen, Ratschläge und Empfehlungen zur Wahl der

Anlagen und zur Auswahl der zu erwerbenden oder zu verkaufenden Wertpapiere in dem

Fonds abzugeben. Die Verwaltungsgesellschaft wird die tägliche Verwaltung des

Fondsvermögens

sicherstellen;

sämtliche

Anlageentscheidungen

werden

dementsprechend von der Verwaltungsgesellschaft getroffen ».

L’article 1 du Verwaltungsreglement, dans sa version de septembre 2007 (page 13),

stipule ce qui suit :

« Die

Verwaltungsgesellschaft

verwaltet

das

Fondsvermögen

bzw.

die

Teilfondsvermögen, vorbehaltlich der Anlagebeschränkungen in Artikel 4 des

Verwaltungsreglements

des Verkaufsprospektes, im eigenen Namen, jedoch

ausschließlich im Interesse und für Rechnung der Anteilinhaber ».

L’article 1 du Verwaltungsreglement, dans sa version de novembre 2014 (page 11),

rajoute ce qui suit :

« Die Verwaltungsbefugnis erstreckt sich auf die Ausübung aller Rechte, welche

unmittelbar oder mittelbar mit den Vermögenswerten des Fonds zusammenhängen.

Die Verwaltungsgesellschaft kann auf eigene Verantwortung einen Anlageberater in

Zusammenhang mit der Verwaltung der Vermögensgegenstände der Fonds hinzuziehen.

Aufgabe des Anlageberaters ist insbesondere die Beobachtung der Finanzmärkte, die

Analyse der

Zusammensetzung des

Fondsvermögens und die Abgabe von

Anlageempfehlungen an die Verwaltungsgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze

der Anlagepolitik des Fonds und der Anlagebeschränkungen. Einem Anlageberater darf

nicht die Befugnis zu Verfügungen über Vermögensgegenstände des Fonds eingeräumt

werden ».

Il résulte ce qui suit d’un courrier électronique du 20 janvier 2015 (15:20:24) adressé

par PERSONNE8.) - Direktor et SOCIETE4.) KGaA - à PERSONNE1.) (pièce 15 de la

farde de Maître REUTER):

« CF [Capital Forum AG] als Anlageberater ist somit ermächtigt, unter der allgemeinen

Kontrolle und Verantwortung der SOCIETE2.) für den Fonds im Rahmen der täglichen

Anlagepolitik

der

Verwaltungsgesellschaft

Einschätzungen,

Ratschläge

und

Empfehlungen zur Wahl der Anlagen und zur Auswahl der zu erwerbenden oder zu

verkaufenden Wertpapiere in dem Fonds abzugeben. Auf dieser Basis werden konkrete

Anlageentscheidungen von SOCIETE2.) getroffen.

Auch wenn die SOCIETE2.) als die Verwaltungsgesellschaft an Anlagevorschläge und

Empfehlungen nicht gebunden ist, oblag und obliegt somit die Entscheidung über die

grundsätzliche Investmentstrategie des Fonds der SOCIETE5.) ! »

Il faut lire le texte de ce courrier électronique ensemble avec l’article 2, (1) et (2), de

l’Anlageberatungsvertrag du 6 août 2007entre SOCIETE2.) et SOCIETE7.) AG :

« Artikel 2 Rechte und Pflichten des Anlageberaters

(1) Der Anlageberater wir die relevanten Märkte beobachten und nach

Einschätzung der Marktentwicklungen und in Übereinstimmung mit der

Anlagepolitik der jeweiligen Teilfonds Ratschläge erteilen.

(2) Der Anlageberater ist nicht berechtigt, das Fondsvermögen beziehungsweise die

jeweiligen Teilfondsvermögen nach eigenem Ermessen zu verwalten.

(3) Der Anlageberater hat bei Ausführung seiner Aufgaben zu beachten :

a) die Anlageziele des Fonds beziehungsweise der Teilfonds sowie Änderungen

der

Anlageziele, wie diese dem Anlageberater schriftlich von der

Verwaltungsgesellschaft mitgeteilt werden

b) das Recht der Anteilinhaber, die Rücknahme ihrer Anteile zu fordern,

und

c) dass er im Rahmen seiner Tätigkeit sämtliche einschlägigen gesetzlichen

Vorschriften einhält und dabei stets mit der im Rechtsverkehr erforderlichen

Sorgfalt handelt.»

L’affirmation contenue dans le courrier électronique se trouve en parfaite cohérence

avec les droits et obligations du conseil en investissement résultant de ce contrat. En

effet, par ses recommandations tenant compte de la politique d’investissement

déterminée par le prospectus et le règlement de gestion, le conseil en investissement a

nécessairement, en pratique, une influence sur la stratégie d’investissement du FONDS.

Au vu de la mission du conseil en investissement, cette influence existe d’ailleurs

nécessairement dès lors que la société de gestion suit au moins une partie des

recommandations de la part du conseil en investissement.

Ceci est confirmé par les déclarations du témoin PERSONNE11.), « Leiter der

Compliance-Abteilung des Bankhauses SOCIETE12.) » dans le cadre du jugement du 8

juillet 2017 du Landgericht München (page 18) :

« Es werde eine bestimmte Strategie festgelegt, die im Verkaufsprospekt stehe. Die

Anlagegrenzen würden in der Regel recht breit aufgestellt. Bei einem Publikumsfonds

seien diese eher enger definiert, z.B. „europäischer Aktienfonds“. Bei einem

Spezialfonds für vermögende Privatkunden seien die Grenzen eher breit, um dem

Berater größeren Freiraum zu bieten ».

L’affirmation contenue dans ce courrier électronique ne permet donc pas d’étayer la

prétention de PERSONNE1.) selon laquelle SOCIETE1.) et SOCIETE3.) auraient violé

leurs obligations découlant du prospectus et du règlement de gestion.

Il résulte ce qui suit du jugement du 8 juillet 2017 du Landgericht München qui reprend

les déclarations du témoin PERSONNE12.) (p. 17) :

« Die Entscheidung, welche Papiere und Anlagen erworben würden habe SOCIETE12.)

treffen müssen. SOCIETE7.) habe nur Empfehlungen gegeben, habe aber keine

Anlagepolitik vorbestimmt.

Auf Nachfrage hat der Zeuge angegeben, dass er bei diesem Spezialfonds die

Vertragsbedingungen nicht kenne, dass er aber der Meinung sei, dass SOCIETE12.) die

endgültige Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen habe treffen, also die

eine oder andere Transaktion, Kauf oder Verkauf, habe ablehnen können ».

Il résulte ce qui suit des déclarations du témoin PERSONNE13.) repris dans le même

jugement (p. 17) :

« Er habe gewusst, dass aus dem Umfeld von Dr. GROUPE1.) ein paar Anleger drin

seien und dass man den als Subadvisor manage. Dies sei derjenige, der der Bank Orders

habe aufgeben können. Die Bank habe zu prüfen gehabt, ob das im Rahmen der

rechtlichen Möglichkeiten und Befugnisse abgegangen sei, z.B. ob das im Rahmen der

Anlagepolitik gelaufen sei und habe dann die Order weiter geleitet. Die Bank habe

beispielsweise dann, wenn die Bedingungen so gewesen seien, dass ausschließlich

festverzinsliche oder liquide Werte gekauft werden dürften, sagen können, dass Aktien

nicht möglich seien. Wenn Aktien zulässig gewesen wären, habe die Bank nicht sagen

können, dass ihr eine Aktie zu spekulativ sei. Die Bank habe nur überprüft, ob das

reinpasst oder nicht. Zwar kenne er den Anlageberatervertrag zwischen der

SOCIETE7.) AG und SOCIETE12.) nicht. Seine Aussagen bezögen sich auf seine

Kenntnisse generell bei Fonds. Demnach dürfe eine Order nur SOCIETE12.)

weitergeben. Da könne man schon fragen, ob die eine Order weitergeben müssten. Er

könne aber nur sagen, dass sie Orders in der Regel weitergeben würden, wenn sie im

Rahmen der Politik seien ».

Il résulte ce qui suit d’une Erklärung de PERSONNE7.) du 19 octobre 2015 (pièce 8 de

la farde de Maître REUTER) :

« 3. Die Aufträge wurden von PERSONNE14.) binnen Minuten abgewickelt. Es wurden

überwiegend Aktien, Aktienzertifikate oder sonstige derivative Produkte gehandelt, über

die es in der Tat nicht viele Informationen gab. Eine Prüfung der getätigten Anlagen

fand meines Erachtens defacto von Seiten PERSONNE14.) nicht statt. Überprüft wurde

lediglich, ob Anlagegrenzen (also z.B. 20% Regelung) verletzt wurden. Eine inhaltliche

Prüfung der Transaktionsvorschläge fand von Seiten PERSONNE14.) wohl nicht statt,

die waren fachlich und auch zeitlich, auf Grund der Orderflut von anderen Fonds,

vielleicht gar nicht in der Lage dazu.

4. Die Auftragsvorschläge der SOCIETE5.) AG gingen immer per FAX an das Orderfax

bei SOCIETE1.) et PERSONNE15.). Wenn einmal über Telefon vorgeschlagen wurde,

so hatte ich meist Herrn […] am Telefon. Die haben den Vorschlag aufgenommen.

Allerdings musste dann immer noch ein FAX nachgesendet werden.

5. Über Strategien oder die Anlagepolitik wurde nie gesprochen, dies war für

PERSONNE14.) anscheinend nicht von Interesse ».

Pour être régulière, l’attestation doit respecter certaines règles de forme, plus amplement

définies à l’article 402 du Nouveau Code de procédure civile. Or, même à admettre

qu’une attestation ne remplisse pas toutes ces règles de forme, il convient de constater

que cet article n’a pas assorti de nullité l’inobservation de ces prescriptions. Aussi, une

attestation établie en méconnaissance de l’article 402 précité n’est pas nulle et il

appartient au juge du fond d’apprécier souverainement si l’attestation irrégulière en la

forme présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction.

L’attestation testimoniale est soumise quant à sa crédibilité à l’appréciation souveraine

des juges du fond qui peuvent soit ne pas en tenir compte, soit fonder sur elle leur

décision. L'attestation est la relation écrite par un tiers de faits dont il a eu

personnellement connaissance, parce qu’il les a constatés, vus ou entendus. Elle doit

ainsi contenir la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a

personnellement constatés.

En l’espèce, la pièce intitulée « Erklärung » n’est pas manuscrite, de telle manière

qu’elle ne permet pas d’identifier l’auteur de l’écrit. Elle contient une signature

manuscrite, sans qu’il soit néanmoins possible de vérifier l’identité de la personne ayant

signé ce document, aucune copie d’une pièce d’identité portant une signature n’étant

attachée à la pièce. De même, la pièce n’indique pas qu’elle aurait été établie en vue de

sa production en justice.

Au vu de ces éléments, il existe des doutes sur l’identité de l’auteur des déclarations

contenues dans la pièce intitulée « Erklärung » de telle manière qu’elle ne présente pas

des garanties suffisantes pour emporter la conviction du tribunal.

À titre superfétatoire, il y a lieu de préciser que, en premier lieu, cette « Erklärung » du

19 octobre 2015 reprend des impressions, voire des affirmations imprécises de la part

de la personne s’exprimant, en ce qu’elle comporte les expressions « überwiegend »,

« meines Erachtens », « wohl », « vielleicht » et non pas des éléments factuels qu’elle

aurait personnellement constatés. En second lieu, les points 4. et 5. reprennent des

éléments factuels concernant, d’une part, la transmission des informations (4) et

l’absence de discussion sur la stratégie générale et la politique d’investissement (5).

Pour ce qui est de cette absence de discussion, il y a cependant lieu de constater que,

d’une part, il résulte clairement des stipulations précitées du prospectus et du règlement

de gestion que toutes les décisions d’investissement sont prises sous la seule

responsabilité de SOCIETE1.) et que, d’autre part, il résulte ce qui suit de l’article 2,

(3), de l’Anlageberatungsvertrag du 6 août 2007 entre SOCIETE2.) et SOCIETE7.) AG

(pièce 4 de la farde de Maître REUTER) dont il y a lieu de rappeler le contenu :

« Der Anlageberater hat bei Ausführung seiner Aufgaben zu beachten :

a) die Anlageziele des Fonds beziehungsweise der Teilfonds sowie Änderungen der

Anlageziele,

wie

diese

dem

Anlageberater

schriftlich

von

der

Verwaltungsgesellschaft mitgeteilt werden

b) das Recht der Anteilinhaber, die Rücknahme ihrer Anteile zu fordern,

und

c) dass er im Rahmen seiner Tätigkeit sämtliche einschlägigen gesetzlichen

Vorschriften einhält und dabei stets mit der im Rechtsverkehr erforderlichen

Sorgfalt handelt. »

Il en résulte que dans le cadre de ses conseils à la société de gestion, le conseil en

investissement avait connaissance de la politique d’investissement du FONDS tels que

résultant du prospectus et du règlement de gestion et qui, d’après le contrat, lui ont été

communiqués par la société de gestion.

Enfin pour ce qui est de l’affirmation « Die Aufträge wurden von SOCIETE13.) binnen

Minuten abgewickelt », il n’en résulte pas nécessairement une absence de contrôle de la

part de SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

Il résulte par ailleurs des pièces versées par SOCIETE1.) et SOCIETE3.) que

SOCIETE2.) n’a pas suivi toutes les propositions d’investissement de la part de

SOCIETE7.) (voir les Anlagevorschläge qui comportent les mentions Kontrolle und

Freigabe ainsi que les signatures de deux salariés de SOCIETE2.) – pièce 27 de la farde

de LUTHER – voire des refus de la part de SOCIETE2.) – pièces 28 et 29 de la farde de

LUTHER).

En conclusion, PERSONNE1.) n’établit pas que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) auraient

violé le prospectus ainsi que le règlement de gestion en ce sens qu’elles n’auraient pas

pris elles-mêmes les décisions d’investissement et auraient simplement suivi les

propositions de SOCIETE7.) sans contrôle. Il faut rappeler que même si cette preuve

était rapportée, il résulte clairement du prospectus et du règlement de gestion que toutes

les décisions d’investissement sont prises par et sous la responsabilité de la société de

gestion.

4.4.1.2.

Quant au prétendu non-respect de la politique d’investissement

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’auraient pas respecté la politique d’investissement

résultant du prospectus et du règlement de gestion. En particulier, PERSONNE1.)

critique que le portefeuille n’aurait pas été conforme à l’objectif d’une augmentation de

valeur continue de ses fonds (« nachhaltige Vermögensentwicklung »), qu’il aurait

comporté des valeurs non notées, et qu’il y aurait eu spéculation sur des produits dérivés.

4.4.1.2.1.

Quant à l’augmentation de valeur continue de ses fonds

(« nachhaltige Vermögensentwicklung »)

Il y a lieu de reprendre dans un premier temps les règles générales résultant du

prospectus.

Le Verkaufsprospekt dans sa version de septembre 2007 stipule ce qui suit dans son

article II, 1. (page 3) :

« SOCIETE5.)

Anlagepolitik

Ziel der Anlagepolitik ist eine nachhaltige Wertsteigerung der von den Kunden

eingebrachten Anlagemittel.

Hauptziel der Anlagepolitik des Teilfonds ist das Anstreben möglichst kontinuierlicher

Wertsteigerungen, unabhängig von der Stärke und Richtung der Kursbewegungen an

den internationalen Kapitalmärkten. Bei der Auswahl der Finanzinstrumente werden

sowohl fundamentalanalytische- als auch technisch Indikatoren herangezogen.

Investitionsschwerpunkte bilden Investitionen an den europäischen und amerikanischen

Aktienmärkten. Investitionen in die Märkte mit geringeren Marktkapitalisierungen (z.B.

Schwellenländer) können ebenfalls getätigt werden.

Für den Teilfonds werden hierzu nach dem Grundsatz der Risikostreuung weltweit

Aktien und aktienähnliche Wertpapieren, wie z.B. Genuss- oder Partizipationsscheinen

gemäß Artikel 4 des Verwaltungsreglements, Partizipationszertifikate, welche die

Wertentwicklung von Aktien, Aktienindices, Rohstoffen und Rohstoffindices oder

anderen Basiswerten (die an Börsen, auf sonstigen Märkten, die anerkannt, für das

Publikum offen, und deren Funktionsweise ordnungsgemäß ist – „geregelte Märkte“ –

amtlich notiert oder gehandelt werden) nachbilden, fest- und variabelverzinsliche

Wertpapiere und jede Art von sonstigen im Rahmen von Artikel 4 des nachstehenden

Verwaltungsreglements zulässige Vermögenswerte erworben.

Der Teilfonds darf bis zu 100% seiner Netto-Aktiva in Form von Bankguthaben und

regelmäßig gehandelten Geldmarktpapieren halten. Die Geldmarktpapiere dürfen zum

Zeitpunkt des Erwerbs eine Restlaufzeit von höchstens 12 Monaten haben.

Je nach Einschätzung der Markt-, Ertrags- und Risikolage können bis zu 100% des

Fondsvermögens in eine der o.g. Assetklassen angelegt werden.

Der CF Spezial FIS SOCIETE5.) kann ferner in Höhe von bis zu 30% seines

Nettovermögens Kredite aufnehmen. Ein Kredit kann in Anspruch genommen werden

zur Abwicklung des Anteilgeschäftes, zur Tätigung von Investitionen.

Derivateeinsatz

Zur Absicherung als auch zum effizienten Portfoliomanagement darf der Teilfonds

abgeleitete

Finanzinstrumente

(wie

z.B.

Optionen,

Terminkontrakte

auf

Finanzinstruments sowie Optionen auf solche Verträge und freihändige Swap-Verträge

auf alle Arten von Finanzinstrumenten) sowie sonstige Techniken und Instrumente

gemäß Artikel 4 des nachstehenden Verwaltungsreglements einsetzen.

Um das Anlagerisiko so weit wie möglich zu minimieren, unterliegt die Anlage des

Teilfondsvermögens dem Grundsatz der Risikostreuung

gemäß

Artikel 4 des

nachfolgend aufgeführten Verwaltungsreglements. Dennoch kann die Gefahr eines

vollständigen Wertverlustes einzelner, für das Teilfondsvermögen erworbener

Vermögenswerte nicht gänzlich ausgeschlossen werden. »

Le Verkaufsprospekt dans sa version de novembre 2014, contient des stipulations très

similaires dans son article II, 1. (pages 3 à 4).

L’article 4, I, du Verwaltungsreglement, dans sa version de septembre 2007, stipule ce

qui suit :

« Ziel der Anlagepolitik ist eine nachhaltige Wertsteigerung der von den Kunden

eingebrachten Anlagemittel.

Hauptziel der Anlagepolitik des Fonds sowie der jeweiligen Teilfonds ist das Anstreben

möglichst kontinuierlicher Wertsteigerungen, unabhängig von der Stärke und Richtung

der Kursbewegungen an den internationalen Kapitalmärkten. Das Ziel ist die

Erwirtschaftung absoluter, möglichst schwankungsarmer Anlageergebnisse aus

Erträgen und Wertsteigerungen sowohl in steigenden als auch in fallenden Aktien- und

Anleihenmärkten. »

Le Verwaltungsreglement dans sa version de novembre 2014, contient des stipulations

très similaires dans son article II, 1. (page 12).

PERSONNE1.) critique d’abord des opérations relatives à l’année 2008. Étant donné

qu’il a été décidé que ses droits antérieurs au 28 août 2010 sont prescrits, il n’y a pas

lieu de s’intéresser à ces opérations.

Il critique ensuite l’acquisition de Genussscheine de la SOCIETE14.) GmbH et

d’Anteilsrechte de la SOCIETE15.). sans donner plus de précisions pourquoi ces

acquisitions seraient critiquables. Il résulte en particulier du prospectus que l’acquisition

de Genussscheine était explicitement admise en l’espèce.

PERSONNE1.) produit un rapport établi par PERSONNE16.) de la SOCIETE8.) AG le

25 mai 2020 (pièce 25 de la farde de Maître REUTER) :

« Als Hauptziel wird im Artikel 4 das „Anstreben möglichst kontinuierlicher

Wertsteigerung“ angegeben. Weiter steht im Verkaufsprospekt: „Das Ziel ist die

Erwirtschaftung absoluter, möglichst schwankungsarmer Anlageergebnisse…“

Im Widerspruch dazu stehen die Höhe der jeweiligen Turnover Rate in den jeweiligen

Geschäftsjahren lt. den uns vorliegenden Jahresberichten:

[…]

Die Turnover Rate oder auch Umschichtungsquote gibt an, wieviel Prozent eines

Portfolios in einem Berichtszeitraum umgeschichtet werden. »

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) produisent un rapport de PERSONNE17.) du 26 février

2021 qui analyse et commente le rapport de PERSONNE16.) (pièce 6 de la farde 4 de

LUTHER) :

« Affirmation 1 : Le taux de rotation historique du Fonds est contraire à son objectif

d’investissement.

Les taux de rotation historiques renseignés dans les rapports annuels du Fonds se

situent, a priori, dans la fourchette de marché pour un fonds géré activement. En effet,

la Commission de Surveillance du Secteur Financier […] considérait dans le cadre de

sa pratique administrative de l’époque, qu’un taux de rotation inférieur à 600% était

acceptable. Les taux historiques du fonds sont inférieurs à ce pourcentage.

De plus, le Rapport n’explique pas dans quelle mesure un taux de rotation plus ou moins

élevé serait révélateur d’une bonne ou mauvaise performance du Fonds. L’objectif d’un

fonds géré activement est précisément de viser une augmentation de valeur continue de

ses avoirs en sachant prendre des décisions d’achat et de vente qui s’imposent en

fonction de l’évolution des marchés. »

Il résulte de ces deux analyses qu’elles se contredisent en tous points, de telle manière

que le tribunal retient qu’en l’absence d’éléments de preuve étayant la thèse de

PERSONNE1.), il n’est pas établi que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) auraient commis

une faute en relation avec l’objectifs résultant du prospectus.

Le tribunal note encore la partie III « Risikohinweise und Risikokontrolle » du

Verkaufsprospekt (dans sa version de septembre 2007, pages 5 à 6 et dans sa version du

14 novembre 2014, pages 4 à 6) :

« Eine Anlage in den Fonds ist mit den nachfolgenden Risiken verbunden.

1. Allgemeine Risikohinweise

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anlage in den Fonds ein

erhöhtes Verlustrisiko mit sich bringt. Anteile des Fonds sind Wertpapiere, deren

Preise durch die Kursschwankungen der im Portfolio des Fonds befindlichen

Vermögenswerte bestimmt werden und deshalb steigen oder auch fallen können.

Es kann daher grundsätzlich keine Zusicherung gegeben werden, dass die Ziele

der Anlagepolitik erreicht werden. Auch kann nicht zugesichert werden, dass im

Fall einer Rückgabe von Anteilen der Anteilsinhaber den Wert seiner

ursprünglichen Anlage zurückerlangt. »

Ce passage se termine à la page 6 par les deux paragraphes suivants :

« Die Gesellschaft ist bemüht, die genannten Risiken durch Anzahlt und Streuung der

Anlagen des Sondervermögens zu minimieren.

Es kann jedoch keine Zusicherung gegeben werden, dass die Ziele der Anlagepolitik

erreicht werden. »

La société de gestion n’est tenue que d’une obligation de moyens parce que la gestion

du portefeuille relevant du FONDS dépend de circonstances indépendantes de sa

diligence, comme les variations de la conjoncture économique. En raison du caractère

aléatoire des résultats, la société de gestion promet seulement d’agir au mieux en vue

d’obtenir les bons résultats espérés, sans les garantir. Elle n’engage sa responsabilité

que si elle commet une faute qui doit être prouvée, étant entendu que sa gestion doit être

appréciée d’après son résultat global.

La société de gestion peut décider de son propre chef de lancer des ordres d’achat ou de

vente pour le fonds. Elle est libre de gérer les valeurs qui lui sont confiées dans le cadre

de la stratégie définie et n’est pas responsable du résultat en raison de l’aléa, sauf prise

anormale de risque. En d’autres termes, la société de gestion a une obligation générale

de mise en garde, mais une fois celle-ci accomplie, elle n’a pas à assumer les

conséquences d'un éventuel fourvoiement. Le souscripteur demeure maître de ses

choix ; il a été averti par la société de gestion des risques encourus, il doit donc, en même

temps qu’il les accepte, se résigner à porter à l’extrême son infortune. (TAL, 26

novembre 224, n° 1253/04, n° 81.388 du rôle, à propos de la responsabilité du banquier

dans le cadre du mandat de gestion discrétionnaire).

Il résulte aussi de la Zeichnungsverpflichtung signée le 4 août 2007 par PERSONNE1.)

que :

« 2) Der Unterzeichnete bestätigt, ein Exemplar des aktuellen Verkaufsprospektes

erhalten und dessen Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben und keine weiteren

Informationen zu benötigen, um die vorliegende Anlageentscheidung treffen zu können.

[…]

2) Der Unterzeichnete bestätigt, den Inhalt des Verkaufsprospektes und der Satzung der

Gesellschaft hinsichtlich der darin aufgeführten Risikofaktoren zur Kenntnis genommen

zu haben. »

En l’espèce, PERSONNE1.) a été clairement informé, voire mis en garde au sujet des

risques encourus en cas d’investissement dans le fonds et la preuve du non-respect de la

politique d’investissement du FONDS n’est pas rapportée, de telle manière que les

pertes résultant de l’évolution des cours des valeurs souscrites par le FONDS ne peut

pas être imputée à SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

4.4.1.2.2.

Quant à la prétendue spéculation avec des instruments

dérivés

PERSONNE1.) produit un rapport établi par PERSONNE16.) de la SOCIETE8.) AG le

25 mai 2020 (pièce 25 de la farde de Maître REUTER) :

« Ein wesentlicher Teil dieser Transaktionen fällt bei diesem Teilfonds auf

Optionsscheine. Dies ist unseres Erachtens nicht mit den genannten Anlagezielen wie

kontinuierlicher Wertzuwachs und schwankungsarm vereinbar. Optionsscheine sind

Derivate und werden deshalb als besonders Risikoreiche Anlageform erachtet. »

Le Verkaufsprospekt dans sa version de septembre 2007 admet dans son article II, 1.

(page 3) l’utilisation de dérivés :

« Derivateeinsatz

Zur Absicherung als auch zum effizienten Portfoliomanagement darf der Teilfonds

abgeleitete

Finanzinstrumente

(wie

z.B.

Optionen,

Terminkontrakte

auf

Finanzinstruments sowie Optionen auf solche Verträge und freihändige Swap-Verträge

auf alle Arten von Finanzinstrumenten) sowie sonstige Techniken und Instrumente

gemäß Artikel 4 des nachstehenden Verwaltungsreglements einsetzen.

Um das Anlagerisiko so weit wie möglich zu minimieren, unterliegt die Anlage des

Teilfondsvermögens dem Grundsatz der Risikostreuung gemäß Artikel 4 des

nachfolgend aufgeführten Verwaltungsreglements. Dennoch kann die Gefahr eines

vollständigen Wertverlustes einzelner, für das Teilfondsvermögen erworbener

Vermögenswerte nicht gänzlich ausgeschlossen werden. »

Le Verkaufsprospekt, dans sa version de novembre 2014, contient des stipulations très

similaires dans son article II, 1. (page 4).

Les règles concernant l’utilisation de dérivés sont explicitées à l’article 3.1 du

Verwaltungsreglement de la même date :

« 3.1 Beschränkungen in Bezug auf derivative Finanzinstrumente

Die Teilfonds des Fonds werden Derivate und Terminkontrakte zur Absicherung von

Währungsrisiken oder/und zur Optimierung und Umsetzung der jeweiligen

Anlagestrategie einsetzen. »

Le Verwaltungsreglement, dans sa version de novembre 2014, contient des stipulations

identiques dans son article 3.1. (page 14).

L’utilisation de dérivés est donc admise, et contrairement aux prétentions de

PERSONNE1.) aussi en dehors de la couverture de taux de change.

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) produisent un rapport de PERSONNE17.) du 26 février

2021 qui analyse et commente le rapport de PERSONNE16.) (pièce 6 de la farde 4 de

LUTHER) :

« Affirmation 2 : L’investissement en options est contraire à la politique

d’investissement du Fonds.

Le Rapport mentionne que le recours à l’investissement en options n’est pas conforme

à la politique d’investissement du Fonds en raison du caractère très risqué de ce type

d’instruments financiers.

Néanmoins, l’investissement en options n’est pas en soi un investissement très risqué,

tant que la stratégie sous-jacente nécessitant le recours à des options est réfléchie. En

effet, cette dernière peut justement viser un objectif de limitation des risques auxquels

est exposé un portefeuille d’actifs, telle que par exemple une stratégie de couverture de

taux de change. »

D’une part, l’utilisation de dérivés était admise tant dans le prospectus que dans le

règlement de gestion. Le tribunal note en particulier que les dérivés peuvent être utilisés

tant pour la couverture de risques résultant du taux de change que, plus généralement,

dans le cadre de la mise en œuvre de la politique d’investissement respective.

D’autre part, l’expert intervenant pour SOCIETE1.) et SOCIETE3.) contredit en tous

points l’analyse résultant du rapport SOCIETE8.), de telle manière que ce rapport est en

tout point contesté.

Le tribunal retient qu’en l’absence d’éléments de preuve étayant la thèse de

PERSONNE1.), il n’est pas établi que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) auraient commis

une faute en relation avec l’utilisation de dérivés.

4.4.1.2.3.

Quant à la détention par le FONDS de d’instruments

financiers non cotés

Il résulte du rapport annuel 2013, au 31 juillet 2013, que le FONDS a détenu à cette date

les instruments financiers non cotés suivants :



SOCIETE16.) Corp. Registered Shares 12,40% du patrimoine du FONDS



SOCIETE11.) GmbH Vink.Nam.-Genußr.

10,66%

du

patrimoine

du

FONDS

Par conséquent, à cette date 23,06% du patrimoine du FONDS étaient investis dans des

instruments financiers non-cotés.

L’article 2 du Verwaltungsreglement de septembre 2007 stipule :

« Beschränkungen für Anlagen in Wertpapieren sowie Geldmarktinstrumenten

Ein Teilfonds kann grundsätzlich nicht :

a) mehr als 20 % seiner Aktiva in Wertpapiere anlegen, die nicht zum Handel an

einer Wertpapierbörse zugelassen sind oder auf einem anderen geregelten Markt

gehandelt werden, der anerkannt, für das Publikum offen und dessen

Funktionsweise ordnungsgemäß ist,

b) mehr als 10 % der verbrieften Rechte derselben Art ein und desselben Emittenten

erwerben,

c) mehr als 20 % seiner Aktiva in verbriefte Rechte ein und desselben Emittenten

anlegen. »

Ce texte doit être interprété en ce sens que le FONDS ne pouvait pas investir, voire

placer plus de 20% de ses actifs dans des instruments financiers non cotés. Il faut ainsi

se placer au moment de l’acte de placement ou d’investissement afin de faire fructifier

ces actifs. En effet, il est tout à fait envisageable qu’un fonds investisse dans des

instruments à un certain moment et que ces instruments, par l’augmentation de leur

valeur, dépassent à un autre moment la limite prévue par le règlement de gestion. Il ne

résulte pas de ce règlement que dans une telle hypothèse, les instruments doivent être

cédés. De même, des instruments peuvent être cotés au moment de leur acquisition, et

le fait qu’ils ne soient plus cotés dans la suite, ne doit pas avoir d’incidence sur la

décision d’acquisition initiale, et ne devrait pas avoir pour conséquence une obligation

de cession de ces instruments.

Pour ce qui est du PERSONNE18.) GmbH, le tribunal constate ce qui suit

Parts

Valeur

% des actifs

Rapport au 31 juillet 2009 300.000

306.000.- EUR

6,62

Rapport au 31 juillet 2010 300.000

304.500.- EUR

5,39

Rapport au 31 juillet 2011 300.000

309.090.- EUR

3,46

Rapport au 31 juillet 2012 300.000

317.880.- EUR

7,01

Rapport au 31 juillet 2013 300.000

318.660.- EUR

10,66

Rapport au 31 juillet 2014 300.000

286.794.- EUR

10,29

Rapport au 31 juillet 2015 300.000

85.071.- EUR

3,59

Il en résulte que la valeur de ces instruments a légèrement évolué au cours des années

concernées, tandis que leur part dans les actifs a constamment augmenté depuis 2011

(progression de 3,46% à 10,66% sans qu’il y ait eu de nouvelles acquisitions).

Pour ce qui est des SOCIETE16.) Corp. RESTRICTED SEC (actions cotées), le tribunal

constate ce qui suit :

Parts

Valeur

% des actifs

Rapport au 31 juillet 2011 16.208

74.584,68.- EUR

0,83

Rapport au 31 juillet 2012 16.208

137.041,74.- EUR

3,02

Pour ce qui est des SOCIETE16.) Corp. Registered Shares (actions non cotées), le

tribunal constate ce qui suit :

Parts

Valeur

% des actifs

Rapport au 31 juillet 2013 46.794

370.495.- EUR

12,40

Rapport au 31 juillet 2014 46.794

480.288,27.- EUR

17,22

Rapport au 31 juillet 2015 46.794

521.251,79.- EUR

22,00

Le tribunal note par ailleurs que ces actions non cotées SOCIETE16.) Corp. ont toutes

été acquises pendant la période couverte par le rapport au 31 juillet 2013 («

Käufe/Zugänge im Berichtszeitraum »).

Il convient aussi de noter que contrairement à ce que prétendent SOCIETE1.) et

SOCIETE3.), l’augmentation de la valorisation des actions SOCIETE16.) Corp. (au 22

novembre 2013) n’avait pas encore été prise en compte dans le rapport au 31 juillet

2013.

Il y a donc lieu de retenir que le rapport au 31 juillet 2013 documente le dépassement

du taux de 20% prévu par le règlement de gestion.

En l’absence de preuve par SOCIETE1.) et SOCIETE3.) que ce dépassement n’existait

pas au moment de l’acquisition des actions SOCIETE16.) Corp. Registered Shares, il y

a lieu de retenir qu’en dépassant le taux de 20% pour les investissements dans des

instruments financiers non cotés, la société de gestion a agi en violation du règlement

de gestion du FONDS.

4.4.1.3.

Quant à la prétendue communication d’informations inexactes

Selon PERSONNE1.), PERSONNE7.) et SOCIETE7.) lui auraient communiqué

pendant des années des fausses informations sur l’évolution du FONDS. Il n’aurait

jamais eu de contact avec la société de gestion et la banque de dépôt et il n’aurait pas

reçu d’informations de la part de SOCIETE2.) entre 2007 et 2014. Il n’y aurait pas eu

de communication directe entre PERSONNE1.) et SOCIETE2.) et/ou SOCIETE4.). Or,

SOCIETE2.) aurait dû communiquer directement avec PERSONNE1.) lorsque le

FONDS enregistrait des pertes substantielles. Elle n’aurait pas loyalement exécuté ses

obligations découlant de la relation contractuelle avec PERSONNE1.).

Il résulte ce qui suit du jugement du 8 juillet 2017 du Landgericht München qui reprend

les déclarations de PERSONNE7.) (p. 12) :

« Es sei de facto so gewesen, dass Dr. GROUPE1.) von SOCIETE12.) nie irgendwelche

Informationen über Kursstände erhalten habe ».

Il faut cependant rappeler en l’espèce les obligations découlant pour les parties de la loi

et du prospectus :

L’article 52, (1), de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds

d’investissement spécialisés dispose :

« La société d’investissement et la société de gestion pour chacun des fonds communs

de placement qu’elle gère, doivent établir :

– un document d’émission, et

– un rapport annuel par exercice ».

De même, son article 57 dispose :

« (1) Le document d’émission et le dernier rapport annuel publié sont remis sans frais

aux souscripteurs qui le demandent.

(2) Le rapport annuel est remis sans frais aux investisseurs qui le demandent. »

Il résulte clairement de la combinaison des articles 52 et 57 de la loi modifiée du 13

février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés que les souscripteurs qui

peuvent obtenir le rapport annuel à leur demande ont une obligation de s’informer.

La doctrine interprète ces textes de la manière suivante :

« Il suffit qu’ils soient fournis sans frais aux investisseurs qui souhaitent en obtenir un

exemplaire. Ils doivent enfin être mis à la disposition des investisseurs de la manière

indiquée dans le prospectus » (C. KREMER et I. LEBBE, Organismes de placement

collectif, Larcier, 3e éd., 2014, n° 941, p. 360).

L’article 13 du

Verwaltungsreglement des

SOCIETE5.)

Spezial FIS

intitulé

Veröffentlichungen stipule :

« Der Ausgabepreis und der Rücknahmepreis sind jeweils am Sitz der

Verwaltungsgesellschaft und bei der Zahlstelle des Fonds verfügbar. Der Anteilwert

kann am Sitz der Verwaltungsgesellschaft angefragt werden.

Nach Abschluss eines jeden Rechnungsjahres wird die Verwaltungsgesellschaft den

Anteilinhabern einen geprüften Jahresbericht zur Verfügung stellen, der Auskunft gibt

über den Fonds bzw. die Teilfonds, dessen Verwaltung und die erzielten Resultate. Der

Jahresbericht ist für die Anteilnehmer am Sitz der Verwaltungsgesellschaft, der

Depotbank und bei der Zahlstelle erhältlich. »

Il en résulte que tant la valeur des parts que le rapport annuel du FONDS étaient

disponibles pour les souscripteurs au siège de la société de gestion et de l’agent payeur,

voire de la banque de dépôt (pour ce qui est du rapport annuel) et que PERSONNE1.)

avait à tout moment la possibilité d’obtenir ces informations, et ce dès la souscription

au FONDS.

Il résulte ce qui suit du jugement du 8 juillet 2017 du Landgericht München (p. 6) :

« Dies war ihm möglich, da der Wert der Fondsanteile von SOCIETE12.) zwar

routinemäßig

dem

Angeklagten

als

dem

zuständigen

Mitarbeiter

der

Beratungsgesellschaft SOCIETE7.) AG mitgeteilt wurde, jedoch nicht den Anlegern.

Diese bzw. deren Beauftragte hätten bei der Bank nachfragen müssen, was sie nicht

taten. Die Anteilswerte wurden von SOCIETE12.) auch sonst nicht allgemein

veröffentlicht. Daher verließen sich die Anleger auf die Angaben des Angeklagten und

waren über die wahre Kursentwicklung ab dem Jahr 2010 in Unkenntnis. »

Si PERSONNE1.) s’est fié aux informations qui lui ont été transmises par

PERSONNE7.) et SOCIETE7.), il n’en reste pas moins qu’il avait la possibilité

d’obtenir les informations correctes de la part de SOCIETE1.) et SOCIETE3.) qui

n’étaient pas tenues d’une obligation d’information à son égard, allant plus loin que ce

qui est prévu par la loi et par le prospectus et par le règlement de gestion. Or,

contrairement à ce qui est prévu par ces documents, PERSONNE1.) ne s’est

apparemment jamais adressé à SOCIETE1.) et SOCIETE3.) afin d'obtenir ces

informations. Il avait donc dès la souscription des parts, la possibilité d’obtenir les

informations nécessaires, ce qui résulte - contrairement à ses prétentions - du jugement

précité du Landgericht München (p. 6).

PERSONNE1.) ne peut donc pas reprocher à SOCIETE1.) et SOCIETE3.) de ne pas lui

avoir communiqué des informations qu’il lui appartenait de demander à ces dernières et

que ces dernières étaient alors - et uniquement en présence d’une demande de sa part -

tenues de lui communiquer sur demande en application de leurs obligations légales et

conventionnelles.

En conclusion, et en tenant compte des obligations de SOCIETE1.) et SOCIETE3.)

découlant de la loi, du prospectus et du règlement de gestion, il y a lieu de retenir que

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’ont pas violé une quelconque obligation d’information

ou de loyauté en relation avec les demandes posées par PERSONNE1.). Ce dernier est

donc à débouter de ses demandes sur ces fondements qui sont non fondées.

4.4.1.4.

Quant au prétendu défaut de vigilance de SOCIETE1.) et

SOCIETE3.)

PERSONNE1.) conteste avoir reçu les informations de la part de SOCIETE12.) le 6

juillet 2010. De même, il n’aurait pas signé le document intitulé « Vermögensstatus »

du 25 juin 2010.

PERSONNE1.) fait en outre valoir que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’indiqueraient pas

la source du document intitulé « Vermögensstatus » et le contexte dans lequel elles

l’auraient reçu.

Il prétend, en particulier, que si SOCIETE1.) et SOCIETE3.) avaient déjà été en

possession de ces documents à leurs dates respectives, elles auraient dû se rendre compte

de la discordance entre les valeurs respectives attribuées à la participation dans le

FONDS dès 2010 et elles auraient dû agir en tenant compte de cette découverte, si elles

avaient exécuté leurs obligations correctement.

PERSONNE1.) invoque ainsi la violation de la part de SOCIETE1.) et SOCIETE3.) de

leur devoir de vigilance.

En ce qui concerne l’obligation de vigilance, voire de surveillance du banquier, il est

admis « qu’il lui incombe, sous peine d’engager sa responsabilité, de relever les “

anomalies apparentes ” qui sont des irrégularités qui ne doivent pas échapper au

banquier normalement vigilant tout en tenant compte du fait qu’un banquier doit

accomplir quotidiennement une multitude d’opérations et qu’il lui est matériellement

impossible de se livrer à des investigations pour chacune d’entre elles » (Cour d’appel,

29 avril 2020, n° 61/20, n° CAL-2019-00961 du rôle).

En l’espèce, il n’est pas démontré dans quel contexte SOCIETE1.) et SOCIETE3.) ont

obtenu le document intitulé « Vermögensstatus » du 25 juin 2010 et qu’ils disposaient

de ces documents à un moment où leur rapprochement aurait permis de découvrir les

causes de leurs incohérences. En effet, l’anomalie supposée n’apparaît qu’en présence

de la comparaison des deux documents, sachant que le document intitulé «

Vermögensstatus » du 25 juin 2010 fait référence à un « Spezialfonds Lux. » sans plus

de détail, et qui pourrait inclure d’autres participations que celle dans le FONDS, de

telle manière qu’il n'est pas certain que même si la prétendue « anomalie » avait existé,

elle serait nécessairement « apparente ».

En conclusion, il y a lieu de retenir que PERSONNE1.) ne rapporte pas la preuve d’une

faute de la part de SOCIETE1.) et SOCIETE3.) dans ce contexte.

4.4.1.5.

Quant au moyen subsidiaire relatif à la prétendue existence d’un

mandat apparent

La théorie du mandat apparent consacre le principe suivant lequel une personne, le

prétendu mandant, peut être engagée vis-à-vis d’un tiers qui a conclu un contrat avec

une autre personne, appelé le mandataire apparent, lorsque ce tiers n’a pas de raison de

suspecter le pouvoir de représentation de son interlocuteur parce que les circonstances

l’autorisent à ne pas vérifier les limites exactes de ce pouvoir. Le tiers qui demande au

prétendu mandant l’exécution d’un engagement souscrit envers lui par le mandataire

apparent n’a pas à prouver un contrat de mandat, mais une apparence de mandat. Il s’agit

d’un simple fait dont la preuve est libre. Le mandant apparent est lié vis-à-vis des tiers

si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs est légitime, ce caractère supposant que

les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs

(Cour de cassation française, assemblée plénière, 13 décembre 1962, D. 1963, p. 277,

JCP 1963, II, 13105). Depuis cet arrêt de la Cour de Cassation française, la faute du

mandant n’est plus requise pour l’admission du mandat apparent et « le mandant peut

être engagé sur le fondement d’un mandat apparent même en l’absence d’une faute

susceptible de lui être reprochée ».

Le caractère légitime de la croyance du tiers s’apprécie au regard des circonstances de

la cause : il faut à la fois qu’il y ait eu apparence de mandat et que les circonstances aient

autorisé celui qui se prévaut de la théorie à ne pas vérifier la réalité des pouvoirs du

« mandataire » (Cour d’appel, 13 janvier 1998, n° 19.576 du rôle). Le tiers ne peut

bénéficier de la théorie du mandat apparent que s’il est de bonne foi qui implique que les

circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs du mandataire apparent.

Les circonstances retenues par la jurisprudence pour légitimer l’erreur du tiers quant au

pouvoir du prétendu mandataire sont appréciées par rapport à la nature de l’acte

accompli par le prétendu mandataire, la qualité et l’attitude du mandataire et enfin la

personnalité du tiers qui a contracté avec le prétendu mandataire. Pour les actes d’une

certaine importance la jurisprudence s’est toujours montrée très restrictive pour

l'application de la théorie du mandat apparent (Cour d’appel, 18 mars 1993, n° 13.501

du rôle).

La théorie du mandat apparent ne trouve pas seulement application en cas de

dépassement de pouvoirs, mais également en cas d’absence de pouvoirs (Trib.

Luxembourg, 15 novembre 2006, n° 222/2006, n° 97097 du rôle).

La bonne foi du tiers de même que sa croyance légitime dans les pouvoirs du prétendu

mandataire doivent s’apprécier au moment de la conclusion de l’acte litigieux et non pas

à une date postérieure (Cour d’appel, 12 février 2020, n° 24/20, n° CAL-2019-00569 du

rôle).

Pour ce qui est des décisions d’investissement, il résulte de ce qui a été décidé

antérieurement que la société de gestion est pleinement responsable des décisions prises,

mais que PERSONNE1.) n’a pas rapporté la preuve d’une faute de la part de

SOCIETE1.) et SOCIETE3.). Il n’y donc pas lieu de revenir sur ces questions dans ce

contexte, le mandat apparent visant à imputer des décisions à SOCIETE1.) et

SOCIETE3.) qui, en application de la loi, du prospectus et du règlement de gestion

émanent de et sont prises sous la responsabilité de la société de gestion.

Pour ce qui est des fausses informations communiquées par PERSONNE7.) et

SOCIETE7.),

PERSONNE1.)

prétend que ces informations lui auraient été

communiquées en vertu d’un mandat apparent de la part de SOCIETE1.) et SOCIETE3.)

de telle manière que les fausses informations seraient imputables à ces dernières et

engageraient leur responsabilité. En effet, selon PERSONNE1.), dans la mesure où il

n’y aurait jamais eu d’échange ou contact avec SOCIETE1.) et SOCIETE3.) il n’aurait

pas

eu

de

raison

de

croire

que

les

communications

entre

lui

et

PERSONNE7.)/SOCIETE7.) ne lieraient pas SOCIETE1.) et SOCIETE3.). Il n’aurait

donc pas été tenu de contrôler la véracité des informations qui lui auraient été

communiquées par PERSONNE7.)/SOCIETE7.), voire l’absence de vérification serait

excusable parce qu’il aurait agi de bonne foi dans la mesure où toute la communication

au sujet du FONDS aurait eu lieu avec PERSONNE7.). Les informations émanant de

PERSONNE7.)/SOCIETE7.) devraient ainsi être considérées comme informations

émanant de SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

La particularité de l’espèce est double.

D’une part, sur la base de la théorie du mandat apparent, PERSONNE1.) souhaite

imputer une série d’informations fausses et fabriquées émanant de la part de

PERSONNE7.)/SOCIETE7.) à SOCIETE1.) et SOCIETE3.). Il prétend que jusqu’au

moment où la supercherie avait été découverte en 2014, il n’aurait pas eu de raison de

considérer que les informations lui communiquées par PERSONNE7.)/SOCIETE7.)

n’engageaient pas SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

D’autre part, par le moyen du mandat apparent PERSONNE1.) vise à imputer non pas

un seul acte à SOCIETE1.) et SOCIETE3.), mais une série d’informations émanant de

la part de PERSONNE7.)/SOCIETE7.) sur la durée de plusieurs années.

Il est admis que si l’erreur du tiers est grossière ou si son erreur porte sur un élément

qu’il doit connaître ou qu’il est censé connaître, comme la loi, il n’a aucune raison d’être

protégé (F. COLLART DUTHILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux,

Dalloz, 11e éd. 2019, n° 651, p. 588 à 589).

Comme le tribunal l’a indiqué plus haut, à deux reprises, tant la valeur des parts que le

rapport annuel du FONDS étaient disponibles pour les souscripteurs au siège de la

société de gestion et de l’agent payeur, voire de la banque de dépôt (pour le rapport

annuel) et PERSONNE1.) avait à tout moment la possibilité d’obtenir ces informations,

et ce dès la souscription au FONDS. Il y a lieu de souligner qu’il résulte du règlement

de gestion que ces informations sont communiquées aux souscripteurs sur leur demande

au siège.

De même, il résulte du Verkaufsprospekt dans sa version de septembre 2007 (article I,

page 2) et dans sa version du 14 novembre 2014 (article I, page 2) :

« Die Verwaltungsgesellschaft/Hauptverwaltung hat die SOCIETE7.) AG mit Sitz in

Schwaighofstr. 13, D-ADRESSE7.) als Anlageberater ernannt. Zu diesem Zweck wurde

am 6. August 2007 ein unbefristeter Anlageberatungsvertrag unterzeichnet. Die

SOCIETE7.) AG wurde am 12.1.1995 gegründet und ist beim Handelsregister München

unter der Nummer HRB NUMERO7.) eingetragen. Sie untersteht der Aufsicht der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und hat von dieser die Erlaubnis zur

Finanzportfolioverwaltung erhalten ».

Il résulte donc clairement du prospectus que SOCIETE7.) a été nommée conseil en

investissement par la société de gestion, et il y a lieu de préciser que cette fonction

n’implique aucun mandat de la part de SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

En effet, il est clair que SOCIETE7.) agit comme conseil pour la société de gestion. S’il

est aussi compréhensible que cette fonction implique nécessairement que la société de

gestion mette à la disposition certaines informations concernant le portefeuille du

FONDS à SOCIETE7.) en tant que conseiller en investissement, il ne résulte pas de

l’exercice normal de cette fonction que ce dernier mette ces informations à disposition

des souscripteurs ou des tiers. Il résulte encore moins de cette fonction de conseiller en

investissement qui implique un conseil indépendant prodigué à la société de gestion que

ce conseiller puisse être un mandataire de la société de gestion.

Or, en tant qu’investisseur dans un fonds d’investissement spécialisé, qui n’est par

définition ouvert qu’aux « investisseurs avertis » au sens de l’article 2 (1) de la loi

modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés, il a

nécessairement pu prendre connaissance du document d’émission qui en vertu de

l’article 57 (1) de la même loi est « remis sans frais aux souscripteurs qui le

demandent ».

Il résulte aussi de la Zeichnungsverpflichtung signée le 4 août 2007 par PERSONNE1.)

que :

« 2) Der Unterzeichnete bestätigt, ein Exemplar des aktuellen Verkaufsprospektes

erhalten und dessen Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben und keine weiteren

Informationen zu benötigen, um die vorliegende Anlageentscheidung treffen zu können.

[…]

2) Der Unterzeichnete bestätigt, den Inhalt des Verkaufsprospektes und der Satzung der

Gesellschaft hinsichtlich der darin aufgeführten Risikofaktoren zur Kenntnis genommen

zu haben. »

De même, la théorie du mandat apparent ne saurait faire échec à la règle de l’opposabilité

aux souscripteurs de ces documents relatifs aux FONDS que PERSONNE1.) a accepté

au moment de la souscription.

En conclusion, et en tenant compte du moyen relatif au mandat apparent, il y a lieu de

retenir que les informations émanant de PERSONNE7.) et de SOCIETE7.) à son égard

ne sont pas à imputer à SOCIETE1.) et SOCIETE3.) qui n’ont, par conséquent, pas violé

une quelconque obligation relative à information en relation avec les demandes posées

par PERSONNE1.). Ce dernier est donc à débouter de ses demandes sur ces fondements

qui sont non fondées.

En conclusion à propos des fautes reprochées à SOCIETE1.) et SOCIETE3.), il y a lieu

de retenir une seule faute qui est celle qu’en dépassant la limite de 20% pour les

investissements dans des instruments financiers non cotés prévue par l’article 2 du

Verwaltungsreglement de septembre 2007, la société de gestion a agi en violation du

règlement de gestion du FONDS.

4.5. Quant au dommage

PERSONNE1.) fait valoir un préjudice qu’il évalue à 7.000.000.- euros (montant

investi), augmenté de 2.917.048,30.- euros (gain manqué).

La seule faute retenue par le tribunal est qu’en dépassant la limite de 20% pour les

investissements dans des instruments financiers non cotés prévue par l’article 2 du

Verwaltungsreglement de septembre 2007, la société de gestion a agi en violation du

règlement de gestion du FONDS.

Il y a donc lieu d’évaluer le montant du dommage subi en raison du dépassement de la

limite d’investissement dans des titres non cotés, sachant que PERSONNE1.) admet

qu’il a été informé des pertes substantielles du FONDS en 2014 et aurait pu demander

le rachat de ses parts dans le FONDS

en application de l’article 8 du

Verwaltungsreglement de septembre 2007 afin de minimiser son préjudice.

Pour ce qui est des SOCIETE16.) Corp. Registered Shares (actions non cotées), le

tribunal constate l’évolution de la valeur suivante :

Parts

Valeur

Rapport au 31 juillet 2013

46.794

370.495.- EUR

Rapport au 31 juillet 2014

46.794

480.288,27.- EUR

Rapport au 31 juillet 2015

46.794

521.251,79.- EUR

La valeur a donc constamment augmenté, de telle manière que l’acquisition de ces

actions n’a pas causé de préjudice à PERSONNE1.).

Pour ce qui est du PERSONNE18.) GmbH, le tribunal constate l’évolution de la valeur

suivante :

Parts

Valeur

Rapport au 31 juillet 2009 300.000

306.000.- EUR

Rapport au 31 juillet 2010 300.000

304.500.- EUR

Rapport au 31 juillet 2011 300.000

309.090.- EUR

Rapport au 31 juillet 2012 300.000

317.880.- EUR

Rapport au 31 juillet 2013 300.000

318.660.- EUR

Rapport au 31 juillet 2014 300.000

286.794.- EUR

Rapport au 31 juillet 2015 300.000

85.071.- EUR

Jusqu’en 2014, où PERSONNE1.) a pris conscience de de l’évolution du FONDS, la

valeur n’a que légèrement diminué et dans la suite de sa prise de conscience, il aurait pu

s’intéresser plus activement à l’évolution des valeurs, comme il en avait d’ailleurs

toujours la possibilité, et employer certains moyens afin d’éviter les pertes.

En conclusion, il y a lieu de retenir qu’en application des principes régissant la

responsabilité civile, PERSONNE1.) n’apporte pas la preuve d’un préjudice en lien avec

la seule faute imputable à la société de gestion.

Le tribunal retient, pour conclure, que PERSONNE1.) n’a pas apporté la preuve des

éléments constitutifs de la responsabilité de SOCIETE1.) et SOCIETE3.), sachant que

ces éléments, la faute, le dommage et le lien de causalité doivent exister et être prouvés

cumulativement, et ce dans le cadre des trois fondements invoqués par PERSONNE1.)

que sont la responsabilité contractuelle, la responsabilité délictuelle, voire la

responsabilité fondée sur l’article 14 de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux

fonds d’investissement spécialisés.

L’action de PERSONNE1.) doit donc être rejetée pour être non fondée.

4.6. Quant aux demandes accessoires

4.6.1. Quant à l’indemnité de procédure

PERSONNE1.) demande à ce que SOCIETE1.) et SOCIETE3.) soient condamnés

solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer le montant de

50.000.- euros sur la base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure.

SOCIETE1.) et SOCIETE3.) demande à ce que PERSONNE1.) soit condamné à leur

payer le montant de 5.000.- euros sur la base de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir

discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, arrêt n° 60/15, JTL 2015, n° 42, page 166).

Au vu de l’issue du litige, la demande de PERSONNE1.) est à rejeter comme non

fondée.

Ne justifiant pas de l’iniquité requise par les dispositions de l’article 240 du Nouveau

Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter comme n’étant pas fondée la demande de

la SOCIETE1.) et SOCIETE3.) en obtention d’une indemnité de procédure.

4.6.2. Quant à l’exécution provisoire

Aux termes de l’article 244 du Nouveau Code de procédure civile, l’exécution

provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique,

promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y a point appel.

Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou sans

caution.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité s’apprécie selon les

circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des intérêts

respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des avantage

ou inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des

parties (Cour 8 octobre 1974, Pas., 23, p.5).

Au vu de l’issue du litige, la demande en exécution provisoire devient sans objet.

4.6.3. Quant aux frais et dépens de l’instance

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui

succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une

fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée » et

d’après l’article 242 du Nouveau Code de procédure civile, « les avoués pourront

demander la distraction des dépens à leur profit, en affirmant, lors de la prononciation

du jugement, qu’ils ont fait la plus grande partie des avances ».

Au vu de l’issue du litige, il y a lieu de condamner PERSONNE1.) à payer les frais et

dépens de l’instance avec distraction au profit de la société LUTHER S.A., représentée

par Maître Robert GOEREND, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en matière

civile, statuant contradictoirement ;

statuant en continuation du jugement n° 2022TALCH08/00104 du 8 juin 2022 ;

dit irrecevables les demandes de donner acte formulées par PERSONNE1.), d’une part

et la société anonyme SOCIETE1.) S.A. et la société anonyme de droit allemand

SOCIETE3.) AG, ADRESSE4.), d’autre part ;

dit les demandes de PERSONNE1.) non fondées ;

déboute pour le surplus ;

dit non fondées les demandes de PERSONNE1.), d’une part, et de la société anonyme

SOCIETE1.) S.A. et de la société anonyme de droit allemand SOCIETE3.) AG,

ADRESSE4.), d’autre part, en allocation d’une indemnité de procédure sur base de

l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de

la société LUTHER S.A., représentée par Maître Robert GOEREND, avocat, qui la

demande affirmant en avoir fait l’avance.