Refusal of procedural costs in construction defect case due to lack of probative interest and unfairness.

No. Rôle: TAL-2023-08529

No. 2024TALREFO/00028

du 19 janvier 2024

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 19 janvier 2024, tenue par

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté de la greffière assumée Carole

STARCK.

DANS LA CAUSE

E N T R E

1)

PERSONNE1.), sans état connu, demeurant à L-ADRESSE1.), et

2)

PERSONNE2.), sans état connu, demeurant à L-ADRESSE1.),

élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) S.à r.l.,

établie à L-ADRESSE2.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le

numéro NUMERO1.), inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du

Barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Aline

CONDROTTE, avocat, demeurant professionnellement à la même adresse ;

partie demanderesse comparant par la société à responsabilité limitée SOCIETE1.)

S.à r.l., représentée par Maître Aline CONDROTTE, avocat, demeurant à

Luxembourg,

E T

la société anonyme SOCIETE2.)., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE3.),

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse

comparant par Maître

Laurent WELTER, avocat, en

remplacement de Maître Marc THEWES, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du lundi matin,

8 janvier 2024, Maître Aline CONDROTTE donna lecture de l’assignation ci-avant

transcrite et exposa ses moyens.

Maître Laurent WELTER fut entendu en ses moyens et explications.

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des

référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Christine KOVELTER, en remplacement

de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, du 20 octobre 2023,

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) ont fait donner assignation à la société anonyme

SOCIETE3.) A.G. (ci-après « la société SOCIETE3.) ») à comparaître devant le

Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des

référés, pour voir nommer un expert avec la mission telle que libellée au dispositif de

leur assignation, sur base des articles 932 et 933 du Nouveau Code de procédure civile,

sinon subsidiairement sur le fondement de l’article 350 du même code.

Aux termes de leur assignation, PERSONNE1.) et PERSONNE2.) réclament encore

l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000,- euros sur base de l’article 240 du

Nouveau Code de procédure civile, ainsi que l’exécution provisoire de l’ordonnance à

intervenir.

Moyens des parties

A l’appui de leur demande, PERSONNE1.) et PERSONNE2.) exposent avoir chargé la

société SOCIETE3.) de la construction de leur maison, sise à L-ADRESSE1.). Les

travaux auraient dû être terminés fin décembre 2018, mais depuis le versement par

erreur du solde du prix des travaux par leur banque, la société SOCIETE3.) refuserait

de finaliser les travaux, alors qu’elle s’y serait engagée à plusieurs reprises. Suite à une

mise en demeure envoyée par leur conseil et une demande de procéder à la réception

des travaux, une visite des lieux aurait été organisée en présence des parties et de leurs

conseils, ainsi que des experts Cédric GILLIS et Matthieu ZEIMET. Lors de cette

réunion, les experts auraient constaté plusieurs travaux non réalisés, des vices et

malfaçons ainsi que des manquements et non-conformités aux règles de l’art. La société

SOCIETE3.) se serait engagée d’intervenir pour reprendre notamment les travaux

d’étanchéité de la maison, mais elle ne serait finalement pas intervenue et ne réagirait

actuellement plus, de sorte qu’il y aurait lieu d’instituer une expertise judiciaire afin de

départager les parties et de déterminer notamment les mesures à prendre pour remédier

aux désordres constatés et en évaluer le coût. Les parties demanderesses estiment que,

dans la mesure où la stabilité et l’étanchéité de leur maison se trouvent affectées, il y a

péril en la demeure et qu’il y a urgence à obtenir une expertise qui se prononce sur les

moyens techniques pour remédier aux désordres constatés.

Les demandeurs considèrent que le procès-verbal de constat des lieux dressé le 3 février

2023 par les experts Cédric GILLIS et Matthieu ZEIMET ne constitue pas un rapport

d’expertise dès lors que ces derniers ne s’y ont prononcé ni sur la nature, ni sur le coût

des moyens de redressement à mettre en œuvre.

La société SOCIETE3.) soulève principalement l’irrecevabilité de la demande au motif

que les conditions d’application des bases légales invoquées par les parties

demanderesses ne sont pas remplies. A ce titre, elle fait d’abord valoir que les parties

demanderesses disposent d’ores et déjà du rapport d’expertise établi par les experts

Cédric GILLIS et Matthieu ZEIMET, qui leur permet d’apprécier l’opportunité

d’engager une action au fond. Une nouvelle expertise serait dès lors inutile et les parties

demanderesses ne justifieraient pas d’un intérêt légitime au sens de l’article 350 du

Nouveau Code de procédure civile. Elle conteste ensuite l’existence d’une urgence en

faisant valoir qu’au vu du rapport d’expertise GILLIS et ZEIMET, tout risque de

dépérissement des preuves serait actuellement exclu et la mesure d’instruction sollicitée

serait dépourvue de toute utilité.

Elle conteste d’ailleurs la version des faits avancée par les parties demanderesses et

soutient que les travaux de construction sont achevés depuis fin 2019, les demandeurs

ayant à ce moment pris possession de leur maison. Suite au rapport dressé par les experts

Cédric GILLIS et Matthieu ZEIMET, une entreprise tierce serait intervenue à sa

demande pour réaliser des travaux d’étanchéité.

En ordre subsidiaire, pour le cas où il serait fait droit à la demande des parties

demanderesses, la société SOCIETE3.) demande à voir modifier la mission d’expertise

proposée sur plusieurs points.

À titre reconventionnel, elle réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000,-

euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que la

condamnation des parties demanderesses à faire l’avance des frais d’expertise.

Appréciation

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) agissent principalement sur base des articles 932 et

933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

Il y a lieu de relever que l’institution d’une expertise sur ces fondements est toujours

soumise à la condition de l’urgence.

En effet, l’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des

référés sur base de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile et une

condition implicite de recevabilité de celle basée sur l’article 933, deuxième phrase du

même code.

L’urgence est impliquée par la nécessité qu’il doit y avoir pour empêcher un

dépérissement des preuves qui risquerait de se produire, si d’ores et déjà le juge des

référés n’ordonnait pas la mesure d’instruction sollicitée.

La matière de l’expertise sollicitée en référé sur le fondement de l’urgence se confond

avec le caractère imminent de la disparition de traces matérielles qu’il s’agit de

constater, le caractère proche de l’évanouissement d’un état de fait dont il y a lieu de

conserver ou d’établir la preuve, l’imminence de la perte d’une preuve tangible résultant

de la nature intrinsèque de la chose ou du fait à prouver.

En l’occurrence, les parties demanderesses ne font état d’aucun risque de dépérissement

des preuves, leur demande d’expertise ne visant, selon leurs propres déclarations, qu’à

« évaluer le coût des travaux à prévoir et les préjudices subis […] [par elles] » (voir

page 3 in fine de l’assignation). Le fait qu’il soit nécessaire de remédier rapidement aux

problèmes affectant leur maison permet, le cas échéant (en l’absence de contestations

sérieuses), d’obtenir en référé une mesure conservatoire ou de remise en état, mais il ne

justifie pas l’institution d’une mesure d’instruction sur la base des articles 932 et 933

précités.

Les parties demanderesses ne justifiant d’aucune circonstance particulière d’urgence

rendant nécessaire, dès à présent et avant tout procès, la mise en œuvre d’une expertise,

leur demande est irrecevable sur la bases des articles 932, alinéa 1er et 933, alinéa 1er du

Nouveau Code de procédure civile.

A titre subsidiaire, les parties demanderesses se fondent sur l’article 350 du Nouveau

Code de procédure civile, qui dispose que : « S’il existe un motif légitime de conserver

ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un

litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la

demande de tout intéressé, […] en référé ».

Cet article est un texte autonome auquel les conditions habituelles du référé ne sont pas

applicables. Il n’est ainsi soumis ni à la condition d’urgence, ni à la condition d’absence

de contestation sérieuse et ne doit répondre qu’aux exigences posées par ledit texte,

lesquelles sont, à part (i) l’absence de procès au fond, (ii) l’existence d’un motif légitime

d’établir, (iii) par mesure d’instruction légalement admissible, (iv) la preuve de faits

dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Il convient de noter d’emblée que la mesure d’instruction sollicitée est légalement

admissible, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté, et qu’il est constant en cause qu’il n’y a

pour l’instant pas encore de procès au fond concernant les faits dont les parties

demanderesses visent à établir la preuve.

Il y a motif légitime au sens de la loi s’il n’est a priori pas exclu que des faits ou des

éléments dont l’on veut établir ou conserver la preuve, puisse dépendre la solution d’un

éventuel procès au fond entre parties, voire qu’ils soient susceptibles d’avoir une

influence sur la solution du litige. Le juge est souverain pour apprécier le motif légitime

qui constitue la seule condition positive du recours à une mesure d’instruction in

futurum.

A la nécessité du motif légitime s’ajoute celle du caractère opérant, de la pertinence de

la mesure sollicitée. Le demandeur est ainsi tenu de démontrer, outre la légitimité de la

mesure sollicitée, qu’elle est pertinente, c’est-à-dire adaptée, utile et proportionnée au

litige ultérieur qui la requiert. En d’autres termes, le demandeur doit établir l’existence

de son « intérêt probatoire ».

Si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour

conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d’instruction demandée est

dépourvue de toute utilité et doit être rejetée (Cour d’appel, 10 juin 2020, n° CAL-2020-

00196 du rôle ; Cour d’appel, 6 octobre 2021, n° CAL-2021-00344 du rôle ; citant

Cass. fr. com., 18 févr. 1986 : Bull. civ. IV, n° 26 ; Gaz. Pal. 1986, 1, pan. jurispr. p.

109, note S. Guinchard et T. Moussa. – CA Orléans, 4 mars 1983 : D. 1983, p. 343,

note Jeantin ; RTD civ. 1983, p. 785, obs. J. Normand).

En l’espèce, les parties demanderesses disposent d’un document intitulé « PROCES

VERBAL DE CONSTAT D’ETAT DES LIEUX CONTRADICTOIRE », dressé le 3

février 2023 par les experts Cédric GILLIS et Matthieu ZEIMET, suite à une visite des

lieux organisée en date du 12 janvier 2023.

Ce procès-verbal est à qualifier d’expertise étant donné qu’il contient un avis purement

technique exprimé par deux hommes de l’art (architectes-experts judiciaires

assermentés).

Un examen sommaire de l’expertise produite permet de retenir que celle-ci comprend

un relevé complet et détaillé des différents vices, non-conformités et inachèvements

affectant les travaux de construction réalisés par la société SOCIETE4.). Les

constatations des experts sont d’ailleurs étayées par un reportage photographique, qui

n’est pas versé en cause, mais qui, d’après les indications du procès-verbal, comprend

44 photos.

Le tribunal considère que les demandeurs disposent d’ores et déjà, au vu de cette

expertise, d’éléments suffisants pour apprécier l’opportunité d’un éventuel procès au

fond, étant précisé que, si une expertise complémentaire s’avérerait nécessaire,

notamment pour déterminer la nature et le coût des travaux d’achèvement et de remise

en état nécessaires, celle-ci pourra toujours être ordonnée par la juridiction saisie du

fond du litige.

Les parties auront toujours la possibilité de remettre en cause, devant le juge du fond,

les conclusions de l’expert et il appartient alors aux seuls juges du fond de statuer sur le

mérite de ces contestations et d’apprécier s’il y a éventuellement lieu de désigner un

nouvel expert ou de compléter le rapport en question.

Il résulte des développements qui précèdent que PERSONNE1.) et PERSONNE2.)

restent en défaut de justifier d’un intérêt probatoire, de sorte que leur demande est

également irrecevable sur le fondement de l’article 350 du Nouveau Code de procédure

civile.

Aux termes de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu’il paraît

inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non

comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant

qu’il détermine.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir

discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, n° 60/15 du registre, JTL 2015, p. 166).

Au vu de l’issue de la présente instance, la demande de PERSONNE1.) et

PERSONNE2.) en obtention d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

La société SOCIETE3.) n’établissant pas l’iniquité requise sur base de l’article 240

précité, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est également à rejeter.

P A R C E S M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent

et par provision,

déclarons la demande irrecevable sur toutes les bases légales invoquées ;

déboutons les parties de leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité sur

base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de

recours et sans caution ;

laissons les frais de l’instance à charge des parties demanderesses.