Referendum request dismissed due to lack of urgency and serious contestation regarding non-compete clause validity.

RÉFÉRÉ N° 71/2023

Numéro TAD-2023-00780 du rôle.

Audience publique des référés tenue le mardi, 7 novembre 2023 à 14.15 heures au Palais de

Justice à Diekirch, où étaient présentes

Silvia ALVES, juge près le Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant comme juge

des référés, en remplacement de la Présidente dudit tribunal,

Suzette KALBUSCH, greffier assumé,

dans la cause

ENTRE

la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE1.), ayant un cabinet secondaire à L-ADRESSE2.), inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), représentée par son

gérant actuellement en fonctions,

partie demanderesse, comparant par Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

ET

PERSONNE1.), kinésithérapeute, née le DATE1.), demeurant à titre privé à B-ADRESSE3.)

et professionnellement à L-ADRESSE4.),

partie défenderesse, comparant par Maître David CASANOVA, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg.

FAITS

Par exploit de l’huissier de justice Georges WEBER, immatriculé près le Tribunal

d’arrondissement de et à Diekirch, du 14 juin 2023, la société à responsabilité limitée

SOCIETE1.) S.àr.l. a fait donner assignation à PERSONNE1.) à comparaître devant la

Présidente du Tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant comme juge des référés, au

Palais de Justice à Diekirch, à l’audience publique des référés du mardi, 11 juillet 2023, à

quatorze heures quinze, aux fins spécifiées ci-après :

Après deux remises, l’affaire a été utilement retenue à l’audience publique des référés du

mardi, 24 octobre 2023.

Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, mandataire de la société à

responsabilité limitée SOCIETE1.) S.àr.l., a donné lecture de l’assignation et a été entendu en

ses explications.

Maître David CASANOVA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, mandataire

d’PERSONNE1.), a été entendu en ses moyens de défense et explications.

Sur ce, le juge des référés prit l’affaire en délibéré et fixa jour pour le prononcé à l’audience

publique des référés du mardi, 7 novembre 2023, à laquelle fut rendue l’

ORDONNANCE

qui suit :

Faits constants

Les faits constants, tels qu’ils résultent de l’acte introductif d’instance, des pièces versées en

cause ainsi que des renseignements fournis par les parties à l’audience, peuvent se résumer

comme suit :

Après avoir obtenu son diplôme de kinésithérapeute, PERSONNE1.) (désignée ci-après

« PERSONNE2.) ») a conclu un contrat de collaboration freelance avec le kinésithérapeute

PERSONNE3.) en date du 19 août 2019 aux termes duquel elle s’est engagée à prester des

travaux de kinésithérapie dans les cabinets appartenant à PERSONNE3.) en contrepartie

d’une rémunération correspondant à un pourcentage des prestations par elle réalisées. Ce

contrat a été conclu pour une durée d’un an.

La collaboration entre les parties s’est poursuivie au-delà de cette durée initiale d’un an, les

parties ayant conclu de nouveaux contrats de collaboration, à savoir :

-

un contrat de collaboration signé en date du 11 octobre 2020 pour une durée de 6 mois,

-

un contrat de collaboration signé en date du 11 avril 2021 pour une durée de 6 mois,

-

un contrat de collaboration signé en date du 11 octobre 2021 pour une durée

indéterminée,

-

un contrat de collaboration signé en date du 4 août 2022 pour une durée d’un an qui

devait donc venir à expiration le 4 août 2023.

Tous les contrats de collaboration signés entre les parties comportent une clause de non-

concurrence. Aux termes du dernier contrat du 4 août 2022, cette clause est libellée comme

suit :

« Pendant la durée du présent contrat, le prestataire renonce à exercer toute autre

activité professionnelle complémentaire à celle régie par le présent contrat pour le

compte d’autrui sans l’accord préalable de Monsieur PERSONNE4.).

En cas de résiliation du présent contrat, Madame PERSONNE5.) s’interdit pendant une

durée de deux ans qui suivent la fin des relations contractuelles d’ouvrir un cabinet de

kinésithérapie ou de travailler pour le compte d’autrui dans un périmètre de 25Km de

l’établissement de kinésithérapie de Monsieur PERSONNE4.).

Il s’engage en outre durant la durée de deux ans à ne pas faire de concurrence directe

ou indirect à Monsieur PERSONNE4.) en dehors du périmètre de 25 Km. »

La collaboration entre les parties a pris fin le 26 septembre 2022. Les parties sont en

désaccord quant aux causes ayant conduit à cette rupture de leur relation contractuelle : tandis

que PERSONNE3.) soutient aux termes de l’assignation que ce serait PERSONNE2.) qui

aurait pris l’initiative de mettre un terme à leur collaboration en l’informant une semaine avant

son départ de son souhait de quitter son cabinet, PERSONNE2.) prétend que ce serait

PERSONNE3.) qui lui aurait demandé de ne plus se présenter dans son cabinet.

Suivant contrat de bail ayant pris effet le 15 octobre 2022, PERSONNE2.) a pris en location,

ensemble avec PERSONNE6.), qui exerçait également la profession de kinésithérapeute au

sein du cabinet de PERSONNE3.), un appartement sis à ADRESSE5.), dans lequel elle

exploite actuellement son propre cabinet de kinésithérapeute.

Par courrier recommandé de son mandataire du 14 décembre 2022, PERSONNE3.) a mis

PERSONNE2.) formellement en demeure de fermer son cabinet situé à Diekirch dans un délai

de huitaine en se prévalant de la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de

collaboration ayant lié les parties.

Par requête déposée en date du 25 janvier 2023, la société à responsabilité limitée

SOCIETE1.) S.àr.l. a saisi le Tribunal du travail de Diekirch aux fins de :

-

entendre dire la clause de non-concurrence contenue dans les contrats

d’PERSONNE2.) valable en l’état, sinon la réduire à la durée maximale légale et/ou

réduire son étendue géographique,

-

entendre dire que la clause de non-concurrence est applicable à compter de la décision

à intervenir, sinon à compter de la demande, sinon à compter de la date de mise en

demeure du 17 novembre 2022, sinon à compter de la fin du contrat ou toute autre

date et période fixée par le tribunal,

-

voir ordonner la fermeture du cabinet ouvert par PERSONNE2.) situé à L-

ADRESSE4.), au sein duquel elle exerce sous l’enseigne « SOCIETE2.) » sous

astreinte de 1.000.- euros ou tout autre montant à fixer par le tribunal par jour de retard

à compter du prononcé de la décision ou toute autre date fixée par le tribunal,

-

voir constater sa perte de patients au profit de l’activité indépendante d’PERSONNE2.),

-

entendre dire qu’PERSONNE2.) a détourné sa patientèle,

-

entendre dire qu’PERSONNE2.) a manqué à ses obligations de loyauté et de fidélité à

son égard,

-

voir constater qu’PERSONNE2.) a organisé la création de son nouveau cabinet de

kinésithérapie alors qu’elle travaillait encore pour le compte du requérant,

-

voir condamner PERSONNE2.) au paiement d’une somme de 50.000.- euros ou tout

autre montant à déterminer par expertise à titre de dommages et intérêts pour non-

respect de la clause de non-concurrence du chef du préjudice commercial causé (perte

de patientèle et réduction de bénéfice),

-

entendre dire que cette somme sera augmentée des intérêts au taux légal à partir de

sa date d’exigibilité (date d’ouverture de son cabinet), sinon de la mise en demeure,

sinon de la demande en justice, jusqu’à solde,

-

voir condamner PERSONNE2.) au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.-

euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux frais

et dépens de l’instance,

-

voir ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toutes voies

de recours sur minute sans caution et avant enregistrement.

Prétentions et moyens des parties

Par exploit d’huissier de justice du 14 juin 2023, la société à responsabilité limitée SOCIETE1.)

S.àr.l. (désignée ci-après le « SOCIETE1.) ») a fait donner assignation à PERSONNE2.) à

comparaître devant la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant

comme juge des référés, aux fins de :

-

entendre dire que les agissements de l’assignée sont constitutifs d’une voie de fait,

sinon d’un trouble manifestement illicite,

-

voir ordonner à la partie adverse sous peine d’une astreinte de 3.000.- euros par jour

de retard, sans limitation de montant :



de respecter la clause de non concurrence stipulée au contrat de collaboration et

partant de cesser d’exercer son activité de kinésithérapeute à une distance

inférieure à 25 km des cabinets de la partie requérante, sis à ADRESSE1.) et à

ADRESSE2.),



de cesser d’utiliser le numéro de téléphone professionnel mis en place lors de sa

collaboration avec la requérante (NUMERO2.)) et qui a servi à l’assignée à prendre

contact avec l’ensemble de la patientèle de la partie requérante,

-

entendre dire que l’astreinte prendra effet à compter de la signification de l’assignation,

sinon du prononcé de la décision à intervenir, sinon de la signification de l’ordonnance

à intervenir,

-

se voir donner acte qu’elle se réserve expressément le droit de demander la

condamnation de la partie adverse au paiement du manque à gagner suite au départ

de ses patients vers l’assignée,

-

voir ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toutes voies

de recours sur minute sans caution et avant enregistrement,

-

voir condamner la partie adverse à l’entièreté des frais et dépens, au vœu de l’article

238 du Nouveau Code de procédure civile,

-

voir condamner la partie adverse à lui payer une indemnité de procédure de 2.500.-

euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) soutient que le fait

pour PERSONNE2.) d’avoir ouvert, dès le lendemain de son départ, un cabinet de

kinésithérapie à ADRESSE5.), soit à une distance d’à peine 290 mètres du cabinet de

PERSONNE3.) à ADRESSE2.) et de 5,5 kilomètres de son cabinet à ADRESSE1.),

constituerait une violation flagrante et manifeste de la clause de non-concurrence prévue dans

les contrats ayant lié les parties. Le fait pour PERSONNE2.) de s’être maintenue dans les lieux

et d’avoir poursuivi son activité de kinésithérapie à cette adresse, malgré la mise en demeure

qui lui a été adressée en date du 14 décembre 2022, serait ainsi constitutif d’une voie de fait

qu’il conviendrait de faire cesser immédiatement.

Aux termes de son assignation, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) fait valoir que la

clause de non-concurrence qui était stipulée par écrit dans les différents contrats conclus entre

les parties serait parfaitement valable, puisqu’elle serait limitée à une seule matière et qu’elle

serait également limitée dans l’espace. Cette clause aurait ainsi laissé toute latitude à

PERSONNE2.) d’exercer son métier en dehors du périmètre visé par la clause.

En installant son cabinet à une distance moindre de celle prévue par la clause de non-

concurrence, PERSONNE2.) aurait violé les dispositions de l’article 1134 du Code civil aux

termes duquel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites

et doivent être exécutées de bonne foi.

Le non-respect de cette clause de non-concurrence ne constituerait d’ailleurs pas seulement

une violation flagrante des obligations contractuelles pesant sur PERSONNE2.), mais serait

également à qualifier d’acte de concurrence déloyale. Le cabinet de kinésithérapie

PERSONNE3.) cite à cet égard un arrêt de la Cour d’appel du 4 avril 2019 et se réfère à une

décision de la chambre disciplinaire du conseil national de l’ordre des masseurs-

kinésithérapeutes (en France) du 20 décembre 2013 aux termes de laquelle il aurait été retenu

que « le simple fait de s’installer à proximité de son ancien cabinet, même en n’ayant signé

qu’un seul contrat prévoyant une clause de non-concurrence, et de prendre en charge des

patients de son ancien lieu d’exercice dès sa nouvelle installation, rend coupable d’infraction

aux dispositions de l’article R.4321-100 du code de déontologie » français.

Le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) reproche plus particulièrement à PERSONNE2.)

d’avoir commencé à détourner sa patientèle durant les mois ayant précédé son départ en

transmettant, notamment, aux patients du cabinet le numéro de téléphone portable

« NUMERO3.) » qu’elle aurait spécialement mis en place afin que les patients du cabinet

puissent la contacter directement sans devoir passer par le secrétariat du cabinet.

PERSONNE2.) n’aurait en outre plus distribué les cartes de visite de PERSONNE3.) aux

patients de celui-ci, mais aurait remis aux patients ses propres cartes de visite. Elle aurait

finalement encore répandu de fausses informations au sujet de l’activité de PERSONNE3.) en

indiquant à ses patients que ce dernier ne s’adonnerait plus qu’à une activité d’ostéopathie,

sachant que celle-ci n’est pas prise en charge par la sécurité sociale.

Par ces agissements répétés et déloyaux, PERSONNE2.) aurait incité un grand nombre de

patients réguliers, qui auraient été suivis de longue date pour des pathologies lourdes

nécessitant des soins importants, de quitter le cabinet de PERSONNE3.) pour la suivre dans

son nouvel établissement. Suite au départ d’PERSONNE2.), la partie demanderesse aurait

constaté une perte de près de 32% de sa patientèle et une perte de 29% en termes

d’honoraires.

Faisant valoir que la violation de la clause de non-concurrence par PERSONNE2.) serait

incontestable et constituerait dès lors manifestement une voie de fait qu’il y aurait lieu de faire

cesser, le cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) demande à voir interdire à PERSONNE2.)

de poursuivre son activité de kinésithérapeute à une distance inférieure à 25 kilomètres de ses

deux cabinets et à lui voir interdire de continuer à utiliser le numéro de téléphone

« NUMERO3.) ».

PERSONNE2.) soulève principalement l’exception de litispendance et demande partant au

juge des référés près le Tribunal d’arrondissement de ADRESSE2.) de se déclarer

incompétent pour connaître de la demande du cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.).

Au soutien de ce moyen, PERSONNE2.) indique que, préalablement à la présente affaire, le

cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) aurait introduit une requête devant le Tribunal du

travail de ADRESSE2.) qui tendrait aux mêmes fins que l’assignation en référé du 14 juin 2023.

Cette procédure introduite devant le Tribunal du travail par le cabinet de kinésithérapie

PERSONNE3.) serait encore pendante entre les parties, alors qu’aucune radiation ou

désistement d’instance ne seraient intervenus. L’affaire se trouverait fixée pour plaidoiries à

l’audience du 4 décembre 2023. Au vu de ces deux demandes identiques qui auraient été

portées devant deux juridictions différentes, il appartiendrait à la juridiction saisie en second

lieu de se déclarer incompétente, alors que les quatre conditions pour qu’il y ait litispendance

seraient remplies en l’espèce. En ce qui concerne la compétence du Tribunal du travail pour

connaître de la requête introduite par le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.),

PERSONNE2.) souligne que ce serait le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) qui aurait

fait le choix d’introduire sa demande devant les juridictions du travail, de sorte qu’il serait

malvenu de contester désormais cette compétence « seulement parce que cela l’arrange ». Il

n’appartiendrait d’ailleurs pas au juge des référés de se prononcer sur la compétence du

Tribunal du travail.

A titre subsidiaire, au cas où le juge des référés ne se déclarerait pas incompétent,

PERSONNE2.) conclut au débouté de l’intégralité des demandes formulées à son encontre,

alors que celles-ci ne seraient pas fondées.

PERSONNE2.) soutient tout d’abord que seul le dernier contrat conclu entre les parties en

date du 4 août 2022 serait à prendre en compte en l’espèce, puisque ce contrat prévoirait

expressément qu’il remplace et annule le contrat précédemment conclu entre les parties.

PERSONNE2.) fait ensuite valoir que la clause de non-concurrence prévue aux termes dudit

contrat serait abusive et ne serait partant pas valable et ce pour différents motifs.

La clause de non-concurrence serait tout d’abord abusive car elle n’aurait pas été libellée de

manière suffisamment précise, de sorte qu’PERSONNE2.), qui serait à considérer comme

étant la partie la plus faible au contrat, n’aurait pas été en mesure de savoir ce à quoi elle

s’engageait. Ladite clause prévoirait en effet une interdiction d’exercer « dans un périmètre de

25Km des établissements de kinésithérapie de Monsieur PERSONNE4.) », sans autre

précision. Au vu de son libellé, la clause aurait ainsi visé non seulement les cabinets existant

de PERSONNE3.) mais également tous ses cabinets futurs éventuels. Si au jour de la

signature du contrat, PERSONNE3.) exploitait deux cabinets, l’un à ADRESSE2.) et l’autre à

ADRESSE1.), rien ne lui aurait toutefois interdit d’ouvrir d’autres cabinets aux endroits de son

choix, de sorte que le périmètre visé par la clause de non-concurrence aurait pu être librement

élargi par PERSONNE3.), le cas échéant sur tout le territoire luxembourgeois, empêchant ainsi

PERSONNE2.) d’exercer son activité professionnelle au Luxembourg.

La clause de non-concurrence serait également abusive en raison de la durée d’interdiction

de 2 ans qui y est prévue et qui serait excessive. Le contrat du 4 août 2022 n’aurait en effet

lié les parties que pendant la période du 4 août 2022 au 26 septembre 2022, soit pendant une

durée de 7 semaines. Le fait de prévoir une durée de 2 ans pendant laquelle une partie

s’interdit de faire concurrence à l’autre après une relation contractuelle de 7 semaines

seulement serait dès lors manifestement abusif.

La clause serait encore abusive en raison du fait qu’elle ne comporterait aucune contrepartie

financière en faveur d’PERSONNE2.), tel que cela serait souvent le cas dans les contrats de

ce genre. PERSONNE2.) aurait ainsi renoncé à faire concurrence au cabinet de kinésithérapie

PERSONNE3.) sans obtenir la moindre contrepartie.

La clause litigieuse constituerait finalement encore une restriction excessive et injustifiée à la

liberté de travail d’PERSONNE2.) qui, en cas d’application de la clause de non-concurrence,

ne serait plus en mesure de s’adonner à sa profession. PERSONNE2.) souligne à cet égard

que le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) ne rapporterait pas la preuve qu’il lui aurait

appris un savoir-faire spécifique qu’il serait légitime de protéger par une clause de non-

concurrence. Or, en l’absence d’un savoir-faire spécifique transmis par l’une des parties à

l’autre, la jurisprudence considérerait de manière constante que la clause serait

disproportionnée et devrait partant être annulée.

Pour tous ces motifs, la clause de non-concurrence prévue dans le contrat du 4 août 2022

serait à annuler et le cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) serait à débouter de toutes ses

demandes, alors que celles-ci se baseraient exclusivement sur la clause litigieuse.

En ce qui concerne les faits allégués par la partie demanderesse dans l’acte introductif

d’instance, PERSONNE2.) conteste formellement que ce soit elle qui ait pris l’initiative de

mettre un terme à sa collaboration avec le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.).

PERSONNE2.) soutient que ce serait PERSONNE3.) qui lui aurait demandé de partir. Elle

renvoie à cet égard à un échange de messages qu’elle a eu avec l’épouse de PERSONNE3.)

aux termes duquel cette dernière s’est opposée à ce qu’une cessation des relations d’un

commun accord soit signée entre les parties en laissant sous-entendre qu’elle aurait des fautes

graves à lui reprocher. Or, bien qu’PERSONNE2.) ait demandé à connaître ces prétendues

fautes graves, aucune précision ne lui aurait été apportée à ce sujet et aucun manquement

dans son chef ne se trouverait d’ailleurs établi.

PERSONNE2.) relève ensuite que la jurisprudence de la Cour d’appel du 4 avril 2019 citée

dans l’assignation ne serait nullement transposable en l’espèce puisqu’elle concernerait un

cas de figure totalement différent du présent cas d’espèce. Quant à l’article du code de

déontologie français et la jurisprudence française rendue sur base de cet article, ceux-ci ne

seraient d’aucune pertinence en l’espèce puisque ladite réglementation ne serait pas

applicable au Luxembourg.

PERSONNE2.) conteste encore les allégations adverses selon lesquelles elle aurait préparé

son départ longtemps en avance en commençant à détourner la patientèle du cabinet de

kinésithérapie SOCIETE1.) dès les mois précédant la fin de leur collaboration. Ce serait avec

l’accord de PERSONNE3.) qu’elle aurait pris un numéro de téléphone luxembourgeois pour

être joignable pour les patients et qu’elle aurait créé des cartes de visite personnelles.

PERSONNE3.) aurait été parfaitement informé de ces faits et n’aurait jamais formulé la

moindre objection à ce sujet. Elle souligne en outre que le contrat de bail relatif aux locaux de

son cabinet n’aurait été conclu que postérieurement à la cessation de la relation contractuelle

entre les parties, ce qui serait également de nature à établir qu’elle n’aurait pas préparé son

départ à l’avance. Quant au site internet évoqué dans l’assignation, celui-ci n’aurait jamais été

créé et n’aurait dès lors de toute évidence pas servi à détourner la patientèle du cabinet de

kinésithérapie SOCIETE1.).

En ce qui concerne la prétendue baisse du chiffre d’affaires éprouvée par le cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.) suite à son départ, PERSONNE2.) fait valoir que celle-ci ne se

trouverait pas établie par les pièces versées en cause. En outre, même à supposer que baisse

du chiffre d’affaires il y ait eu, rien ne permettrait d’établir que celle-ci serait due à son départ.

Il y aurait plusieurs raisons qui pourraient expliquer qu’un patient ne revienne pas chez son

kinésithérapeute après une première consultation. Un kinésithérapeute ne pourrait ainsi jamais

connaître son chiffre d’affaires futur puisqu’il n’aurait aucune garantie que les patients qu’il a

traités reviendront le consulter. PERSONNE2.) précise finalement que le contrat conclu entre

les parties ne contient aucune clause pénale pour le cas où la clause de non-concurrence ne

serait pas respectée. Il appartiendrait ainsi au cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) de

rapporter la preuve du préjudice réellement subi en relation avec l’activité professionnelle

exercée par PERSONNE2.) s’il entend être indemnisé de ce chef. Or, une telle preuve ne

serait pas rapportée en l’espèce et serait d’ailleurs impossible à rapporter.

PERSONNE2.) conteste finalement l’indemnité de procédure sollicitée par le cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.) tant dans son principe que dans son quantum et demande, à

titre reconventionnel, à se voir attribuer une indemnité de 1.500.- euros sur base de l’article

240 du Nouveau Code de procédure civile.

Le cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) conclut au rejet du moyen de litispendance soulevé

par PERSONNE2.) au motif que les deux juridictions saisies, dont l’une est une juridiction civile

de droit commun et l’autre une juridiction d’exception, ne pourraient pas être toutes les deux

compétentes de sorte qu’une des conditions pour qu’il y ait litispendance, à savoir celle que

les juridictions soient pareillement compétentes, ne serait pas remplie en l’espèce. Le cabinet

de kinésithérapie PERSONNE3.) fait valoir qu’il appartiendrait au juge des référés de vérifier

sa propre compétence et que pour ce faire, il devrait analyser les pièces versées en cause et

notamment les contrats conclus entre les parties. Or, il résulterait desdits contrats

qu’PERSONNE2.) aurait exercé la profession de kinésithérapeute à titre indépendant. La

juridiction civile serait dès lors compétente pour connaître des demandes du cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.).

Quant au prétendu caractère abusif de la clause de non-concurrence, le cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.) soutient que les termes de ladite clause seraient clairs et précis

et ne laisseraient aucun doute quant au périmètre visé par ladite clause, à savoir 25 kilomètres

à partir des deux cabinets exploités par PERSONNE3.) dont l’un se trouve à ADRESSE2.) et

l’autre à ADRESSE1.). PERSONNE2.) aurait ainsi parfaitement su à quoi elle se serait

engagée. Force serait d’ailleurs de relever que le périmètre de 25 kilomètres serait

manifestement violé tant par rapport au cabinet d’ADRESSE1.) que par rapport au cabinet de

ADRESSE2.).

Le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) relève en outre qu’PERSONNE2.) n’invoquerait

aucune base légale à l’appui de son argumentaire. Elle ne citerait ainsi aucun texte légal qui

interdirait de prévoir une clause de non-concurrence dans le contrat ayant lié les parties ou

qui permettrait de qualifier ladite clause d’abusive.

Ladite clause n’aurait d’ailleurs rien d’abusif, puisqu’elle ne porterait nullement atteinte à la

liberté de travail d’PERSONNE2.), alors qu’il aurait été possible pour cette dernière de

travailler au Luxembourg en respectant le périmètre fixé par la clause de non-concurrence. Il

y aurait en outre lieu de tenir compte de l’intégralité de la durée de collaboration entre les

parties qui aurait porté sur une durée de plus de 4 ans et non pas seulement du dernier contrat

qui n’a duré que 7 semaines.

Après avoir relevé que le juge des référés ne serait, en tout état de cause, pas compétent pour

annuler une clause contractuelle, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) soutient encore

que la demande d’PERSONNE2.) en annulation de la clause de non-concurrence ne serait

pas fondée de sorte que même les juges du fond ne pourraient pas y faire droit.

Le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) indique finalement que la question de savoir

quelle partie a été à l’origine de la rupture du contrat, de même que la question du préjudice

subi en raison de la violation de la clause de non-concurrence ne seraient d’aucune pertinence

devant le juge des référés devant lequel la partie demanderesse aurait seulement à prouver

l’existence d’une voie de fait – voie de fait qui serait clairement établie en l’espèce en raison

de la violation flagrante par PERSONNE2.) de la clause de non-concurrence. Il y aurait

d’ailleurs urgence à intervenir puisque chaque jour pendant lequel PERSONNE2.) continue à

exercer son activité dans son cabinet à ADRESSE2.), elle continuerait à violer le contrat conclu

entre les parties.

L’indemnité de procédure sollicitée par PERSONNE2.) est contestée tant dans son principe

que dans son quantum.

Quant à l’exception de litispendance

Aux termes de l’article 262 du Nouveau Code de Procédure Civile, s’il a été formé

précédemment, en un autre tribunal, une demande pour le même objet, ou si la contestation

est connexe à une cause déjà pendante en un autre tribunal, le renvoi pourra être demandé

et ordonné.

La jurisprudence énonce quatre conditions pour que les circonstances procédurales

engendrant l’application de l’exception de litispendance soient réunies :

a) les deux demandes considérées doivent être absolument identiques, en ce qu’elles

doivent présenter la triple identité de parties (y compris des qualités en lesquelles elles

agissent), d’objet et de cause ;

b) les deux demandes considérées doivent être portées devant deux juridictions

différentes ;

c) les deux juridictions saisies doivent être pareillement compétentes pour statuer sur la

demande qui leur est soumise ;

d) les deux juridictions doivent être réellement saisies d’une demande.

(cf. Thierry Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, Editions Paul

Bauler, p.417).

En l’espèce, il y a identité de parties et de cause entre la requête introduite par le cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.) devant le Tribunal du travail et l’assignation en référé dont se

trouve actuellement saisi le juge des référés près le Tribunal d’arrondissement de

ADRESSE2.). L’objet des deux demandes n’est toutefois que partiellement le même, alors que

la requête introduite devant la juridiction du travail ne tend pas seulement à voir ordonner la

fermeture du cabinet de kinésithérapie ouvert par PERSONNE2.) à ADRESSE2.), mais

comporte également une demande de dommages et intérêts.

Quant à la condition tenant à la compétence concurrente des deux juridictions saisies, il

convient tout d’abord de rappeler que les règles concernant la compétence d’attribution sont

d’ordre public et que le juge saisi doit partant examiner d’office et avant tout autre moyen sa

compétence ratione materiae.

Le juge des référés est, comme toute autre juridiction, juge de sa compétence et il a, pour

statuer sur celle-ci, les mêmes pouvoirs que le juge du fond. Il s’ensuit qu’il est notamment

autorisé et même obligé d’examiner le fond du litige, lorsque sa compétence en dépend (voir

en ce sens : Cour d’appel, 18 juin 1991, n° du rôle 12903, cité in Cour d’appel, 12 juillet 2023,

arrêt N°105/23-VII-REF, n°CAL-2022-00895 du rôle).

En ce qui concerne plus particulièrement le contrôle de la compétence en matière de

litispendance, il est en outre de jurisprudence que si les deux juridictions saisies sont toutes

les deux de premier degré, la juridiction devant laquelle l’exception de litispendance est

soulevée doit, avant de renvoyer l’affaire devant la juridiction antérieurement saisie, vérifier si

cette dernière est bien compétente pour en connaître (Cass. Civ. 17 juillet 1930, DH 1930.491).

D’abord facultative (Cass. req. 8 août 1864, S.1864.1.409), cette vérification est par la suite

devenue obligatoire (Cass req. 8 février 1881, DP. 1882.1.329). Des arrêts précisent que le

second juge ne doit même pas surseoir à statuer jusqu’à ce que la première juridiction se soit

elle-même prononcée sur sa propre compétence (Cass., 17 juillet 1930, préc., sur l’ensemble

de la question, PERSONNE7.), obs. RTD civ. 1950.87) (cité in Tribunal du travail de

ADRESSE2.), 24 avril 2023, n°511/23).

Par conséquent, lorsque la juridiction saisie en second lieu est exclusivement compétente pour

connaître de l’affaire, la litispendance est réglée à son profit. Le renvoi à une autre juridiction,

eût-elle été saisie la première, ne saurait être ordonné dans ce cas.

La compétence d’attribution du Président du Tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge

des référés, est la même que celle du Tribunal d’arrondissement dont il fait partie. Le juge des

référés près le Tribunal d’arrondissement connaît ainsi en principe des affaires civiles et

commerciales dont la valeur excède la somme de 15.000.- euros, ainsi que des affaires qui

sont expressément attribuées au tribunal d’arrondissement par la loi. Conformément à l’article

8 du Nouveau Code de procédure civile, il a en outre encore compétence pour connaître des

litiges qui ne sont pas susceptibles d’être évalués en argent, parmi lesquels il convient de

ranger la demande dont il se trouve actuellement saisi.

Le tribunal du travail est, quant à lui, compétent pour connaître des contestations relatives aux

contrats de travail qui s’élèvent entre les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part,

y compris celles survenant après que l’engagement a pris fin (cf. article 25 du Nouveau Code

de procédure civile).

La jurisprudence définit le contrat de travail comme étant « la convention par laquelle une

personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de

laquelle elle se place, moyennant rémunération », le critère déterminant étant celui du lien de

subordination, c’est-à-dire la faculté de l’employeur de donner des ordres à ses salariés quant

aux lieu, l’heure et les modalités de travail, de contrôler l’exécution de ces ordres et de vérifier

le résultat du travail. Pour apprécier l’existence ou l’absence d’un tel lien d’autorité, il y a lieu

de tenir compte de différents critères d’appréciation, parmi lesquels figurent, entre autres, la

volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention, indépendamment de la

dénomination de celle-ci, la rémunération et la liberté d’organisation du travail et du temps de

travail.

En l’espèce, il résulte expressément des contrats conclus entre les parties, qualifiés par ces

dernières de « contrat de collaboration freelance », qu’PERSONNE2.) prestait des « travaux

de kinésithérapie » au sein du cabinet de PERSONNE3.) en tant que travailleur indépendant.

Les honoraires réglés à PERSONNE2.) correspondaient à un pourcentage des recettes sur

les prestations qu’elle réalisait en « freelance » au cabinet. Il est en outre précisé

qu’PERSONNE2.) était tenue de s’acquitter personnellement de toutes ses charges fiscales

et sociales liées à son activité d’indépendant. Il résulte encore des débats menés à l’audience

qu’PERSONNE2.) était, du moins en partie, contactée directement par les patients du cabinet,

ce qui laisse présupposer qu’elle disposait d’une certaine liberté dans l’organisation de son

travail.

Aucune des parties n’a fait valoir que leur collaboration aurait été caractérisée par un lien de

subordination. Ni PERSONNE2.), ni le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) n’ont ainsi fait

état d’un quelconque élément qui permettrait de conclure que, contrairement aux termes

explicites de leurs conventions, les obligations mises à charge d’PERSONNE2.) dans le cadre

de leur collaboration l’auraient placée dans un lien de subordination vis-à-vis du cabinet de

kinésithérapie SOCIETE1.).

En effet, après avoir insisté sur le fait que les juridictions civiles et les juridictions du travail ne

peuvent pas être toutes les deux compétentes pour connaître de sa demande, le cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.) a conclu à la compétence des juridictions civiles parmi

lesquelles figure le juge des référés près le Tribunal d’arrondissement pour connaître de sa

demande. La partie demanderesse a ainsi reconnu, implicitement mais nécessairement,

qu’elle estime que les juridictions du travail ne sont pas compétentes pour connaître de la

demande qu’elle a introduite par requête du 25 janvier 2023, le contrat conclu entre les parties

n’étant pas à qualifier de contrat de travail.

Quant à PERSONNE2.), cette dernière s’est limitée à conclure à l’incompétence du juge des

référés pour cause de litispendance, au seul motif que le tribunal du travail est la juridiction qui

a été saisie la première, sans toutefois prendre clairement position quant à la compétence

matérielle du tribunal du travail pour connaître de la demande qui lui a été soumise. Plus

particulièrement, il y a lieu de relever qu’PERSONNE2.) n’a pas indiqué qu’elle estime avoir

été liée par un contrat de travail au cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.). Elle n’a en outre

fait état d’aucun argument qui permettrait d’attribuer compétence au tribunal du travail plutôt

qu’aux juridictions de droit commun.

Ainsi, au vu des éléments figurant au dossier, les contrats conclus entre les parties ne

sauraient être qualifiés de contrat de travail. Le Tribunal du travail de ADRESSE2.) n’est dès

lors pas compétent pour connaître de la demande introduite par requête du 25 janvier 2023,

qui relève de la compétence des juridictions civiles.

Force est par conséquent de constater que la condition tenant à la compétence concurrente

des deux juridictions saisies ne se trouve pas remplie.

L’exception de litispendance est partant à rejeter.

Quant à la demande basée sur l’article 933 alinéa 1er du NCPC

Aux termes de son assignation, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) base sa demande

principalement sur l’article 942 du Nouveau Code de procédure civile, sinon subsidiairement

sur l’article 933 alinéa 1er du même code.

L’article 942 figurant sous la section II intitulée « Du référé auprès du tribunal du travail », il

n’est pas applicable devant le juge des référés près le Tribunal d’arrondissement.

Il convient dès lors de se référer exclusivement à l’article 933 alinéa 1er qui dispose que « le

président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures

conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent,

soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

L’intervention du juge sur base du référé sauvegarde prévu par l’article 933 précité exige la

constatation par celui-ci d’une voie de fait, c’est-à-dire d’un acte illégal portant préjudice à

autrui.

Cet article prévoit deux cas d’ouverture du référé dit de « sauvegarde » ou de « voie de fait »,

à savoir le dommage imminent, qu’il y a lieu de prévenir, ou le trouble manifestement illicite,

qu’il convient de faire cesser.

En l’espèce, le cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) se prévaut de l’existence d’un trouble

manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite se définit comme toute perturbation résultant d’un fait matériel

ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de

droit. Il procède donc de la méconnaissance d’un droit, d’un titre, ou corrélativement, d’une

interdiction les protégeant. L’illicéité se comprend comme la méconnaissance d’une norme

juridique obligatoire, que son origine soit délictuelle ou contractuelle, législative ou

réglementaire, de nature civile ou pénale. Le caractère « manifeste » du trouble illicite renvoie

à la raison d’être initiale du juge des référés, juge de l’immédiat, de l’évident, ce qui paraît

impliquer une intervention dans un litige exempt de doute (PERSONNE8.) et PERSONNE9.),

Les référés, édition 2003, n°315, 322 et 327).

Il résulte de cette définition que l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de

l’article 933 du Nouveau Code de procédure civile est l’existence d’une attaque, d’une

entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un

droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir et qu’en réalité il n’a

pas. A partir du moment où la voie de fait imminente ou consommée est caractérisée, il importe

peu qu’elle soit le résultat d’une action positive ou d’une abstention. Ce qui importe, c’est le

constat d’une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui

et qu’il y soit mis fin dans l’intérêt de la victime, sans égard au mode de réalisation de cette

atteinte.

L’exigence d’un trouble manifestement illicite implique qu’il doit sauter aux yeux que le

comportement du défendeur est contraire à la morale, à la loi, au règlement, à la convention ;

si tel n’est pas le cas, le trouble sera peut-être illicite, mais il ne le sera pas manifestement et

ne suffira dès lors pas à justifier le prononcé d’une mesure de remise en état

(PERSONNE10.) : La pratique des procédures rapides, Editions Litec 1990, n° 88).

Etant par essence le juge de l’évident et de l’incontestable, le juge des référés ne pourra faire

droit à la prétention du demandeur que si les moyens invoqués par le défendeur pour

s’opposer à la demande sont manifestement vains et dénués de tout fondement.

En l’espèce, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) soutient que la violation par

PERSONNE2.) de la clause de non-concurrence prévue dans les contrats de collaboration

conclus entre les parties constituerait un trouble manifestement illicite.

Au vu des moyens soulevés par PERSONNE2.), il y a de retenir que celle-ci conteste

l’existence d’un tel trouble manifestement illicite, arguant du caractère abusif et de la nullité de

la clause de non-concurrence.

Il est de principe que la violation d’une obligation contractuelle peut donner lieu à une action

en cessation d’une voie de fait, mais à condition qu’elle soit flagrante et à l’abri de toute

contestation. Seule la méconnaissance flagrante de dispositions contractuelles justifie ainsi la

prise de mesures de nature à faire cesser ce trouble.

En ce qui concerne plus particulièrement la violation d’une clause de non-concurrence, il est

de jurisprudence que la violation d’une telle clause ne peut être de nature à caractériser

un trouble manifestement illicite que si la licéité de la clause qui en constitue le fondement est

caractérisée avec évidence (voir par exemple : Cour d’appel, Aix-en-Provence, Chambre 4-5,

6 octobre 2022, n°22/03103 ; Cour d’appel, Caen, 2e chambre civile et commerciale, 19 mai

2022, n° 21/01765).

Pour prospérer dans sa demande, il appartient ainsi au cabinet de kinésithérapie

PERSONNE3.), partie sur laquelle pèse la charge de la preuve de l’existence d’un trouble

manifestement illicite, d’établir 1) qu’PERSONNE2.) agit en violation de la clause de non-

concurrence et 2) que la clause est manifestement licite.

En ce qui concerne la violation de la clause de non-concurrence, il convient tout d’abord de

relever qu’il n’a pas été contesté que le cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) puisse se

prévaloir de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat du 4 août 2022, qui,

rappelons-le, est libellée comme suit :

« Pendant la durée du présent contrat, le prestataire renonce à exercer toute autre activité

professionnelle complémentaire à celle régie par le présent contrat pour le compte d’autrui

sans l’accord préalable de Monsieur PERSONNE4.).

En cas de résiliation du présent contrat, Madame PERSONNE5.) s’interdit pendant une

durée de deux ans qui suivent la fin des relations contractuelles d’ouvrir un cabinet de

kinésithérapie ou de travailler pour le compte d’autrui dans un périmètre de 25Km de

l’établissement de kinésithérapie de Monsieur PERSONNE4.).

Il s’engage en outre durant la durée de deux ans à ne pas faire de concurrence directe ou

indirect à Monsieur PERSONNE4.) en dehors du périmètre de 25 Km. »

La demande du cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) repose sur le deuxième paragraphe

de ladite clause.

Contrairement à l’argumentaire de la partie demanderesse, le libellé de ladite clause n’apparaît

pas clair et précis, mais est au contraire susceptible de donner lieu à interprétation et ce à

deux niveaux.

En ce qui concerne tout d’abord l’applicabilité de ladite clause, il convient de relever que, si on

applique à la lettre les termes employés par les parties, la clause n’a vocation à s’appliquer

qu’« en cas de résiliation du contrat ».

A cet égard, il convient de relever que bien que le contrat du 4 août 2022 ait été conclu pour

une durée déterminée d’un an, il prévoit, à son article 7, les conditions dans lesquelles il peut

être résilié, à savoir par chacune des parties moyennant un préavis de 3 mois ou sans préavis

en cas d’inexécution grave des obligations contractées.

En l’espèce, les circonstances exactes ayant conduit à la rupture des relations contractuelles

entre les parties ne se trouvent pas clairement établies. Les messages versés en cause par

PERSONNE2.), et plus particulièrement les messages échangés avec l’épouse de

PERSONNE3.) en date du 29 septembre 2022, permettent toutefois de contredire l’affirmation

contenue dans l’assignation selon laquelle le contrat de collaboration aurait pris fin après

qu’PERSONNE2.) ait indiqué « une semaine avant l’échéance vouloir quitter le cabinet avec

lequel elle collaborait depuis le mois d’octobre 2020 », puisque dans lesdits messages

l’épouse de PERSONNE3.) se réfère à des prétendues fautes graves qu’auraient été

commises par PERSONNE2.) et qui seraient à l’origine de la rupture du contrat de

collaboration. Au vu de la teneur de ces messages, il semble ainsi que l’initiative de mettre un

terme à leur collaboration ait émané du cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.), tel que cela

a été relevé par PERSONNE2.) à l’audience.

Au vu du libellé de la clause de non-concurrence, c’est à tort que le cabinet de kinésithérapie

SOCIETE1.) a fait valoir que les causes ayant conduit à la rupture de la collaboration entre les

parties ne seraient d’aucune pertinence en l’espèce, alors que les circonstances ayant conduit

à la rupture des relations contractuelles peuvent, le cas échéant, avoir une conséquence sur

l’applicabilité de la clause de non-concurrence et donc le bien-fondé de la demande, étant

rappelé qu’une résiliation unilatérale par l’une des parties ne pouvait, suivant les termes du

contrat, intervenir que moyennant un préavis de 3 mois ou pour fautes graves, qui en

l’occurrence ne sont pas établies, ni d’ailleurs même alléguées dans le cadre de la présente

procédure.

Au vu des éléments figurant au dossier, il n’est dès lors pas certain que la clause ait vocation

à s’appliquer.

À la lecture de la clause litigieuse, il appert ensuite que, contrairement à l’argumentaire du

cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.), les termes employés par les parties pour délimiter

le périmètre visé par l’interdiction d’exercer ne sont pas clairs et pourraient donner lieu à

interprétation. A cet égard, il convient tout d’abord de relever que contrairement aux plaidoiries

des parties, la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat du 4 août 2022 ne fait pas

référence « aux établissements de kinésithérapie » de PERSONNE3.) au pluriel, mais délimite

le périmètre de 25 kilomètres par rapport à « l’établissement de kinésithérapie de Monsieur

PERSONNE4.) », sans toutefois préciser de quel établissement il s’agit, sachant qu’il résulte

du contrat que PERSONNE3.) exploite deux cabinets, l’un à ADRESSE2.) et l’autre à

ADRESSE1.). A supposer que nonobstant l’emploi du singulier, les parties aient voulu

délimiter le périmètre d’interdiction par rapport à l’ensemble des établissements exploités par

PERSONNE3.), se poserait effectivement la question de savoir si les cabinets éventuellement

ouverts par PERSONNE3.) postérieurement à la conclusion du contrat sont également visés

par la clause, étant relevé que le contrat de collaboration prévoit expressément

qu’PERSONNE2.) « prestera dans l’établissement appartenant à Monsieur PERSONNE4.),

ou toutes autres cabinets qu’il viendrait à ouvrir ultérieurement après la signature » du contrat.

Concrètement la question de la détermination du périmètre visé par la clause n’est cependant

pas problématique, étant donné que PERSONNE3.) n’a pas ouvert d’autres cabinets suite à

la signature du contrat et que le cabinet ouvert par PERSONNE2.) à ADRESSE4.) se situe à

moins de 25 kilomètres que ce soit par rapport au cabinet de ADRESSE2.) ou le cabinet

d’ADRESSE1.).

PERSONNE2.) ne respecte donc effectivement pas les termes de la clause de non-

concurrence étant donné qu’elle a ouvert un cabinet de kinésithérapie à une distance inférieure

à 25 kilomètres des cabinets de PERSONNE3.) et que le délai de 2 ans suivant la fin de la

relation contractuelle n’est pas encore expiré, étant précisé qu’il n’a pas été contesté que la

collaboration entre les parties a définitivement pris fin le 26 septembre 2022.

Les autres « autres agissements répétés et déloyaux » invoqués aux termes de l’assignation,

à savoir qu’PERSONNE2.) aurait préparé son départ à l’avance et aurait commencé à

détourner la patientèle du cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) dès les mois précédant son

départ, ne se trouvent par contre pas établis, alors qu’il résulte des messages versés en cause

par PERSONNE2.) que le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) était parfaitement informé

du numéro de téléphone mis en place par PERSONNE2.) pour contacter les patients ainsi que

de la commande de cartes de visite personnelles et qu’il ne s’est pas opposé à ces

agissements.

Tel qu’il a été relevé ci-dessus, il ne suffit pas, pour démontrer l’existence d’un trouble tombant

sous le champ d’application de l’article 933 alinéa 1er précité, d’établir que la clause de non-

concurrence a été violée, mais il appartient encore à la partie demanderesse de démontrer

que ce trouble est manifestement illicite, ce qui suppose de rechercher si la clause violée est

manifestement licite.

Il convient de préciser ici que le juge des référés doit se limiter à apprécier le caractère

manifestement illicite du trouble dont il est demandé la cessation. Il n’entre par contre pas dans

les pouvoirs du juge des référés de prononcer la nullité d’une clause contractuelle, étant donné

qu’il est de principe que les mesures que le juge des référés est amené à prendre sur le

fondement de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile doivent rester

conservatoires ou de remise en état. Ces mesures ne peuvent donc pas constituer une mesure

définitive qui rendrait inopérante la décision à intervenir par le juge du fond.

En tout état de cause, il ne saurait dès lors être fait droit à la demande d’PERSONNE2.)

tendant à voir déclarer nulle la clause de non-concurrence litigieuse.

En ce qui concerne ensuite la terminologie employée par PERSONNE2.) qui a qualifié la

clause tantôt d’« abusive », tantôt de « nulle », c’est à juste titre que le cabinet de

kinésithérapie PERSONNE3.) a souligné que la partie défenderesse n’invoque aucune base

légale qui permettrait de sanctionner le caractère prétendument abusif de la clause de non-

concurrence prévue dans le contrat conclu entre les parties, étant rappelé que le contrat conclu

entre les parties est un contrat d’entreprise conclu entre deux indépendants.

Par contre, tel que l’a relevé à juste titre PERSONNE2.), la validité des clauses de non-

concurrence est soumise par la jurisprudence à certaines conditions.

Il convient de rappeler que la clause de non-concurrence est une stipulation contractuelle qui

a pour objet d’interdire à une partie de faire concurrence à une autre partie en exerçant une

activité professionnelle similaire pendant la durée ou après l’expiration des relations

contractuelles. Restreignant la faculté pour le débiteur de l’obligation d’abstention d’exercer

librement une activité, elle porte atteinte à des libertés fondamentales, la liberté d’entreprendre

et la liberté du travail. Dans les relations entre des professionnels de santé, la clause de non-

concurrence peut en outre porter atteinte à la liberté de choix des patients.

S’il est certes admis que les libertés prémentionnées puissent être valablement limitées par la

convention des parties, ce n’est toutefois qu’à la condition que ces restrictions n’impliquent

pas, dans le chef de l’un des cocontractants et dans l’intérêt de l’autre partie, une interdiction

générale et absolue des prédites libertés.

Ainsi, la clause de non-concurrence, même non inscrite dans un contrat de travail ou dans un

autre contrat spécial réglementé par une législation particulière, doit suffire à certaines

exigences dégagées par la jurisprudence.

Il est admis que, pour être valable, une clause de non-concurrence doit être limitée soit dans

le temps, soit dans l’espace (ou les deux), elle doit être destinée à protéger les intérêts

légitimes du bénéficiaire de la clause, elle ne doit pas placer la personne tenue à l’obligation

dans une situation ne lui permettant plus d’exercer normalement sa profession et elle doit être

proportionnelle. La clause doit encore, pour être légitime, être justifiée par les risques

concurrentiels que représente le débiteur à l’égard du créancier.

Une clause qui ne respecte pas ces conditions est en principe nulle.

La clause de non-concurrence n’est valable que si elle n’empêche pas le débiteur d’exercer

normalement une activité professionnelle. Ainsi une clause stipulant une interdiction générale

d’activité commerciale ou professionnelle sera nulle. Ne sera également pas valable la clause

qui interdit au débiteur toute activité professionnelle dans son domaine de compétence, c’est-

à-dire conforme à sa formation et à son expérience professionnelles.

La proportionnalité signifie qu’il doit exister un rapport d’adéquation entre la restriction imposée

par la clause de non-concurrence et sa finalité afin de déterminer ce qui est nécessaire. Cette

exigence d’un équilibre entre l’intérêt du créancier et les limitations imposées par l’obligation

de non-concurrence est affirmée tant par le droit de la concurrence que par le droit des

contrats.

La démonstration d’un intérêt légitime du créancier de l’obligation de non-concurrence, qu’il

convient de protéger, est requise. En d’autres termes, la clause doit être « indispensable à la

protection des intérêts légitimes » du créancier de l’obligation.

Le créancier de l’obligation de non-concurrence peut, par exemple, avoir un intérêt légitime à

protéger son savoir-faire ou des informations confidentielles, à se protéger contre un risque

de détournement de sa clientèle ou, dans le cas particulier de la franchise, à protéger l’identité

commune et la réputation du réseau.

Contrairement à l’argumentaire d’PERSONNE2.), la jurisprudence ne soumet pas, d’une

manière générale, la validité d’une clause de non-concurrence à la condition que le créancier

de l’obligation ait transmis un savoir-faire spécifique au débiteur, mais la protection d’un savoir-

faire spécifique peut constituer un intérêt légitime, parmi d’autres.

Il appartient aux tribunaux de vérifier concrètement la nature des intérêts à protéger et leur

légitimité ainsi que le caractère indispensable de la clause de non-concurrence pour assurer

cette protection. L’exigence de proportionnalité, qui s’apprécie par rapport à l’objet du contrat,

met en balance l’intérêt légitime du créancier de la clause de non-concurrence, exposé aux

risques concurrentiels que représente le débiteur, et l’atteinte apportée au libre exercice de

l’activité professionnelle du débiteur, la nature et la durée des relations entre les parties étant

appréciées à ce titre.

L’existence d’une contrepartie financière peut également constituer un élément dont les

tribunaux tiennent compte pour apprécier la validité de la clause. L’absence de contrepartie

financière n’est cependant pas, à elle seule, de nature à invalider la clause de non-concurrence

prévue dans un contrat non-réglementé par une législation spéciale.

En l’espèce, il convient tout d’abord de relever que la clause de non-concurrence ne précise

pas expressément l’intérêt légitime qu’elle vise à protéger. Il résulte toutefois de l’assignation

ainsi que des débats menés à l’audience que la clause a pour but de protéger le cabinet de

kinésithérapie SOCIETE1.) contre un risque de détournement de sa patientèle.

La clause litigieuse est limitée dans le temps et dans l’espace. PERSONNE2.) fait toutefois

valoir que la durée et le périmètre prévus seraient excessifs.

Si le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) a certes conclu à la validité de la clause en

relevant notamment qu’il y aurait lieu de tenir compte de la durée globale de la collaboration

entre les parties et que l’interdiction d’exercer la profession de kinésithérapeute ne s’étendrait

pas sur tout le territoire luxembourgeois, force est cependant de constater qu’il n’a fourni aucun

élément concret qui permettrait de conclure que les restrictions prévues par la clause sont

proportionnées au but poursuivi. Le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) n’a, par

exemple,

apporté aucune précision

par rapport à la localisation de sa patientèle,

respectivement de la patientèle qui avait été traitée par PERSONNE2.), ni par rapport à

l’ampleur des prestations réalisées par PERSONNE2.) permettant de caractériser le risque

concurrentiel qu’elle représente, étant rappelé qu’il est constant en cause qu’PERSONNE2.)

a commencé à travailler au sein du cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) dès l’obtention de

son diplôme et ne dispose dès lors pas encore d’une grande expérience. Il est en outre

constant en cause que la clause ne prévoit aucune contrepartie financière en faveur du

débiteur de l’obligation de non-concurrence, alors que pourtant le périmètre visé par

l’interdiction d’exercer n’est pas négligeable.

Au vu des éléments fournis par les parties, le tribunal estime que la licéité de la clause de non-

concurrence dont se prévaut le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) n’est pas

caractérisée avec l’évidence requise en référé, alors qu’il n’est pas certain dans quel sens les

juges du fond trancheraient le litige s’ils étaient amenés à devoir apprécier la proportionnalité

de la clause de non-concurrence.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le caractère manifestement

illicite résultant de la violation alléguée de ladite clause ne se trouve pas établi.

La demande du cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) est partant à rejeter sur base de

l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

Quant à la demande basée sur l’article 932 alinéa 1er du NCPC

A titre subsidiaire, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) sur le fondement de l’article 932

alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, qui dispose que : « Dans les cas d’urgence,

le président du tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé

toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence

d'un différend ».

Le référé urgence, prévu à l’alinéa 1er de l’article 932 précité, présuppose la réunion de deux

conditions, l’une relative à l’urgence, condition première et déterminante de la saisine de la

juridiction des référés, et l’autre relative à l’absence de contestation sérieuse.

L’urgence, qui est appréciée par le juge des référés au moment où il statue, existe toutes les

fois que le retard apporté à une solution provisoire ne préjugeant en rien le fond met en péril

les intérêts d’une des parties.

L’urgence ne consiste pas dans la célérité avec laquelle une mesure doit être sollicitée et prise,

mais dans la nécessité dans laquelle une personne peut se trouver de voir prendre une mesure

actuellement nécessaire pour éviter un préjudice certain. L’urgence est donc donnée toutes

les fois qu’un retard apporté à une solution provisoire et ne préjudiciant en rien le fond risque

de mettre en péril les intérêts des parties.

En l’occurrence, bien que l’acte introductif d’instance fasse référence à l’article 932 du

Nouveau Code de procédure civile, il ne comporte aucune motivation détaillée par rapport à

la condition tenant à l’urgence. A l’audience, le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) a

certes indiqué qu’il y aurait urgence à intervenir, mais il s’est limité à justifier cette urgence par

le fait que chaque jour où PERSONNE2.) poursuit son activité, elle violerait la clause de non-

concurrence.

Le simple constat qu’une clause contractuelle est violée ne saurait toutefois suffire pour

caractériser l’urgence justifiant l’intervention du juge des référés.

A cela s’ajoute qu’il résulte des développements faits ci-avant dans le cadre de l’examen de

la demande sur base de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile que la

demande du cabinet de kinésithérapie SOCIETE1.) se heurte à des contestations sérieuses,

tirées notamment de l’éventuelle illicéité de la clause de non-concurrence.

La demande principale est partant aussi irrecevable sur base de l’article 932 alinéa 1er du

Nouveau Code de procédure civile.

Indemnité de procédure

Aux termes de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu’il apparaît inéquitable

de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les

dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.

L’application de l’article 240 précité relève du pouvoir discrétionnaire du juge.

Eu égard à l’issue du litige, la demande du cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.) en

allocation d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

La demande reconventionnelle sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile

formulée par PERSONNE2.) est, quant à elle, à rejeter, l’iniquité requise aux termes dudit

article n’étant pas établie en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

Nous, Silvia ALVES, juge près le Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant comme

juge des référés, en remplacement de la Présidente dudit tribunal, assistée du greffier assumé

Suzette KALBUSCH, statuant contradictoirement,

rejetons l’exception de litispendance soulevée par PERSONNE1.),

recevons la demande en la forme et Nous déclarons compétent pour en connaître,

au principal, renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et

par provision,

déclarons les demandes de la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) S.àr.l. irrecevables

sur toutes les bases légales invoquées,

disons non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de

procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et partant en

déboutons,

condamnons la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) S.àr.l. aux frais et dépens de

l’instance,

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de

recours et sans caution.