German lender appeal dismissed; Luxembourg court confirms default judgment and orders procedural costs against lender.

Arrêt N° 165/23 IV-COM

Audience publique du vingt-quatre octobre deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2022-00282 du rôle

Composition:

Marianne EICHER, président de chambre;

Michèle HORNICK, conseiller;

Carole BESCH, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société de droit allemand SOCIETE1.) GMBH, établie et ayant

son siège social à D-ADRESSE1.), représentée par son gérant,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Hambourg sous

le numéroNUMERO1.),

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine dite

Nanou Tapella d’Esch-sur-Alzette du 11 mars 2022,

comparant

par

la

société

à

responsabilité

limitée

AKD

LUXEMBOURG, établie et ayant son siège social à L-2163

Luxembourg, 40, avenue Monterey, immatriculée au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 208725,

inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de

Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par

Maître Thomas Biermeyer, avocat à la Cour,

e t

la société à responsabilité limitée SOCIETE2.), établie et ayant son

siège social à L-ADRESSE2.), représentée par son gérant, inscrite au

Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le

numéroNUMERO2.),

intimée aux fins du prédit acte Tapella,

comparant par la société en commandite simple Kleyr Grasso, établie

et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg

sous le numéro B 220509, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre

des Avocats du Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en

l’étude de laquelle domicile est élu, représentée par son gérant la

société Kleyr Grasso GP sàrl, établie et ayant son siège social à la

même adresse, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B 220442, représentée aux fins de la

présente procédure par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour.

LA COUR D'APPEL

Les faits

La société à responsabilité limitée SOCIETE2.) SARL (ci-après

« SOCIETE3.) ») a été constituée sous la dénomination sociale

SOCIETE4.) suivant acte notarié du 7 février 2019, l’actuelle

dénomination sociale ayant été décidée lors d’une assemblée

générale ordinaire du 29 octobre 2019.

SOCIETE3.) a pour objet, entre autres, l’acquisition, la détention et la

cession

de participations dans toute société et entreprise

luxembourgeoise et/ou étrangère, ainsi que l’administration, la gestion

et la mise en valeur de ces participations. Il s’agit d’un special purpose

vehicle appartenant au groupe d’investissement Triton.

Dans le cadre du projet d’acquisition par le groupe Triton du groupe

allemand SOCIETE5.) SOCIETE4.) (ci-après « SOCIETE5.) »), la

société à responsabilité de droit allemand SOCIETE1.) GmbH (ci-

après « SOCIETE6.) ») est devenue actionnaire d’SOCIETE3.), en

souscrivant des participations de celle-ci, dans le cadre d’une

augmentation de capital avec émission de nouvelles parts sociales.

Un Shareholders and Investment Agreement relating to SOCIETE2.)

Sàrl and SOCIETE7.) SCA (ci-après le « Pacte d’actionnaires ») a été

conclu le 5 novembre 2019, SOCIETE6.) étant partie de celui-ci en sa

qualité d’actionnaire d’SOCIETE3.).

Suivant l’article 4.3 du Pacte d’actionnaires et le Schedule 4.3 annexé

audit Pacte, SOCIETE3.) a été financée, entre autres, par des

Shareholder Loans pour un montant total de 102.870.755,83 euros.

SOCIETE6.) a ainsi consenti un prêt d’actionnaire à hauteur de

7.413.612,87 euros suivant contrat de prêt du 7 novembre 2019 (ci-

après le « Contrat de prêt »).

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 janvier

2021 et par courrier électronique du même jour, SOCIETE6.) a

demandé à SOCIETE3.) le paiement des intérêts échus au 31

décembre 2020.

Par courrier du 9 février 2021, SOCIETE3.) a été mise en demeure de

procéder au paiement des intérêts échus au 31 décembre 2020.

Par courrier du 5 mars 2021 du mandataire de SOCIETE6.),

SOCIETE3.) a été informée qu’à défaut d’avoir réglé les intérêts échus

du Contrat de prêt, elle est en manquement à ses obligations

contractuelles, constituant un « event of default », et SOCIETE6.) a

réclamé le remboursement intégral du montant principal du Contrat de

prêt avec les intérêts conventionnels échus jusqu’au 5 mars 2021,

ainsi que les intérêts de retard, soit un montant total de 8.038.244,70

euros.

Aucune suite favorable n’a été donnée à cette demande.

Procédure de première instance

Par jugement du 21 janvier 2022, le Tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a dit la demande de

SOCIETE6.) en remboursement intégral du prêt avec les intérêts,

introduite à l’encontre d’SOCIETE3.) par exploit d’huissier de justice

du 16 avril 2021 non fondée. Sa demande tendant à l’obtention d’une

indemnité de procédure a été déclarée non fondée. Le Tribunal a en

outre condamné SOCIETE6.) à payer à SOCIETE3.) une indemnité

de procédure de 1.500 euros et aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le Tribunal a d’abord rejeté le moyen

d’incompétence soulevé par SOCIETE3.) et s’est déclaré compétent

sur base des dispositions du Contrat de crédit du 7 novembre 2019.

Il a ensuite, quant au fond, analysé les dispositions contractuelles afin

de déterminer si le non-paiement par SOCIETE3.) des intérêts échus

au 31 décembre 2020 est constitutif d’une violation contractuelle,

susceptible d’entraîner le terme prématuré du Contrat de prêt.

Selon le Tribunal, ni les documents intitulés « Project Rainbow » et

« Term Sheet », ni le document « ALIAS1.) » ne permettent de

rapporter la preuve d’un accord entre parties relatif à la capitalisation

des intérêts dus en vertu du Contrat de prêt tel que soutenu par

SOCIETE3.).

Le Tribunal a cependant constaté qu’il résultait des comptes sociaux

des exercices 2019 et 2020 qu’il avait été procédé à la capitalisation

des intérêts échus à la somme du principal de tous les prêts accordés

par les associés à SOCIETE3.) ; que les associés ont été clairement

informés de la volonté d’SOCIETE3.) de capitaliser les intérêts et

qu’en approuvant les comptes sociaux, ils ont marqué leur accord à

ce procédé.

Le Tribunal a dès lors retenu que vu l’accord de SOCIETE6.) avec la

capitalisation des intérêts découlant du Contrat de prêt, SOCIETE3.)

n’a commis aucune faute contractuelle justifiant l’échéance

prématurée du prêt. La demande de SOCIETE6.) tendant au

remboursement intégral du principal et des intérêts échus, de même

que sa demande tendant à l’allocation de dommages et intérêts ont

été déclarées non fondés.

L’appel

De ce jugement, qui lui a été signifié le 3 février 2022, SOCIETE6.) a

relevé appel par exploit d’huissier de justice du 11 mars 2022.

Elle demande par réformation et à titre principal la condamnation

d’SOCIETE3.) au paiement :

- du montant de 7.413.612,87 euros en principal du chef du

remboursement du prêt avec le montant de 669.235,97 euros à titre

des intérêts conventionnels échus à la date du 13 avril 2021 et à

échoir sur base des articles 1134, 1142 et 1147 du Code civil,

augmenté des intérêts légaux aux taux applicables aux transactions

commerciales à hauteur de 74.890,77 euros sur le montant principal

ainsi que sur les intérêts conventionnels échus à la date du 13 avril

2021, sinon de la demande en justice, sinon à partir de l’acte d’appel,

sinon à compter de l’arrêt à intervenir, conformément à la loi modifiée

du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de

retard (ci-après « la Loi de 2004 »), sinon aux taux de droit commun,

à augmenter à compter de la demande formulée par voie

d’assignation du 16 avril 2021, sinon de l’acte d’appel sinon à

compter de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde,

- du montant de 10.000 euros pour manquement à son obligation

contractuelle avec les intérêts légaux en vertu de l’article 5(1) de la

Loi de 2004, à compter de la demande de justice, sinon à compter

de l’acte d’appel à intervenir jusqu’à solde.

A titre subsidiaire, elle demande la condamnation d’SOCIETE3.) à lui

payer le montant principal de 7.413.612,87 euros avec les intérêts

conventionnels échus à la date du 31 décembre 2020 et à échoir,

augmenté des intérêts légaux en vertu de la Loi de 2004, sinon aux

taux de droit commun, sur le montant principal ainsi que sur les

intérêts conventionnels à la date du 19 mars 2021, à augmenter de la

demande de justice sinon de l’acte d’appel, sinon à compter de l’arrêt

à intervenir jusqu’à solde.

En tout état de cause, elle demande à être relevée de toutes les

condamnations prononcées à son encontre. Elle sollicite encore la

condamnation de l’intimée à lui payer une indemnité de procédure de

7.500 euros.

A l’appui de son appel, SOCIETE6.) soutient qu’il résulte clairement

du Contrat de prêt signé entre parties qu’SOCIETE3.) s’est engagée

à payer en espèces les intérêts conventionnels à hauteur de 6,3%

pour la première fois le 31 décembre 2020 et que faute de ce faire,

elle s’est trouvée en situation de défaut de paiement tel que défini à

l’article 9 du Contrat de prêt, de sorte que SOCIETE6.) est en droit de

réclamer le remboursement du montant principal y compris les

intérêts.

Elle fait grief au Tribunal d’avoir déduit de l’approbation des comptes

sociaux par la majorité de l’assemblée des actionnaires un accord

entre parties sur la capitalisation des intérêts et d’avoir ainsi retenu

l’absence de toute faute justifiant l’échéance prématurée du Contrat

de prêt. Elle maintient dès lors son argumentation de première

instance selon laquelle il n’y a pas eu de volonté entre parties de

procéder ni par demande judiciaire ni par convention spéciale à la

capitalisation des intérêts.

Elle soutient plus particulièrement qu’elle n’a jamais voté en faveur de

l’approbation des comptes des années sociales 2019 et 2020 et

qu’elle n’a dès lors jamais accepté le moindre détail ni chiffres indiqués

dans ces comptes annuels. Selon elle, les comptes sociaux ne sont

pas non plus suffisamment clairs pour établir l’existence d’une volonté

de la part d’SOCIETE3.) de procéder à une capitalisation des intérêts

et que de toute façon SOCIETE3.) ne pouvait pas procéder à une

capitalisation des intérêts pour l’exercice 2019 par le biais des

comptes annuels pour l’exercice 2019, les intérêts n’avaient pas

encore été échus pour une année entière à ce moment.

SOCIETE3.) se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la

recevabilité de l’appel en la pure forme.

A titre principal, elle demande à voir dire que les juridictions

luxembourgeoises ne sont pas compétentes en raison de la clause

d’arbitrage inscrite au Pacte d’actionnaires.

A titre subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement en ce que

les demandes ont été déclarées non fondées. Elle soutient à cet égard

qu’il résulte tant de la version commentée du Term Sheet du 18 août

2019 que de la version finale de ce document que les parties avaient

dès le départ l’intention de computer (la Cour admet qu’il y a lieu de

lire « capitaliser ») les intérêts sur les Shareholder Loans et qu’il avait

dès lors être convenu entre parties que les intérêts sur le Shareholder

Loan seraient capitalisés. Tel aurait par ailleurs été confirmé dans la

présentation du conseil financier du management de SOCIETE8.) du

30 avril 2020.

Elle approuve la motivation du Tribunal en ce qu’il a été retenu que les

associés ont été clairement informés de sa volonté de capitaliser les

intérêts dus en vertu des contrats de prêt de la part des associés et y

ont adhéré en approuvant les comptes des exercices 2019 et 2020

sans la moindre réserve et que partant elle n’avait commis aucune

faute en relation avec le Contrat de prêt. Elle expose que ni les bilans

pour les exercices 2019, 2020 et 2021, ni les notes aux comptes ne

prévoient des paiements annuels en relation avec les Shareholder

Loans et que dès lors la décision d’approbation des comptes de

l’assemblée des actionnaires s’impose à tous ses membres, y compris

les actionnaires qui ne les auraient pas approuvés.

Elle ajoute que le paragraphe 3 de l’article 3 du Contrat de prêt prévoit

expressément la possibilité de capitaliser les intérêts, de sorte qu’elle

estime qu’aucun accord exprès de la part de SOCIETE6.) n’est requis.

Selon elle, une déclaration unilatérale du débiteur est suffisante pour

rendre les intérêts frugifères. L’article 16 du Pacte d’actionnaire

s’opposerait par ailleurs à tout paiement des intérêts.

Elle conteste par ailleurs la demande en dommages-intérêts en

l’absence

de

toute

preuve

d’un

manquement

contractuel,

respectivement d’un dommage accru en relation avec cette faute.

Elle conteste encore la demande en obtention des intérêts de retard

basée sur la loi de 2004 au motif que cette loi ne saurait s’appliquer

au cas de l’espèce, SOCIETE6.) n’étant pas une entreprise au sens

de cette loi et il n’y aurait pas non plus eu de « transaction

commerciale ».

Elle soulève en outre l’irrecevabilité de la demande subsidiaire basée

sur une violation du devoir d’information pour constituer une demande

nouvelle.

Elle conteste finalement la demande en paiement d’une indemnité de

procédure et sollicite pour sa part une telle indemnité pour l’instance

d’appel à hauteur de 3.500 euros.

Appréciation

En concluant à titre principal à l’incompétence des juridictions

luxembourgeoises, SOCIETE3.) interjette appel incident contre le

jugement du 21 janvier 2022.

Cet appel incident tout comme l’appel principal sont recevables pour

avoir été introduits dans les forme et délai de la loi.

Quant au moyen d’incompétence

SOCIETE3.) fait valoir que le Contrat de prêt a été conclu en exécution

de la clause 4.2 du Pacte d’Actionnaires et que le prêt s’inscrit dans

une même opération économique, à savoir l’acquisition du groupe

GROUPE1.). Elle estime dès lors qu’en vertu de la clause 49.14 du

Pacte d’actionnaires, tous les litiges en relation avec le Pacte

d’actionnaires, y compris les litiges avec les conventions conclues en

relation avec le Pacte d’actionnaire, donc également le Contrat de

prêt, relèvent de la compétence d’un tribunal arbitral qui droit trancher

conformément aux règles d’arbitrage de la Deutsche Institution für

Schiedsgerichtsbarkeit e.V. Elle soutient en outre qu’en vertu du

« principe de la compétence-compétence », il n’appartiendrait pas aux

juridictions étatiques de se prononcer sur la compétence de la

juridiction arbitrale lorsque celle-ci est contestée.

A l’instar du Tribunal, il y a lieu de relever que si en vertu de l’article

49.14 du Pacte d’actionnaires du 5 novembre 2019 « all disputes

arising in connection with this Agreement or its validity shall be finally

settled in accordance with the Arbitration Rules of the German

Institution of Arbitration e.V. (DIS), il n’en demeure pas moins que les

parties ont expressément prévu dans le Contrat de prêt une clause

d’attribution de compétence en faveur des tribunaux luxembourgeois,

dérogeant ainsi à la clause d’arbitrage prévue au Pacte d’actionnaires.

Au vu de cette clause expresse, signée entre parties postérieurement

au Pacte d’actionnaires, l’argumentation d’SOCIETE3.) tenant à une

primauté du Pacte d’actionnaires est vaine.

C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que le Tribunal

a rejeté le moyen d’incompétence et s’est déclaré compétent pour

connaître de la demande.

L’appel par incident n’est partant pas fondé, et il y a lieu de confirmer

le jugement entrepris sur ce point.

Le fond

La demande basée sur les articles 3 et 9 du Contrat de prêt

SOCIETE6.) fait valoir qu’aux termes de l’article 3 du Contrat de prêt,

les parties avaient convenu le paiement d’intérêts conventionnels en

liquide chaque année et ce pour la première fois au 31 décembre

2020 ; que cependant malgré ses demandes écrites, SOCIETE3.) ne

s’est pas exécutée, invoquant dans un courrier du 6 mars 2021 qu’elle

entendait capitaliser les intérêts échus, dont elle reconnaissait

cependant le montant.

Elle conteste l’existence de tout accord de sa part à une quelconque

capitalisation des intérêts et estime qu’un accord ne saurait être déduit

ni des documents versés, ni de l’approbation des comptes annuels par

l’assemblée des actionnaires, ni de la pratique du marché, tel que

soutenu par SOCIETE3.). Elle estime dès lors que faute par

SOCIETE3.) de payer les intérêts convenus, celle-ci se trouve dans

un cas de défaillance tel que prévu par l’article 9 du Contrat de prêt

justifiant le remboursement du montant principal et des intérêts.

Aux termes du Contrat de prêt, SOCIETE6.) a prêté à SOCIETE3.) un

montant de 7.413.612,87 euros. L’article 3 de ce contrat precise que

« Interest shall be fixed at rate of 6.3% per annum less the Margin.

Interest shall be paid in cash and for the first time on 31 December

2020 (the “Initial Payment Date”) and thereafter on each twelve (12)

month-anniversary of the Initial Payment Date.

Interest shall accrue daily and shall be calculated on the basis of a 360

day year (as applicable).

The Parties may elect to have interest on the Loan compounded in

conformity with article 1154 of the Luxembourg civil code ».

Il résulte des termes de cet article que les parties ont prévu un

paiement annuel des intérêts conventionnels échus, tout en acceptant

d’ores et déjà la possibilité de convenir de la capitalisation des intérêts

du prêt conformément à l’article 1154 du Code civil.

Après la première échéance au 31 décembre 2020 et par courrier du

20 janvier 2021, SOCIETE6.) a réclamé le paiement des intérêts

échus. Un rappel a été adressé à SOCIETE3.) ainsi qu’une lettre de

mise en demeure le 5 mars 2021. Par courrier du 16 mars 2021,

SOCIETE3.) a reconnu que les intérêts conventionnels s’élèvent à

544.900,55 euros mais elle a fait savoir à SOCIETE6.) qu’elle a

l’intention de capitaliser ces intérêts, conformément à l’article 1154 du

Code civil.

Aux termes de l’article 1154 du Code civil, les intérêts échus des

capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire,

ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande,

soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une

année entière.

L’anatocisme est l’opération par laquelle les intérêts sont incorporés

au capital, de manière à produire des intérêts à leur tour. Cette

opération peut se traduire par une augmentation très rapide et

considérable de la dette, dont le débiteur n’est pas nécessairement

conscient. C’est la raison pour laquelle elle fait l’objet d’une

règlementation spécifique dans le Code civil, à l’article 1154.

Elle suppose notamment la conclusion d’une convention entre les

parties au moment de l’incorporation des intérêts ou une demande

judiciaire (cf. De Page, Traité de droit civil belge, Tome II, les

obligations volume 2, n°1151).

L’intimée se prévaut d’un certain courant de la doctrine pour affirmer

que cette convention peut constituer un engagement unilatéral du

débiteur sans exigence d’une acceptation par le créancier. Elle

soutient que l’article 1154 du Code civil a été rédigé dans un but de

protection contre la faiblesse ou l’impéritie du débiteur. Ce dernier peut

ainsi renoncer à cette protection dès lors qu’il consent formellement à

cette capitalisation. Ce qui importerait c’est l’existence d’un

engagement d’anatocisme dans le chef du débiteur et non

l’acceptation de cet engagement par le créancier. Un engagement

unilatéral de sa part, non accepté par le créancier, serait suffisant pour

rendre les intérêts frugifères.

Le prêt constitue le domaine de prédilection de l'anatocisme

conventionnel. Le cas échéant, il y est alors stipulé que les intérêts

dus et non payés s'ajouteront au capital afin de produire eux-mêmes

des intérêts à chaque échéance. Tout le monde paraît satisfait. Le

créancier voit dans un tel procédé l'avantage d'accroître le montant de

sa créance. Le débiteur trouve le moyen de reporter à plus tard, s'il le

désire, le versement des intérêts.

En matière de prêt, en l'absence de clause d'anatocisme, le débiteur

doit rembourser à l'échéance. Il ne dispose de nulle alternative.

L'insertion d'une clause d'anatocisme change la donne : le paiement

ne constitue plus le seul moyen de se libérer de cette obligation de

verser l'intérêt échu. L'emprunteur peut, désormais, à sa discrétion,

effectuer le paiement de l'intérêt dû ou bien ne pas l'effectuer.

Ainsi, le non-paiement de l'intérêt échu, loin de constituer une

défaillance du débiteur, constitue l'exercice d'un droit d'option conféré

par le contrat initial du fait de la présence de la stipulation

d'anatocisme. Dès la conclusion du contrat, par la clause

d'anatocisme, le créancier autorise le débiteur à ne pas payer les

intérêts qui seront dus à l'échéance. Cette autorisation donne à

l'évènement « paiement des intérêts à l'échéance » la nature

d'obligation facultative. Car si, d'un côté, le créancier ne peut plus

contraindre son débiteur à payer l'intérêt à l'échéance, de l'autre

pourtant, ce paiement emporte libération du débiteur (cf. Christine

Braganti-Bonnet, l’anatocisme conventionnel, JCP E 2008,1579, n°2

et 20).

Dans la mesure où en l’espèce, l’anatocisme a pour effet de retarder

le paiement des intérêts conventionnellement prévus et fait dès lors

naître un nouveau prêt, on ne saurait argumenter, comme l’entend

l’intimée, que l’anatocisme est fait dans le seul intérêt du créancier et

n’exige dès lors pas un consentement de ce dernier.

Dans ces circonstances, le terme « convention spéciale » prévue par

l’article 1154 ne saurait s’entendre comme l’entend l’intimée en une

déclaration unilatérale de l’emprunteur, mais nécessite au contraire un

accord des parties.

En ce qui concerne l’existence d’un tel accord, SOCIETE6.) fait grief

au Tribunal d’avoir retenu que par l’approbation par l’assemblée des

actionnaires des comptes des exercice 2019 et 2020, les actionnaires,

et donc également

SOCIETE6.), ont « adhéré à la volonté »

d’SOCIETE3.) de capitaliser les intérêts dus en vertu des contrats de

prêt de la part des associés.

Il y a, à cet égard, lieu de relever que l’opération du prêt consenti par

SOCIETE6.) à SOCIETE3.) ne constitue pas un contrat isolé, mais

s’inscrit dans une opération de financement d’SOCIETE3.), en vue de

l’acquisition du groupe GROUPE1.), par une augmentation de capital

moyennant souscription de parts nouvelles et moyennant des prêts de

ces actionnaires telle que décrite par le Shareholder and Investment

Agreement du 5 novembre 2019. Ainsi, par cette opération les

nouveaux actionnaires, dont SOCIETE6.), ont souscrit au capital

d’SOCIETE3.) et ont également prêté à cette dernière une somme de

102.870.755,83 euros par conclusion de différents contrats de prêts,

dont celui de l’espèce. SOCIETE6.) est ainsi non seulement prêteur

mais également un des actionnaires d’SOCIETE3.).

Dans cette qualité, SOCIETE3.) a été informée des comptes sociaux

d’SOCIETE3.) et a pu participer à leur approbation dans les

assemblées d’actionaires, notamment pour les exercices 2019, 2020

et 2021.

Les comptes annuels au 31 décembre 2019 mentionnent certes que

les montants prêtés en vertu des « affiliated undertakings », soit en

vertu des prêts d’actionnaires seront dus et payables après plus de 5

ans, cependant, il n’en ressort pas que des intérêts aient été d’ores et

déjà rajoutés au capital. A cet égard, il y a lieu de relever que

conformément aux Contrat de prêt, les intérêts n’étaient payables

qu’au 31 décembre 2020. L’approbation des comptes annuels au 31

décembre 2019 ne saurait dès lors avoir une incidence sur la question

de l’existence d’une convention d’anatocisme entre parties.

Cependant, et à l’instar du Tribunal, la Cour constate qu’il ressort

clairement des comptes sociaux pour l’exercice 2020, ainsi que des

notes aux comptes sociaux qu’aucun intérêt échu n’est payé aux

actionnaires mais que ces intérêts ont été ajoutés au capital

(« accrued interest […] was capitalised at year end »). La même

mention figure dans les notes aux comptes pour l’exercice 2021.

C’est à juste titre que le Tribunal a déduit de ces mentions que par ces

écritures comptables et explications, il a été procédé dans les comptes

sociaux d’SOCIETE3.) à la capitalisation des intérêts échus des prêts

d’actionnaires.

C’est encore pour des justes motifs auxquels se rallie la Cour que le

Tribunal a retenu que conformément à l’article 710-23 de la loi

modifiée du 10 août 1915 relative aux sociétés commerciales,« le bilan

et le compte des profits et pertes sont soumis à l'approbation des

associés qui se prononceront aussi par un vote spécial sur la décharge

de la gérance et des commissaires de surveillance s'il y en a » et que

l’approbation des comptes sociaux se fait dans l’assemblée générale

ordinaire des associés. Elle délibère en ce sens que tout associé peut

demander les explications qu’il juge utiles. De même, l’assemblée

peut modifier les comptes sociaux proposés par les dirigeants, si elle

estime qu’ils ne sont pas conformes aux dispositions légales en

vigueur. A la suite des délibérations, l’assemblée générale devra soit

approuver, soit refuser son approbation des comptes sociaux.

En l’espèce, il ne résulte d’aucun élément du dossier que lors de

l’approbation des comptes par l’assemblée des actionnaires,

SOCIETE6.) a demandé des explications, voire a marqué son

opposition par rapport aux écritures comptables et notes, dont

notamment celles visant à la capitalisation des intérêts échus des

prêts d’actionnaires. Une simple abstention au vote, par ailleurs non

établie par les éléments du dossier, ne saurait suffire.

La décision de l’assemblée générale prise en tant qu’organe s’impose

en effet à tous ses membres, de sorte qu’aucun associé ne pourra,

par la voie judiciaire, obtenir modification des comptes sociaux (A.

Steichen, Précis de droit des sociétés, 6e édition, p. 345).

C’est dès lors à juste titre que le Tribunal a pu déduire de l’approbation

des comptes, l’acceptation par les actionnaires à la capitalisation des

intérêts échus des prêts d’actionnaires.

L’appelante avance encore que l’intimée avait été en situation de

défaut bien avant l’approbation des comptes pour l’exercice 2020, de

sorte qu’aucune capitalisation rétroactive n’a pu être convenue entre

parties.

Ce moyen n’est cependant pas fondé. S’agissant d’un anatocisme

conventionnel, donc placé sous l’égide de la liberté conventionnelle,

rien ne s’oppose à ce que les parties conviennent de faire rétroagir la

décision quant à la capitalisation des intérêts à la date de la première

échéance, ce d’autant plus que le paragraphe 3 de l’article 3 annonce

dès la conclusion du Contrat de prêt la possibilité d’une clause

d’anatocisme.

Compte tenu de l’accord ainsi établi entre parties sur la capitalisation

des intérêts échus du Contrat de prêt, et sans qu’il y a lieu d’analyser

les autres moyens présentés par l’intimée pour justifier l’existence d’un

accord entre parties sur la capitalisation des intérêts, c’est à juste titre

que le Tribunal a constaté qu’SOCIETE3.) n’a pas commis de faute

contractuelle en ne payant pas les intérêts échus au 31 décembre

2021. L’échéance prématurée du terme ne saurait dès lors être

justifiée sur cette base.

La demande basée sur les articles 8.2 et 9 du Contrat de prêt

SOCIETE6.) recherche suivant son acte d’appel la responsabilité

d’SOCIETE3.) pour avoir manqué à son obligation contractuelle

d’information et estime que ce manquement constitue également un

« event of default », tel que prévu par l’article 9 du Contrat de prêt

justifiant le remboursement immédiat du montant principal du Contrat

de prêt avec les intérêts contractuels.

SOCIETE3.) soulève l’irrecevabilité de cette demande pour être

nouvelle en appel.

La demande de SOCIETE6.) tend en l’espèce à voir condamner

SOCIETE3.) au remboursement du montant principal et des intérêts

conventionnels. SOCIETE6.) base sa demande sur l’article 9 du

Contrat de prêt en invoquant comme justification dans son assignation

devant le Tribunal d’arrondissement un manquement de la part

d’SOCIETE3.) à l’article 3 du Contrat de prêt.

Contrairement aux allégations de l’appelante, il ne ressort d’aucun

élément du dossier qu’elle a invoqué en première instance également

un manquement de la part d’SOCIETE3.) à l’article 8 du Contrat de

prêt, de sorte qu’il faut retenir que cette base a été invoquée pour la

première fois en instance d’appel.

Le fait pour une partie de baser en instance d’appel son action sur une

base légale autre que celle invoquée en première instance est licite, à

condition de ne pas modifier les faits de la cause et de ne pas

introduire dans le débat de nouveaux éléments de fait (Cour 15 janvier

2008, n°31546 du rôle).

Tel est le cas en l’espèce, alors que SOCIETE6.) continue, dans le

cadre de sa demande subsidiaire, à demander le remboursement du

principal prêté et les intérêts conventionnels, les faits exposés restant

également les mêmes.

La demande est dès lors recevable.

SOCIETE6.) reproche à SOCIETE3.) de ne pas avoir obtempéré à sa

demande du 5 mars 2021 en communication des comptes

intermédiaires, tel que le permet l’article 8.2 du Contrat de prêt.

L’article 8.2 du Contrat de prêt, qui se trouve dans la rubrique 8.

Convenants, doit se lire ensemble avec l’article 8.1 qui prévoit que :

« [the Borrower] will promptly advise the Lender upon becoming aware

of

8.1.1 any Event of Default (as defined below) or any event or

circumstance which may become an Event of Default; and

8.1.2 any material adverse factor which may inhibit the Borrower in the

performance of its obligations under this Agreement; and

8.2 The Borrower will supply the Lender forthwith on demand which

such financial documentation as may be requested by the Lender from

time to time».

Ces deux articles prévoient dès lors la possibilité pour le prêteur de

demander à l’emprunteur la communication de documents financiers,

en cas de constat de l’existence d’une situation de défaillance ou d’une

circonstance pouvant aboutir à une situation de défaillance telle que

définie à l’article 9 du Contrat de prêt.

Sa demande de communication des comptes intermédiaires a été faite

dans son courrier du 5 mars 2021 après sa demande en paiement des

intérêts conventionnels échus au 31 décembre 2020.

SOCIETE3.) a répondu à ce courrier en invoquant la capitalisation des

intérêts, donnant ainsi une justification quant au non-paiement des

intérêts échus.

Au vu de l’accord entre parties sur la convention d’anatocisme, tel qu’il

a été retenu ci-avant, SOCIETE3.) ne se trouvait donc pas en situation

de défaillance existante ou à venir. La non-communication des

comptes intermédiaires ne constitue dès lors pas un manquement

contractuel de la part d’SOCIETE3.), de sorte que la demande de

SOCIETE6.) n’est pas davantage fondée sur la base subsidiaire.

La demande en paiement de dommages et intérêts

Compte tenu de l’absence de preuve du manquement contractuel

allégué dans le chef d’SOCIETE3.), c’est à juste titre que le Tribunal

a dit que la demande en paiement de dommages et intérêts non

fondée.

Le jugement est partant à confirmer quant à ce volet.

Les indemnités de procédure

SOCIETE6.) demande par réformation l’allocation d’une indemnité de

procédure pour la première instance. Cette demande n’est pas fondée

au vu du fait que le jugement dont appel est à confirmer. Au vu du sort

réservé à son appel, sa demande en allocation d’une indemnité de

procédure pour la présente instance requiert également un rejet. Il est

en effet établi qu’une partie qui doit supporter l’entièreté des frais et

dépens n’a pas droit à une indemnité de procédure.

La demande de SOCIETE6.) à être déchargée de la condamnation

prononcée à son encontre par les premiers juges sur base de l’article

240 du Nouveau Code de procédure civile est à rejeter en l’absence

de preuve que les juges de première instance l’ont à tort condamnée

au paiement d’une indemnité de procédure.

Comme il paraît inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais

irrépétibles, il y a lieu de faire droit à la demande d’SOCIETE3.) et de

condamner SOCIETE6.) à lui payer une indemnité de procédure de

2.500 euros.

PAR CES MOTIFS

la Cour

d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de la société de droit allemand

SOCIETE1.) GMBH sur base de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile,

condamne la société de droit allemand SOCIETE1.) GMBH à payer à

la société à responsabilité limitée SOCIETE2.) une indemnité de

procédure de 2.500 euros,

condamne la société de droit allemand SOCIETE1.) GMBH aux frais

et dépens de l’instance avec distraction au profit de la société en

commandite simple PERSONNE1.) sur ses affirmations de droit.