Shareholder annulment of AG resolutions dismissed due to valid board representation and lack of procedural irregularity.

Jugement commercial 2023TALCH02/00729

Audience publique du vendredi, deux juin deux mille vingt-trois.

Numéro TAL-2022-04855 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, 1ère vice-présidente ;

Marlene MULLER, juge ;

Tania CARDOSO, juge ;

Paul BRACHMOND, greffier.

E n t r e :

PERSONNE1.), producteur de films, demeurant à IT-ADRESSE1.),

élisant domicile en l’étude de Maître Maria MUZS, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

partie demanderesse, comparant par Maître Maria MUZS, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

e t :

1. la société anonyme SOCIETE1.) SA, ayant été établie et ayant eu son siège social à

L-ADRESSE2.), actuellement sans siège social connu, représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),

partie défenderesse, comparant par Maître Henry DE RON, avocat à la Cour,

demeurant à Strassen.

2. le groupement d’intérêt économique

SOCIETE2.), établi à L-ADRESSE3.),

représentée par son conseil de gérance actuellement en fonction, inscrite au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.),

partie défenderesse, comparant par Madame PERSONNE2.), juriste, munie d’une

procuration spéciale.

F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Tessy SIEDLER, en remplacement de

l’huissier de justice Gilles HOFFMANN, les deux demeurant à Luxembourg, en date du

10 juin 2022, la partie demanderesse a fait donner assignation aux parties défenderesses

à

comparaître le

vendredi

1er

juillet 2022

à 9h00

heures devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, Cité Judiciaire, Plateau du

Saint-Esprit, Bâtiment CO, salle CO. 1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la

demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Tessy SIEDLER, en remplacement de

l’huissier de justice Gilles HOFFMANN, les deux demeurant à Luxembourg, en date du

28 octobre 2022, la partie demanderesse a fait donner réassignation aux parties

défenderesses à comparaître le jeudi 24 novembre 2022 à 9h00 heures devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, Cité Judiciaire, Plateau du

Saint-Esprit, Bâtiment CO, salle CO. 1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la

demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro TAL-2022-04855 du rôle pour l’audience publique du

1er juillet 2022, devant la deuxième chambre du tribunal d’arrondissement, siégeant en

matière commerciale.

Après plusieurs remises, l’affaire fut ultérieurement retenue à l’audience publique du

4 mai 2023, devant la deuxième chambre du tribunal d’arrondissement, siégeant en

matière commerciale, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Maria MUZS donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Henry DE RON répliqua et exposa ses moyens.

Madame PERSONNE2.) répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

jugement qui suit :

Faits

La société anonyme SOCIETE1.) SA (ci-après « SOCIETE3.) ») est une société de droit

luxembourgeois dont le capital social est réparti entre PERSONNE1.) et la société de

droit panaméen SOCIETE4.) SA (ci-après « SOCIETE5.) ») à concurrence de 25 %,

respectivement 75 %.

Le capital social de SOCIETE5.) est réparti à part égales entre PERSONNE3.),

PERSONNE4.) et PERSONNE5.), ce dernier étant également le président de son conseil

d’administration et titulaire d’une procuration pour représenter les deux autres

actionnaires.

Le 13 décembre 2021, PERSONNE1.), qui réside en Italie, s’est vue remettre par lettre

recommandée avec avis de réception, une convocation à l’assemblée générale

d’SOCIETE3.) qui devait se tenir le même jour (ci-après l’ « Assemblée générale »).

La convocation à l’Assemblée générale est datée du 2 décembre 2021.

PERSONNE1.) n’a été ni présente, ni représentée à l’Assemblée générale.

Procédure

Par exploits d’huissier de justice des 10 juin et 28 octobre 2022, PERSONNE1.) a fait

donner assignation à

SOCIETE3.)

et au

groupement d’intérêt économique

LUXEMBOURG SOCIETE6.) (ci-après « SOCIETE7.) ») à comparaître devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Prétentions et moyens des parties

PERSONNE1.) demande à voir annuler les résolutions prises lors de l’Assemblée

générale et à voir ordonner au SOCIETE7.) d’annuler les dépôts effectués sous les

références NUMERO3.) et NUMERO4.). Elle demande également le dépôt du jugement

à intervenir dans le dossier d’SOCIETE3.) auprès du SOCIETE7.).

Elle demande encore à voir condamner SOCIETE3.) à lui payer une indemnité de

procédure d’un montant de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile, ainsi que les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de

son mandataire, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

A l’appui de ses prétentions PERSONNE1.) fait valoir que la convocation à l’Assemblée

générale serait irrégulière.

Aux termes de l’article 10 des statuts d’SOCIETE3.), les convocations aux assemblées

générales des actionnaires seraient faites conformément aux dispositions légales. Ainsi,

et conformément à l’article 450-9 de la loi modifiée du 10 août 1915 relative aux sociétés

commerciales (ci-après la « Loi de 1915 »), la convocation par lettre recommandée ou

autre moyen de communication devrait être effectuée de façon à garantir l’information à

l’actionnaire dans un délai de huit jours au moins avant l’assemblée générale en question.

En l’espèce, PERSONNE1.) n’aurait reçu la convocation qu’en date du 13 décembre

2021, soit le jour même de la tenue de l’Assemblée générale. La convocation ne serait

partant pas conforme aux exigences légales et aurait été effectuée en violation des droits

d’un actionnaire minoritaire. Il s’agirait d’une violation manifeste d’une des formalités

substantielles des modalités de convocation engendrant la nullité sans condition des

résolutions adoptées lors d’une assemblée générale.

L’obligation de garantir les informations au profit des actionnaires dans un délai de huit

jours au moins avant la tenue d’une assemblée générale, telle que prévue à l’article 450-

9 de la Loi de 1915, serait une obligation résultat à charge du conseil d’administration et

la partie demanderesse réfute ainsi l’argument adverse selon lequel les délais de

convocation seraient à apprécier selon la théorie de l’envoi.

En application des dispositions de l’article 100-22 de la Loi de 1915, les résolutions

adoptées lors de l’Assemblée générale seraient partant à annuler.

Les résolutions prises lors de l’Assemblée générale devraient encore être annulées au

motif que le conseil d’administration de SOCIETE5.) ne serait pas régulièrement

composé pour ne comporter qu’un seul membre ce qui serait contraire à la loi

panaméenne qui exigerait que cet organe soit composé de trois membres.

PERSONNE6.) n’aurait partant pas été valablement représentée lors de l’Assemblée

générale.

PERSONNE1.) renvoie à une legal opinion qui aurait été établie à l’occasion du transfert

du siège social projeté de ADRESSE4.) vers ADRESSE5.), qui ne se serait jamais

réalisé, alors que le conseil d’administration n’aurait pas été régulièrement composé.

De manière générale, elle donne encore à considérer qu’elle s’enquerrait régulièrement

sur la situation d’SOCIETE3.)

mais qu’elle se serait aperçue que le conseil

d’administration de la société se servirait d’artifices pour l’évincer du mécanisme de vote

et de la prise de décision lors des assemblées générales. PERSONNE1.) ne se serait

d’ailleurs jamais vue distribuer un quelconque dividende.

SOCIETE3.) demande le rejet des demandes qui ne seraient pas fondées.

Elle se prévaut de la théorie de l’envoi de la convocation pour conclure que le formalisme

imposé par la loi aurait été respecté, dans la mesure où la convocation aurait été envoyée

à la partie demanderesse le 2 décembre 2021, soit largement endéans le délai minimum

de huit jours prévu par l’article 450-9 de la Loi de 1915. Un courriel aurait en plus été

adressé à PERSONNE1.).

Aucune contestation n’aurait été formulée par la partie demanderesse quant à la

réception tardive de la convocation à l’Assemblée générale. SOCIETE3.) n’aurait eu

connaissance des griefs formulés par la partie demanderesse qu’à l’occasion de

l’assignation introduite par PERSONNE1.) quelques jours avant l’expiration du délai de

six mois prévu pour une demande en annulation d’une assemblée générale.

Selon SOCIETE3.), la réception prétendument tardive de la convocation dans le chef

d’PERSONNE1.) ne serait pas à qualifier de violation d’une formalité substantielle

justifiant une nullité sans condition de l’Assemblée générale. Au vu de la répartition du

capital social de la société, la partie demanderesse n’aurait en tout état de cause pas pu

s’opposer à l’adoption des résolutions litigieuses qui auraient pu être adoptées à la

majorité simple. PERSONNE1.) ne saurait dès lors pas se prévaloir d’un quelconque

préjudice et sa demande en annulation des résolutions adoptées lors de l’Assemblée

générale serait à dire non fondée.

A titre subsidiaire, SOCIETE3.) demande à voir tenir l’affaire en suspens en attendant

l’issue d’une expertise de gestion.

SOCIETE3.) conteste que le vote émis par PERSONNE6.) lors de l’Assemblée générale

serait irrégulier. Il résulterait de la legal opinion que les droits de la société ne seraient

pas suspendus et que celle-ci aurait donc eu la capacité d’émettre des votes lors de

l’Assemblée générale. SOCIETE3.) soutient en outre que la partie demanderesse ne

pourrait pas se prévaloir de la legal opinon dans le cadre de la présente instance sans

l’accord des rédacteurs de celle-ci qui ferait défaut.

SOCIETE3.) conteste enfin la demande en allocation d’une indemnité de procédure

adverse et sollicite à son tour une indemnité d’un montant de 1.500,- EUR sur base de

l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

SOCIETE7.) fait plaider qu’une demande en annulation d’un dépôt effectué auprès du

Registre de Commerce et des Sociétés ne serait fondée qu’en application de l’article

17bis du règlement grand-ducal modifié du 23 janvier 2003 (ci-après le « Règlement de

2003 ») portant exécution de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de

commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des

entreprises (ci-après la « Loi de 2002 »). Or, seuls les dépôts effectués par erreur ou

dans lesquels se trouverait une erreur matérielle seraient visés par le Règlement de 2003.

En l’espèce, les dépôts litigieux ne s’inscriraient pas dans un contexte d’erreur matérielle,

de sorte que la demande en annulation des dépôts serait non fondée.

Seuls les mandataires sociaux de la société immatriculée pourraient demander

l’annulation d’un dépôt, de sorte que la demande en annulation formulée par la partie

demanderesse en sa qualité d’actionnaire d’SOCIETE3.) serait en tout état de cause

irrecevable.

Appréciation

I. Quant à la recevabilité de la demande en annulation des dépôts

effectués au Registre de Commerce et des Sociétés

Il résulte de l’article 1er de la Loi de 2002 que les dépôts sont effectués par les sociétés

elles-mêmes ou par un mandataire.

Il a été retenu que des actionnaires/associés d’une société n’en sont pas les mandataires,

dans la mesure où ils ne sont ni les mandataires légaux, ni des mandataires désignés.

Ils n’ont dès lors pas qualité, conformément à l’article 1er de la Loi de 2002, pour

demander le retrait d’un document déposé au SOCIETE7.) (TAL, 13 mai 2016, n° 176

698 du rôle ; TAL, 29 janvier 2016, n° 174 250 du rôle ; TAL 21 décembre 2018, n° 2018-

06987 du rôle).

L’action est donc à considérer comme action attitrée qui est réservée aux seules

personnes investies par la loi de la qualité à agir.

PERSONNE1.) n’est ni le mandataire légal, ni un mandataire désigné d’SOCIETE3.) et

n’a donc pas qualité, conformément à l’article 1er de la Loi de 2002, pour demander le

retrait d’un document déposé au Registre de Commerce et des Sociétés.

La demande en annulation des dépôts litigieux est partant irrecevable.

Pour le surplus, la demande, introduite dans les forme et délai de la loi, et non autrement

critiquée sous ces aspects, est à dire recevable.

II. Quant à la demande en annulation de l’Assemblée générale

L’article 100-22 (1) de la Loi de 1915 dispose que « Est frappée de nullité, la décision

prise par une assemblée générale visée par la présente loi :

1. lorsque la décision prise est entachée d'une irrégularité de forme, si le demandeur

prouve que cette irrégularité a pu avoir une influence sur la décision ;

2. en cas de violation des règles relatives à son fonctionnement ou en cas de délibération

sur une question étrangère à l'ordre du jour lorsqu'il y a intention frauduleuse ;

3. lorsque la décision prise est entachée de tout autre excès de pouvoir ou de

détournement de pouvoir ;

4. lorsque des droits de vote qui sont suspendus en vertu d'une disposition légale non

reprise dans la présente loi ont été exercés et que, sans ces droits de vote illégalement

exercés, les quorums de présence ou de majorité requis pour les décisions d'assemblée

générale n'auraient pas été réunis ;

5. pour toute autre cause prévue dans la présente loi. »

En l’espèce, PERSONNE1.) demande l’annulation de l’Assemblée générale aux motifs

que la convocation lui adressée et le vote émis par PERSONNE6.) auraient été

irréguliers.

Il appartient à la partie demanderesse de rapporter la preuve des irrégularités invoquées.

L’article 10 des statuts d’SOCIETE3.) stipule que « [l]es convocations pour les

assemblées générales sont faites conformément aux dispositions légales ».

Aux termes de l’article 450-8 de la Loi de 1915 « [l]es convocations pour toute assemblée

générale contiennent l'ordre du jour et sont faites par des annonces déposées auprès du

registre de commerce et des sociétés et publiées quinze jours au moins avant

l'assemblée, au Recueil électronique des sociétés et associations et dans un journal

publié au Grand-Duché de Luxembourg.

Les convocations sont communiquées, dans un délai de huit jours au moins avant

l’assemblée aux actionnaires en nom. Cette communication se fait par lettre missive sauf

si les destinataires ont individuellement accepté de recevoir la convocation moyennant

un autre moyen de communication. Il ne doit pas être justifié de l’accomplissement de la

formalité de l’envoi ».

L’article 450-9 de la même loi dispose encore que « [q]uand toutes les actions sont

nominatives, la société peut, pour toute assemblée générale, se limiter à la

communication

des

convocations

par

lettres

recommandées

sans

préjudice

d’autres moyens de communication acceptés individuellement par leurs destinataires et

garantissant l’information dans un délai de huit jours au moins avant l’assemblée. Les

dispositions de la loi prescrivant une publication des convocations au Recueil

électronique des sociétés et associations ou dans un journal du Grand-Duché de

Luxembourg ne sont, dans ce cas, pas d'application ».

En l’occurrence, à défaut de contestations des parties, il y a lieu de présumer que l’article

450-9 de la Loi de 1915 trouve application dans le cadre des modalités relatives aux

convocations aux assemblées générales d’SOCIETE3.).

Il est constant que la convocation a été reçue par PERSONNE1.) le 13 décembre 2021,

soit le jour même de la tenue de l’Assemblée générale. Aucun élément objectif du dossier

ne démontre, ni fait présumer que la partie demanderesse aurait été informée de

l’Assemblée générale par un autre moyen de communication.

SOCIETE3.) fait plaider qu’en application de la théorie de l’envoi, la convocation serait

néanmoins régulière, dans la mesure où l’envoi aurait été effectué le 2 décembre, soit

dans un délai de huit jours avant l’Assemblée générale.

Le tribunal relève qu’en application de l’article 450-9 de la Loi de 1915 les convocations

doivent être portées à la connaissance des actionnaires dans un délai de huit jours au

moins avant l’assemblée générale. Il ne suffit dès lors pas que la convocation a été

envoyée à PERSONNE1.) le 2 décembre 2021.

Etant donné que PERSONNE1.) n’a reçu la convocation qu’en date du 13 décembre

2021, le délai de convocation légal n’a pas été respecté et les résolutions adoptées lors

de l’Assemblée générale sont entachées d’une irrégularité formelle.

Afin de pouvoir aboutir dans une demande en nullité d’une décision prise en assemblée

générale, le demandeur en annulation doit établir que la nullité, si elle devait être

prononcée, est susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice au demandeur.

Autrement dit, il ne suffit pas qu’une irrégularité soit susceptible de nuire à l’intéressé,

mais il faut en sus qu’elle lui porte réellement préjudice (A. Steichen, Précis de droit des

sociétés, 6e éd., n° 258).

S’il est vrai qu’avant la loi du 10 août 2016 ayant introduit le régime des nullités des

décisions prises en assemblée générale à l’article 100-22 de la Loi de 1915 la

jurisprudence palliait à l’absence de régime légal, notamment en retenant qu’en cas de

violation des formalités substantielles ou de règles impératives, la nullité est sans

condition, sans qu’il n’y ait lieu de s’interroger si l’irrégularité a pu raisonnablement

influencer la décision prise lors de l’assemblée, la loi du 10 août 2016, dans un souci de

cerner clairement le régime des nullités, a posé le principe que les irrégularités de forme

ne donnent lieu à la nullité des décision prises que si elles ont pu avoir une influence sur

la décision à prendre.

Il résulte de l’article 100-22 précité que la nullité d’une décision prise par l’assemblée

générale affectée d’une irrégularité de forme, notamment en raison de l’irrégularité dans

le mode de convocation à l’assemblée, est soumise à trois conditions :

- une formalité n’a pas été respectée ;

- cette formalité a été obligatoire ;

- son non-respect a pu avoir une influence sur la décision.

En l’espèce, si les deux premières conditions sont remplies, il y a lieu d’analyser si le fait

que la convocation d’PERSONNE1.) à l’Assemblée générale n’a pas été faite dans les

formes requises par la loi a pu avoir une influence sur les décisions prises lors de cette

assemblée.

Il est constant que la partie demanderesse détient 25 % des actions d’SOCIETE3.) et

que dès lors, 75 % des actions étaient représentées lors du vote. Les actions

représentées à l’Assemblée générale étaient partant suffisantes pour valablement

adopter les résolutions soumises à une majorité simple.

Toutes les résolutions prises à l’Assemblée générale portaient sur des décisions pouvant

être prises à la majorité simple. Dès lors, dans la mesure où ces décisions ont été prises

en respectant les conditions de quorum et de majorité, il n’est pas établi que le non-

respect des règles de convocation, en ce qu’il a eu comme conséquence l’absence

d’PERSONNE1.) à ladite assemblée générale, ait pu avoir une influence sur les décisions

prises.

Il s’ensuit que la demande en annulation des résolutions de l’Assemblée générale n’est

pas fondée sur base de la convocation irrégulière d’PERSONNE1.).

La partie demanderesse fait ensuite valoir que les résolutions litigieuses devraient être

annulées sur base du fait que la composition du conseil d’administration de son

actionnaire majoritaire SOCIETE5.) serait irrégulier, de sorte que le vote émis par celle-

ci ne serait pas valable, ce que SOCIETE3.) conteste.

La partie demanderesse se base sur un avis juridique d’un cabinet d’avocats panaméen

établi dans le cadre du transfert de siège social projeté de ADRESSE6.) vers

ADRESSE5.).

Le tribunal constate que cet avis juridique ne comporte aucune conclusion quant aux

conséquences éventuelles de la composition prétendument irrégulière de SOCIETE5.)

notamment par rapport à l’émission d’un vote lors de l’assemblée générale d’une société

dans laquelle PERSONNE6.) détient des participations.

Il résulte encore d’un certificate of legal entity du 25 juin 2021 émis par le Public Registry

Office of Panama que « the Legal Representation of the Corporation shall be exercised

by the President, but it may also be exercised by its Treasurer or Secretary in the absence

of its President, or by any other person designated by the Board of Directors for that

purpose ».

Selon les mentions figurant sur ledit certificat, PERSONNE7.) est director et treasurer de

PERSONNE6.). Il résulte par ailleurs des déclarations faites par PERSONNE1.)

qu’PERSONNE7.) a représenté PERSONNE6.) à l’Assemblée générale et qu’il est

également le président de son conseil d’administration.

Au vu de ce qui précède et à défaut d’éléments contraires, il doit être présumé que

PERSONNE6.) était valablement représentée par PERSONNE7.) à l’Assemblée

générale et que partant, le vote émis par celle-ci était valable.

La demande en annulation des décisions adoptées lors de l’Assemblée générale est dès

lors non fondée.

III. Quant aux demandes accessoires

PERSONNE1.) et SOCIETE3.) demandent chacune l’allocation d’une indemnité de

procédure.

Au vu de l’issue du litige, la demande d’PERSONNE1.) est à dire non fondée.

SOCIETE3.) n’ayant pas établi l’iniquité requise au vœu de l’article 240 du Nouveau Code

de procédure civile, sa demande à ce titre est également à dire non fondée.

Il convient enfin de condamner PERSONNE1.) à tous les frais et dépens de l’instance.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement,

dit la demande en annulation des dépôts effectués au groupement d’intérêt économique

LUXEMBOURG

SOCIETE6.)

sous les références

NUMERO3.)

et

NUMERO4.)

irrecevable,

la dit recevable mais non fondée pour le surplus, partant en déboute,

dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure sur base de

l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, partant en déboute,

condamne PERSONNE1.) à tous les frais et dépens de l’instance.