Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal claiming gender bias in custody relocation ruling.

N° 60 / 2023

du 01.06.2023

Numéro CAS-2022-00113 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du

jeudi, premier juin deux mille vingt-trois.

Composition:

Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation, président,

Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

Thierry HOSCHEIT, conseiller à la Cour de cassation,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

Laurent LUCAS, conseiller à la Cour d’appel,

Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

Entre

PERSONNE1.), demeurant à L-ADRESSE1.),

demandeur en cassation,

comparant Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, en l’étude

duquel domicile est élu,

et

PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE2.),

défenderesse en cassation,

comparant Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle

domicile est élu.

Vu l’arrêt attaqué, numéro 182/22 - VAC - CIV (aff. fam.), rendu le 6

septembre 2022 sous le numéro CAL-2022-00675 du rôle par la Cour d’appel du

Grand-Duché de Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en matière civile et en

matière d’appel contre une décision du juge aux affaires familiales ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 7 novembre 2022 par PERSONNE1.)

à PERSONNE2.), déposé le même jour au greffe de la Cour supérieure de justice ;

Ecartant le mémoire en réponse signifié le 5 janvier 2023 par PERSONNE2.)

à PERSONNE1.), déposé le 10 janvier 2023 au greffe de la Cour en ce qu’il ne

remplit pas les conditions des articles 15, alinéa 1, et 16 alinéa 1, de la loi modifiée

du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

Sur les conclusions du procureur

général

d’Etat adjoint Christiane

BISENIUS.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, un juge aux affaires familiales du

tribunal

d’arrondissement de Luxembourg avait, par jugement du 21 juin 2022, autorisé

PERSONNE2.) à déménager en Italie avec l’enfant commun mineur, pour l’année

scolaire 2022-2023, déclaré non fondée la demande d’PERSONNE1.) en fixation de

la résidence habituelle et du domicile légal de l’enfant commun mineur auprès de lui

et dit que le droit de visite et d’hébergement du père, tel que retenu dans les jugements

des 6 février 2015 et 15 juin 2020, restait en vigueur.

La Cour d’appel a, par réformation, autorisé PERSONNE2.) à déménager en

Italie avec l’enfant commun mineur à partir de l’année scolaire 2022-2023 et

confirmé le jugement pour le surplus.

Sur l’unique moyen de cassation

Enoncé du moyen

« tiré de la violation de l’article 10bis alinéa 1 de la Constitution

luxembourgeoise qui dispose que :

<< (1) Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi >>.

En ce que la Cour d’appel s’est simplement attachée à reconnaître à

PERSONNE2.) le statut de parent référent et a indiqué que PERSONNE3.)

accueillait favorablement le déménagement ;

Alors qu’en fondant son analyse du dossier sous le seul spectre de la mère ou

même de l’enfant et en ne prenant absolument pas compte de paramètres ou données

venant de la sphère paternelle, la Cour a clairement adopté un biais favorable envers

la mère au détriment du père créant donc une rupture d’égalité entre père et mère

caractérisant ainsi une violation de l’article 10bis alinéa 1 de la Constitution. ».

Réponse de la Cour

Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé l’article

10bis, alinéa 1, de la Constitution en n’ayant pas pris en considération ses arguments

et développements et en adoptant une approche favorable au profit de la mère de

l’enfant.

En retenant

« Il résulte des développements de l’avocat représentant les intérêts de

PERSONNE3.) que ce dernier accueille favorablement le changement de

résidence. »

et

« Il est constant en cause que depuis le divorce par consentement mutuel des

parties en juin 2013, l’enfant PERSONNE3.) habite auprès d’PERSONNE2.) et voit

son père selon les modalités du droit de visite et d’hébergement telles que fixées par

la convention de divorce par consentement mutuel et telles que modifiées ensuite par

les jugements n°74/14 du 6 février 2015 et n°2020TALJAF/001628 du 15 juin 2020.

Au vu des éléments du dossier et des déclarations de l’avocat de l’enfant, il y

a lieu de constater qu’PERSONNE2.) est, depuis la séparation des parties en août

2011, la personne de référence de l’enfant et que l’enfant est fortement attaché à elle.

Contrairement aux affirmations du père, il ne résulte pas des éléments soumis

à l’appréciation de la Cour que PERSONNE3.) fasse partie d’un réseau social

particulièrement développé au Grand-Duché de Luxembourg.

Si le père soutient que le déménagement projeté est contraire à l’intérêt

supérieur de l’enfant en raison de la perte de son mode de vie actuel, d’amis et

d’activités sportives, ludiques, musicales et culturelles, il ne précise cependant pas

quels sont les amis que PERSONNE3.) fréquente respectivement quelles sont les

activités concrètes qu’il pratique et dont il serait privé suite à son déménagement.

L’avocat de l’enfant n’a, par ailleurs, pas rapporté que PERSONNE3.)

appréhenderait le déménagement projeté en raison de la perte de son cercle d’amis.

Dans la mesure où PERSONNE3.) doit intégrer l’enseignement supérieur

l’année scolaire à venir et où il changerait de section, il n’y a pas de pérennité au

niveau scolaire, même en cas de poursuite de sa scolarité à l’école européenne au

Luxembourg.

Tel que l’a relevé à juste titre le premier juge, un changement d’école dans

le chef de PERSONNE3.) ne pose pas de problème et est peut-être même bénéfique.

Concernant la crainte de l’appelant de ne plus voir l’enfant PERSONNE3.),

le premier juge a rappelé à bon escient qu’PERSONNE2.) a une obligation légale de

maintenir un contact régulier entre l’enfant PERSONNE3.) et son père.

Si la mère a effectivement été condamnée pour non-représentation d’enfant

en mars 2022, force est de constater que ces faits se sont limités à la période

exceptionnelle du confinement lié à la pandémie COVID-19.

Par ailleurs, le fait que PERSONNE3.) a de bonnes relations avec son père,

alors même que les parties sont séparées depuis le plus jeune âge de l’enfant,

contredit une intention d’aliénation parentale dans le chef d’PERSONNE2.).

PERSONNE1.) reproche à PERSONNE2.) que ses motifs ne sont pas clairs

respectivement francs et tiennent de convenances personnelles.

Or, la mère a fait exposer plausiblement les motifs de sa décision qui tiennent,

d’une part, à son licenciement et aux problèmes de trouver un nouvel emploi et

d’autre part, au souhait de se rapprocher de sa famille, à la possibilité de pouvoir

actuellement aménager différemment le droit de visite et d’hébergement en raison de

l’âge de l’enfant et des plus grandes disponibilités de l’appelant dans sa gestion de

temps suite à sa retraite et à l’opportunité de pouvoir aménager une maison d’hôte.

Si la perte de l’emploi d’PERSONNE2.) n’est pas la cause exclusive de sa

décision de déménager en Italie, toujours est-il que les considérations plus

personnelles, et notamment le rapprochement avec la famille maternelle, rencontre

aussi l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, PERSONNE3.) aura la possibilité d’intensifier ses relations avec sa

famille maternelle.

Tel que l’a remarqué à juste titre le juge de première instance, le fait de

refuser à la mère le déménagement projeté risque en l’espèce d’envenimer encore

plus la relation entre parents.

Or, une dégradation des relations parentales aura nécessairement un impact

négatif sur la relation de l’appelant et de PERSONNE3.).

Quant aux relations de PERSONNE3.) et de son père, il y a lieu de relever

que si le déménagement projeté impacte l’exercice du droit de visite et

d’hébergement - l’affaire étant par ailleurs fixée pour continuation des débats en

première instance pour en fixer les modalités en tenant compte des nouvelles

circonstances -, il n’empêche ni des échanges quotidiens entre le père et l’enfant par

téléphone ou par les réseaux sociaux, ni des visites régulières.

Eu égard aux considérations ci-avant, et notamment eu égard au fait que la

mère est la personne de référence de PERSONNE3.) et que celui-ci accueille

favorablement le changement de résidence, la Cour approuve le juge de première

instance en ce qu’il a retenu qu’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant commun

mineur PERSONNE3.) d’autoriser PERSONNE2.) à déménager avec lui en Italie. »

les juges d’appel, après avoir exposé les positions des deux parents et repris

les explications de l’avocat de l’enfant, ont dûment analysé tous les éléments factuels

leur soumis, pour en déduire qu’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant commun

mineur d’autoriser sa mère à déménager avec lui en Italie.

Sous le couvert tiré du grief de la violation de l’article 10bis, paragraphe 1,

de la Constitution, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation, par les

juges d’appel, de l’intérêt supérieur de l’enfant, appréciation qui relève de leur

pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

rejette le pourvoi ;

condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par

le conseiller Théa HARLES-WALCH en présence de l’avocat général Bob PIRON

et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet Général

dans l’affaire de cassation

PERSONNE1.)

contre

PERSONNE2.)

(n° CAS-2022-00113 du registre)

Le pourvoi en cassation a été introduit par PERSONNE1.) par un mémoire en cassation

signifié le 7 novembre 2022 à PERSONNE2.), défenderesse en cassation. Il a été déposé

au greffe de la Cour Supérieure de Justice le 7 novembre 2022. Il est dirigé contre l’arrêt

n°182/22-VAC-CIV (aff. fam) - rôle n° CAL-2022-00675, rendu en date du 6 septembre

2022 par la Cour d’appel, chambre de vacation, siégeant en matière civile, et en matière

d’appel contre le jugement rendu le 21 juin 2022 par le juge aux affaires familiales (n°

2022TALCJAF/001986 - rôles TAL-2021-09989 et TAL-2021-10197).

Le pourvoi en cassation est recevable pour avoir été interjeté dans la forme et le délai

prévus à l’article 7 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en

cassation.

Le mémoire en réponse a été signifié le 5 janvier 2023 au domicile élu du demandeur

en cassation mais déposé seulement le 10 janvier 2023 au greffe de la Cour Supérieure

de Justice. Il est à écarter des débats pour ne pas satisfaire aux prescriptions des articles

15 et 16 de la loi de 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation. En effet, le

dernier jour utile pour déposer le mémoire en réponse, compte tenu des dispositions de

l’article 80 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, aurait été le

lundi 9 janvier 2023.

Faits et rétroactes :

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) ont divorcé par consentement mutuel le 6 juin 2013.

Dans la convention de divorce, la garde de l’enfant commun, né le DATE1.), a été

attribuée à la mère. Le père s’est vu accorder un droit de visite et d’hébergement à

l’encontre de l’enfant. Ce droit de visite et d’hébergement a été élargi par deux décisions

rendues les 6 février 2015 et 15 juin 2020.

Par requête du 2 décembre 2021, PERSONNE1.) a demandé à voir interdire à

PERSONNE2.) de déplacer le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant en

Italie et par requête du 7 décembre 2021, PERSONNE2.) a demandé à se voir autoriser

à déménager avec l’enfant en Italie à partir de la rentrée scolaire 2022.

Par décision du juge aux affaires familiales rendue le 21 juin 2022, la demande

d’PERSONNE2.) a été déclarée recevable et fondée et elle a été autorisée à déménager

en Italie avec l’enfant.

Le 15 juillet 2022, PERSONNE1.) a interjeté appel contre le prédit jugement et par arrêt

rendu le 6 septembre 2022 par la chambre de vacation de la Cour d’appel, son appel a

été déclaré non fondé ; la demande d’PERSONNE2.) a été accueillie et elle a été

autorisée à déménager avec l’enfant en Italie à partir de l’année scolaire 2022/23. La

demande d’PERSONNE1.) en fixation de la résidence habituelle et du domicile légal de

l’enfant auprès de lui a été déclaré non fondée.

Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Sur l’unique moyen de cassation :

Le moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 10bis, paragraphe 1er, de la

Constitution (« Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi »).

La mise en œuvre de la règle constitutionnelle d’égalité suppose que les catégories de

personnes entre lesquelles une discrimination est alléguée se trouvent dans une situation

comparable au regard de la mesure invoquée.

L’article 375 du code civil prévoit que « les parents exercent en commun l’autorité

parentale. » En vertu de l’article 376 du même code « la séparation des parents est sans

incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des

parents doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de

celui-ci avec l’autre parent. » L’article 378-1, 3ème alinéa précise ce qui suit : « tout

changement de domicile de l’un des parents, dès lors qu’il modifie la situation de

l’enfant, et les modalités d’exécution de l’exercice de l’autorité parentale, doit faire

l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent, afin de permettre

à l’autre parent, en cas de désaccord, de saisir le tribunal. Le tribunal répartit les frais de

déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à

l’éducation de l’enfant. »

L’article 1007-54 du Nouveau code de procédure civile dispose que « lorsqu’il se

prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires

familiales peut prendre en considération : 1° la pratique que les parents avaient

précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ; 2° les

sentiments exprimés par l’enfant mineur lorsqu’ils sont exprimés dans les conditions

prévues à l’article 388-1 ; 3° l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et

respecter les droits de l’autre ; 4° le résultat des expertises éventuellement effectuées,

tenant compte de l’âge de l’enfant, 5° les renseignements qui ont été recueillis dans les

éventuelles enquêtes sociales prévues à l’article 1007-51. »

Le demandeur en cassation expose que la Cour d’appel se serait attachée à reconnaître

à PERSONNE2.) le statut de parent référent et aurait indiqué que l’enfant accueillait

favorablement le déménagement, mais n’aurait pas pris en compte les données venant

de la sphère paternelle. La Cour aurait ainsi adopté un biais favorable envers la mère au

détriment du père créant une rupture d’égalité entre père et mère caractérisant une

violation de l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution. La Cour n’aurait pas

analysé et pris en compte les droits et prérogatives du père, titulaire de l’autorité

parentale mais aurait pris en compte les droits de la mère et de l’enfant sans s’attarder

ou même mettre en balance les droits du père à pouvoir éduquer son enfant en vivant à

proximité géographique de lui. Or, il disposerait d’un droit égal à pouvoir éduquer son

fils ; une inégalité de traitement entre parents aurait été créé par le fait de la théorie du

« parent référent » qui n’aurait aucune assise légitime et serait créateur d’une rupture

d’égalité entre parents devant la loi.

Il ne résulte pas de l’arrêt attaqué que le moyen d’une violation de l’article 10bis,

paragraphe 1er, de la Constitution ait été soulevé lors des débats devant la Cour d’appel,

par l’une ou l’autre des deux parties pour le cas où l’autre devait obtenir gain de cause.

La Cour d’appel, appelée à trancher la question du changement de domicile d’un parent

vers l’étranger, a dûment analysé les éléments factuels de la cause après avoir exposé

tour à tour les positions des deux parents et repris les explications de l’avocat de l’enfant

ainsi que les principes théoriques devant l’orienter pour trancher le différend entre les

parents quant à l’intérêt supérieur de leur enfant, et cité tant la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l’homme que la doctrine française et la jurisprudence

luxembourgeoise constante en la matière.

La Cour d’appel a notamment retenu que l’enfant, né en juillet 2010, habite auprès de

sa mère depuis la séparation de ses parents en août 20111, qu’elle est sa personne de

référence et qu’il lui est fortement attaché. Les juges du fond ont relevé que le père n’a

pas établi in concreto que le déménagement en Italie de l’enfant ne serait pas dans

l’intérêt de ce dernier au motif allégué qu’il lui ferait perdre son mode de vie actuel, ses

amis et ses activités sportives, ludiques, musicales et culturelles. Les juges du fond ont

constaté que l’enfant n’appréhendait pas le déménagement et la perte de son cercle

d’amis, car il aurait dû intégrer de toute façon l’enseignement supérieur pour l’année

scolaire 2022/23 ; que le changement d’école ne posait pas de problème à l’enfant et

qu’il lui était peut-être même bénéfique ; que la mère de l’enfant avait l’obligation de

maintenir un contact régulier entre l’enfant et son père, et que si elle avait été condamnée

pour non-présentation de l’enfant en mars 2022, les faits de non-présentation étaient

limités à la période exceptionnelle du confinement lié à la pandémie COVID-19 ; que la

crainte du père d’une aliénation parentale par la mère était contredite par la bonne

relation existant entre l’enfant et son père ; que la mère de l’enfant avait plausiblement

expliqué les motifs à la base de sa décision de retourner dans son pays d’origine et tenant

à son licenciement et au problème pour retrouver un nouvel emploi au Luxembourg ;

qu’elle avait l’opportunité de pouvoir aménager une maison d’hôte en Italie ; que l’âge

1 Nous avons souligné.

de l’enfant (12 ans) permettait un aménagement différent du droit de visite et

d’hébergement du père ; que le père, retraité, avait de plus grandes disponibilités pour

rendre visite à l’enfant et qu’ils pouvaient s’échanger quotidiennement par téléphone et

sur les réseaux sociaux, et enfin que l’enfant avait la possibilité d’intensifier ses relations

avec sa famille maternelle.

Au regard de ce qui précède, il convient de constater que le demandeur en cassation a

procédé à une lecture inexacte et incomplète de l’arrêt entrepris, et que sous le couvert

d’une violation de l’article 10bis, paragraphe 1er , de la Constitution, il entend remettre

en cause les faits souverainement constatés par les juges du fond quant à l’intérêt

supérieur de l’enfant, appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation. La

Cour d’appel, en accueillant favorablement la demande de changement de domicile

d’PERSONNE2.), a tenu compte des spécificités de la cause ; elle a pesé le pour et le

contre des arguments mis en avant par les deux parents, et constaté que le père n’avait

pas réussi à étayer ses affirmations.

L’unique moyen de cassation tiré de la violation de la règle d’égalité entre les deux

parents est partant inopérant.

Conclusion

Le pourvoi est recevable.

Le mémoire en réponse est irrecevable.

L’unique moyen de cassation est irrecevable sinon, non fondé.

pour le Procureur général d’Etat,

le Procureur général d’Etat adjoint

Christiane BISENIUS