Court of Appeal sets aside bankruptcy ruling as company was not insolvent at the time of declaration.

Arrêt N° 81/23 IV-COM

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du vingt-cinq avril deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2022-01145 du rôle

Composition:

Marianne EICHER, président de chambre;

Michèle HORNICK, conseiller;

Carole BESCH, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

A, administrateur de sociétés, demeurant à,

appelant aux termes d’un acte de l'huissier suppléant Laura Geiger

en remplacement de l’huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg

du 12 décembre 2022 ainsi que d’une réassignation du même huissier

suppléant en remplacement de l’huissier de justice Martine Lisé en

date du 24 janvier 2023,

comparant par Maître Patrice Mbonyumutwa, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

e t

1) Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, prise en sa qualité de

curateur de la faillite de la société anonyme C, déclarée en état de

faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 2

septembre 2022,

intimée aux fins du prédit acte Geiger du 12 décembre 2022,

comparant par elle-même,

2) l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par

son Ministre d'Etat, établi à L-1341 Luxembourg, 2, Place de

Clairefontaine, sinon par son Ministre des Finances, établi à L-1352

Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de

Monsieur le Directeur de l'Enregistrement, des Domaines et de la TVA

et/ou pour autant que de besoin par le Receveur de l'Administration

de l'Enregistrement, des Domaines et de la TVA au bureau de la

Recette Centrale de l'Administration de l'Enregistrement,

des

Domaines et de la TVA de Luxembourg, pour lesquels domicile est élu

au bureau dudit Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue

Guillaume,

intimé aux fins du prédit acte Geiger du 12 décembre 2022,

comparant par Maître Aline Condrotte, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

3) la société anonyme C, en faillite, établie et ayant son siège social

à, représentée par son curateur, inscrite au Registre de Commerce et

des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins des prédits actes Geiger,

ne comparant pas.

LA COUR D’APPEL

Par jugement rendu le 2 septembre 2022, le tribunal d'arrondissement

de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la

société anonyme C (ci-après la société C) en faillite sur assignation de

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT).

Statuant sur la tierce-opposition à faillite, introduite suivant exploit

d’huissier du 19 septembre 2022 par son actionnaire et administrateur

unique A, le tribunal a suivant jugement du 11 novembre 2022 relevé

que le montant consigné par l’opposant ne permet pas d’apurer tout le

passif de C et que partant les conditions de la faillite demeurent

établies. L’opposition à faillite a dès lors été déclarée non fondée.

Par acte d’huissier de justice du 12 décembre 2022, A a relevé appel

de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

Il sollicite que la faillite soit rabattue. Il fait valoir qu’il a consigné au

final la somme totale de 15.840 euros entre les mains de son

mandataire, qui se porte fort du paiement et que partant la faillie

dispose des fonds suffisants pour payer toutes les créances déclarées

et les frais et honoraires du curateur.

Il réplique au moyen d’irrecevabilité soulevé par le curateur que son

appel a été dirigé contre le jugement du 11 novembre 2022 et que la

circonstance que le jugement déclaratif de faillite du 2 septembre

2022, dont il n’a pas été partie, ait été signifié le 28 novembre 2022 ne

porte pas à conséquence sur la recevabilité de son appel.

Le curateur fait valoir que le jugement déclaratif de faillite est

actuellement définitif pour avoir été signifié à la faillie le 28 novembre

2022 et qu’aucun appel n’a été relevé. Il se rapporte à la sagesse de

la Cour quant à la recevabilité de l’appel dirigé uniquement contre le

jugement commercial du 11 novembre 2022. Il relève en outre que le

numéro du jugement commercial indiqué dans l’acte d’appel est le

2022TALCH02/01478 et non pas le 611/2022. Quant au fond, il

expose que la société C ne dispose d’aucun actif et que le passif

déclaré s’élève à 13.177,81 euros au titre de deux déclarations de

créances. Il évalue ses frais et honoraires au montant de 2.597,01

euros ttc. Constatant que les fonds consignés ne suffisent pas, étant

donné qu’il manque la somme de 434,82 euros, pour faire face au

passif déclaré et à ses frais et honoraires, il conclut à la confirmation

du jugement du 11 novembre 2022.

L’ETAT se rapporte à sagesse de la Cour en ce qui concerne la

recevabilité de l’acte d’appel en la pure forme. Quant au fond, il

constate que les fonds consignés ne suffisent pas pour faire face au

passif déclaré et aux frais et honoraires du curateur, de sorte qu’il

conclut à la confirmation du jugement. Il sollicite la condamnation de

la partie appelante au paiement d’une indemnité de procédure de

1.000 euros et aux frais et dépens des deux instances.

Appréciation

Lorsque comme en l’espèce, un jugement rendu par défaut est

entrepris par la voie de l’opposition, la décision véritable gît dans le

second jugement, soit qu’il maintienne le premier jugement remis en

cause, soit qu’il le rétracte en tout ou en partie.

L’appel doit partant être dirigé contre le second jugement et lui seul.

La circonstance que l’appelant ait indiqué interjeter appel contre le

jugement du 11 novembre 2022 portant le numéro n°611/2022 au lieu

d’indiquer le numéro 2022TALCH02/01478 ne prête pas à

conséquence, dans la mesure où les deux numéros sont indiqués sur

le jugement dont appel, l’un par référence aux jugements de faillite

(n°611/2022) et l’autre par référence aux jugements commerciaux.

L’appel est partant recevable pour avoir été introduit selon les forme

et délai prévus par la loi.

Il est de principe qu’il incombe au demandeur du rabattement de la

faillite de prouver que la société ne se trouvait pas au moment du

prononcé du jugement déclaratif en état de faillite au sens de l’article

437 du Code de commerce, en d’autres termes qu’elle n’était pas en

état de cessation des paiements et que son crédit n’était pas ébranlé.

La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du

jugement déclaratif de faillite.

La cessation des paiements est le fait matériel du commerçant qui,

n’honorant plus ses dettes liquides et exigibles, a arrêté son

mouvement de caisse. Il n’est pas requis que le commerçant ait cessé

tous ses paiements, mais il faut qu’il ait cessé ses principaux

paiements.

Il y a ébranlement du crédit lorsque la cessation des paiements porte

atteinte au crédit, à la solvabilité du débiteur, compromet l’ensemble

de ses opérations ou lorsque la cessation des paiements est la

conséquence d’un manque de crédit. L’ébranlement de crédit implique

le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les

bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (Les Novelles, Droit

commercial, Tome IV, page 81 ; Cour, 10 février 2010, rôle n° 34781).

Il résulte des pièces versées ainsi que des dernières conclusions de

l’appelante, non critiquées par le curateur, qu’un montant suffisant

pour régler tout le passif déclaré, ainsi que les frais et honoraires du

curateur a été finalement consigné entre les mains de son mandataire

qui s’engage à continuer les fonds en cas de rabattement de la faillite.

Compte tenu de ces éléments, il faut conclure que le non-paiement de

la créance ayant donné lieu au prononcé de la faillite était dû à un

dysfonctionnement momentané et que la société appelante n’était

pas, au moment du prononcé de la faillite, en état de cessation des

paiements et d’ébranlement de crédit. Il y a partant lieu de rabattre la

faillite.

L’ETAT ayant dû exposer des frais non compris dans les dépens afin

d’obtenir paiement d’une dette reconnue, il y a lieu de faire droit à sa

demande en allocation d’une indemnité de procédure

et de

condamner la société C au paiement du montant de 750 euros à ce

titre.

Les frais et dépens des deux instances, ainsi que les frais

d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent à

charge de la société C, étant donné que c’est par sa négligence que

la procédure de la faillite a été déclenchée.

Malgré sa réassignation, la société C n’a pas constitué avocat. En

application de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile, le

présent arrêt sera réputé contradictoire à son égard.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le déclare fondé,

réformant,

dit que la faillite de la société anonyme C prononcée le 2 septembre

2022 est rabattue,

condamne la société anonyme C à payer à l’ETAT DU GRAND-

DUCHE DE LUXEMBOURG une indemnité de procédure de 750

euros,

condamne la société anonyme C aux frais et dépens des deux

instances ainsi qu’aux frais d’administration de la faillite et aux

honoraires du curateur.