Court dismisses appeal against automated speeding fine, confirming legality and adequacy of penalty.

No. 74/2022

Audience publique du vendredi, 11 février 2022

(Not. 3715/17/XC -SK)

Le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière d’appel

du tribunal de police et en composition de juge unique, statuant sur renvoi

suite à l’arrêt numéro 06/2021 pénal du 21 janvier 2021 de la Cour de

cassation, a rendu en son audience publique du vendredi onze février deux

mille vingt-deux, le jugement qui suit dans la cause

E N T R E

Monsieur le Procureur d’Etat, partie poursuivante suivant citation du 8

novembre 2021,

appelant,

E T

PERSONNE1.),

né le DATE1.) à LIEU1.),

demeurant à ADRESSE1.),

ADRESSE1.),

prévenu.

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit

I. de l’ordonnance pénale du tribunal de police de Diekirch du 7 mars

2017 numéro 222/17 dont les considérants et le dispositif sont conçus

comme suit :

« Vu les pièces du dossier répressif

et le réquisitoire conforme du Procureur d'Etat près le Tribunal d'Arrondissement de et

à DIEKIRCH,

Condamnons :

PERSONNE1.),

né le DATE1.) à LIEU1.),

demeurant à L-ADRESSE1.)

ADRESSE1.)

du chef de l’infraction établie à sa charge

Le 19 août 2016, à 17:08 heures, à SCHIEREN, sur la B7 d’Ettelbruck en direction de

Schieren

Etant conducteur d’un camion sur la voie publique

Inobservation du signal C14, limitation de vitesse à 70 km/h en dehors d’une

agglomération, en l’espèce d’avoir circulé à une vitesse de 71 km/h, le dépassement étant

inférieur ou égal à 20 km/h

à la peine suivante :

une amende de 70,00 EUR

et aux frais de justice liquidés à 5,40 EUR augmentés des frais de notification de la

présente décision.

La durée de la contrainte par corps à défaut de paiement de l’amende est fixée à 1 jour

Par application des lois du 14/02/1955 concernant la circulation sur toutes les voies

publiques, du 07/09/1987 portant sur la réorganisation des ordonnances pénales, du

13/06/1994 relative au régime des peines, et du 01/08/2001 relative au basculement en

Euros le 1er janvier 2002,

des articles 174, 107 de l'arrêté grand-ducal du 23/11/1955,

des articles 27, 28, 29, 30 du code pénal,

des articles 139, 394, 396, 399 du code d’instruction criminelle »

II. du jugement du tribunal de police de Diekirch du 13 juin 2017 numéro

107/2017, rendu sur opposition contre l’ordonnance pénale numéro

222/17 du 7 mars 2017, dont les considérants et le dispositif sont

conçus comme suit :

« Vu le procès-verbal no. 41147/2016 dressé le 18 novembre 2016 par l’Unité Centrale

de la Police de la Route/Contrôle Sanction Automatisé.

Vu les contestations du prévenu PERSONNE1.) le 1er octobre 2016.

Vu le formulaire de contestation dûment rempli et renvoyé à la Police.

Vu l’ordonnance pénale no 222/2017 du Tribunal de Police de céans en date du 7 mars

2017.

Vu l’opposition à l’ordonnance pénale no 222/2017 en date du 17 mars 2017.

Vu la citation notifiée au prévenu PERSONNE1.) le 10 avril 2017.

L’opposition est recevable.

L’ordonnance pénale est à mettre à néant et il y a lieu de statuer à nouveau sur la

contravention.

Le Parquet reproche à PERSONNE1.) d’avoir roulé à 71 km/h, vitesse flashée par le

radar modèle ENSEIGNE1.) sur la B7 le 19 août 2016 à 17.08 heures.

Le prévenu PERSONNE1.) a contesté la vitesse mesurée en avançant plusieurs

arguments.

D’abord, PERSONNE1.) avait actionné son régleur de vitesse arrêté à 72 km/h.

Le tachygraphe du camion a été fraîchement calibré par le (...) à ADRESSE2.) le 21 juillet

2016 et dont le certificat figure au dossier.

Le tachygraphe versé montre que la vitesse à 17.08 heures (temps UTC) était de 72 km/h.

Si l’on retranche 3 km/h, le camion a roulé à 69 km/h, vitesse réglementaire.

En deuxième lieu, le prévenu PERSONNE1.) critique le calibrage du système

ENSEIGNE1.).

A l’appui, il verse des décisions rendues en Allemagne où le même modèle ENSEIGNE1.)

construit par le même fabricant pose problème quant au mesurage de la vitesse.

Maître URBANY, tout en critiquant l’article 3 de la loi du 16 septembre 2015 qui stipule

que les données enregistrées par les appareils automatiques font foi jusqu’à preuve du

contraire argumente qu’il a apporté la preuve de la vitesse par l’original imprimé par le

tachymètre qui a été calibré trois semaines plus tôt, pièces à l’appui.

Maitre URBANY critique que le mesurage des appareils automatiques n’est pas garanti

ni certain et que, une fois le mesurage fait, il n’y a plus possibilité de contrôler

l’exactitude ou non du mesurage et l’appareil ne peut plus être contrôlé.

Bref, le contrôle se fait par l’appareil automatique !

Maître URBANY demande l’acquittement de son mandant, vu le dysfonctionnement et

l’imprécision de l’appareil automatique installé sur la B7.

En troisième lieu, PERSONNE1.) a rapporté la preuve par tachymètre qu’il a roulé dans

la tolérance des 3 km/h.

En ordre subsidiaire, Maître Pol URBANY offre de prouver la vitesse du camion à 17.08

heures par une expertise tachygraphique.

Le Ministère public argumente que son rôle n’est pas d’apprécier et que les 3 km/h de

tolérance ne sont pas prévus dans le texte législatif, mais qu’il s’agit d’une tolérance

« politique » !

Les appareils automatiques installés au Luxembourg seraient très précis et seraient

contrôlés par le SOCIETE1.).

Le Ministère Public demande le rejet des pièces versées par Maître URBANY, notamment

l’enregistrement tachygraphique qui ne prouverait rien en se référant à l’article 3 du 16

septembre 2015.

Même si en Allemagne et au Luxembourg sont installés des ENSEIGNE1.) construits par

le même fabricant, l’Allemagne aurait son propre service de calibrage, tandis que la

SOCIETE1.) travaille avec toute la précision requise.

A titre subsidiaire, le Ministère Public est d’accord pour verser la preuve de

l’homologation.

Remarque :

Le Tribunal de Police doit constater que dans le procès-verbal du 18 novembre 2016, il

est mentionné que le calibrage du ENSEIGNE1.) aurait été contrôlé le 17 janvier 2018,

alors que le mesurage contesté a eu lieu le 19 août 2016.

La date de naissance de PERSONNE1.) y est erronée.

L’argumentation que la Police et les appareils automatiques sont pratiquement

infaillibles se heurte dans le procès-verbal à des erreurs qui donnent lieu à réflexion.

L’homologation vantée pour sa précision ne saurait préjuger de l’évolution future de

l’appareil ENSEIGNE1.).

Au fond :

Le Tribunal de Police constate que l’opposant n’a pas seulement contesté la vitesse

mesurée et retenue, mais il a prouvé par son système tachygraphique qu’à 17.08 heures

(UTC + 2 heures), le camion a roulé à 72 km/h.

Avec la tolérance, la vitesse à retenir est de 69 km/h.

Le régleur de vitesse du camion a été contrôlé le 21 juillet 2016, donc 19 jours avant le

mesurage contesté, tandis que le calibrage effectué par la SOCIETE1.) aurait eu lieu le

17 janvier 2018 !

Dans ces circonstances, le prévenu PERSONNE1.) est à acquitter de la prévention

d’avoir roulé à 71 km/h.

Par ces motifs,

le tribunal de police, statuant sur opposition et contradictoirement, le prévenu entendu

en ses moyens de défense et la représentante du Ministère Public en ses réquisitions;

reçoit l’opposition contre l’opposition pénale n° 222/2017 du 7 mars 2017 en la forme;

d é c l a r e l'opposition recevable;

met à néant ladite ordonnance pénale;

statuant à nouveau :

acquitte le prévenu PERSONNE1.) de la prévention mise à sa charge;

partant annule en application de l’article 159 du Code de procédure pénale tous les actes

de la poursuite pénale contre le prévenu PERSONNE1.) et met les frais de cette poursuite

à charge de l’Etat;

Le tout par application de l’article 159 du code de procédure pénale, dont mention a été

faite. »

III. du jugement numéro 394/2019 du 28 juin 2019 rendu par le tribunal

d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière d’appel du

tribunal de police, dont les considérants et le dispositif sont conçus

comme suit :

« PERSONNE1.) a été flashé le 19 août 2016 à 17.08 heures par le cinémomètre fixe

installé sur la B7 à hauteur de Schieren pour avoir circulé à une vitesse mesurée de 74

km/h, la vitesse retenue ayant été de 71 km/h et la vitesse réglementaire ayant été de 70

km/h.

Dans le cadre du formulaire de contestation prévu aux articles 4 et 8 de la loi modifiée

du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction automatisés,

PERSONNE1.) a indiqué avoir roulé à la vitesse de 72 km/h avec son régleur de vitesse

dont se trouve équipé son camion. Il a précisé encore que son tachygraphe a été calibré

fin juillet 2016 (plus précisément le 21 juillet 2016), soit 4 semaines avant le fait. Il fait

valoir qu’après déduction de la tolérance de 3 km/h, sa vitesse n’aurait dès lors été que

de 69 km/h. Il prétend encore avoir été flashé à plusieurs reprises de derrière à cet endroit

sans qu’il n’y ait jamais eu de suites.

Sur base de ce constat de dépassement de vitesse, l’Unité Centrale de la Police de la

Route / Contrôle Sanction Automatisé a établi un procès-verbal no. 41147/2016 du 18

novembre 2016.

Par ordonnance pénale no. 222/2017 du 7 mars 2017, PERSONNE1.) fut condamné à

une amende de 70 euros. Contre cette ordonnance pénale, PERSONNE1.) a relevé

opposition le 17 mars 2017.

Par jugement du tribunal de police de Diekirch n° 107/2017 du 13 juin 2017, statuant

contradictoirement, le tribunal a déclaré l’opposition contre l’ordonnance pénale no.

222/2017 du 7 mars 2017 recevable, a mis à néant ladite ordonnance pénale et a acquitté

PERSONNE1.) de la prévention mise à sa charge en laissant les frais de sa poursuite

pénale à charge de l’Etat.

Par déclaration au greffe de la justice de paix de Diekirch du 20 juin 2017, le Procureur

d’Etat à Diekirch a relevé appel contre ce jugement.

Cet appel est régulier quant à la forme et quant au délai et est partant recevable.

Par citation à prévenu du 24 novembre 2017, du 11 septembre 2018 et du 5 décembre

2018 (Not. 3715/17/XC), PERSONNE1.) fut cité à comparaître devant le tribunal de ce

siège, aux fins de voir statuer sur le mérite de cet appel.

A l’audience du 17 mai 2019, la représentante du Ministère public demande à voir

annuler le jugement a quo au motif que le principe du contradictoire aurait été violé, la

question de la date de l’homologation du cinémomètre postérieure au fait sur laquelle le

premier juge a pris appui pour acquitter PERSONNE1.), n’ayant ni été soulevée ni été

discutée à l’audience. Elle demande encore le renvoi au tribunal de police afin de faire

juger l’affaire une nouvelle fois. En ordre subsidiaire, elle entend voir réformer le

jugement de première instance en faisant valoir que le Ministère public aurait rapporté

la preuve de l’excès de vitesse, les données enregistrées par l’appareil automatique

faisant foi jusqu’à preuve du contraire en vertu de l’article 3 paragraphe (2) de la loi

modifiée du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction

automatisés. En appliquant à la vitesse mesurée de 74 km/h la marge de tolérance de 3

km/h prévue par l’article 4 point 2 du règlement grand-ducal modifié du 2 août 2002

concernant les modalités d’utilisation, d’homologation et de contrôle des cinémomètres,

le Parquet aurait prouvé que PERSONNE1.) a conduit à une vitesse retenue de 71 km/h,

la partie adverse restant en défaut de rapporter une preuve contraire. Elle souligne

encore que la marge de tolérance de 3 km/h ne s’appliquerait pas aux tachygraphes tels

que celui installé dans le camion de l’intimé mais uniquement aux cinémomètres. En

ordre tout à fait subsidiaire, elle sollicite l’audition du témoin PERSONNE2.) sinon du

témoin PERSONNE3.) en leur qualité d’experts. Concernant les jurisprudences

allemandes versées en cause par la défense, la représentante du Ministère public prend

à son tour appui sur des jurisprudences d’outre-Moselle émanant elles de tribunaux

supérieurs et de date plus récente.

La défense argue que le premier juge ne s’est pas seulement limité à la date

d’homologation postérieure au fait pour fonder son acquittement mais s’est encore basé

sur d’autres éléments, la défense restant cependant en défaut de détailler lesquels. Elle

argue qu’il y aurait lieu d’écarter l’application de l’article 3 paragraphe (2) de la loi

modifiée du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction

automatisés pour être contraire à l’article 6 de la Convention européenne des Droits de

l’Homme alors qu’une expertise ex post du mesurage ne serait plus possible, les données

de celui-ci n’existant plus. A l’appui de sa thèse, la défense verse un certain nombre de

jurisprudences émanant de tribunaux allemands ayant eu à connaître de litiges similaires

nés sur base des mesurages effectués par le même type d’appareils. Les cinémomètres

luxembourgeois, « homologués » par le « ORGANISATION1.) » correspondraient

partant aux appareils utilisés en Allemagne. En conséquence, lesdites jurisprudences

seraient à prendre en considération.

A titre subsidiaire, la défense estime qu’il subsisterait un doute quant à la façon de

conduire de PERSONNE1.). En effet, le rapport d’examen montrerait que l’appareil ne

serait pas conforme sur sept points (« NC : non compliant »). Par ailleurs, la défense

souligne l’existence de plusieurs vitesses pour un même mesurage, à savoir la vitesse de

73 km/h mesurée par le tachygraphe installé dans le camion de PERSONNE1.) et ayant

été expertisé par l’expert PERSONNE4.), la vitesse de 72 km/h affiché sur le régleur de

vitesse du camion et la vitesse de 74 km/h mesurée par le cinémomètre. La défense renvoie

encore au rapport confectionné par PERSONNE3.) qui retient que, suivant la

réglementation en vigueur, la vitesse réelle pourrait se situer endéans une fourchette de

tolérance de 66 à 78 km/h au vu de la vitesse de 72 km/h relevée sur le diagramme du

tachygraphe.

En ce qui concerne le moyen de l’annulation du jugement a quo :

Le premier juge s’est basé, du moins partiellement, sur le fait que le procès-verbal du 18

novembre 2016 mentionne que le calibrage du ENSEIGNE1.) aurait été contrôlé le 17

janvier 2018 alors que le mesurage contesté a eu lieu le 19 août 2016 pour en conclure

à l’acquittement de PERSONNE1.). En effet, le premier juge a motivé sa décision

d’acquittement comme suit : « Le régleur de vitesse du camion a été contrôlé le 21 juillet

2016, donc 19 jours avant le mesurage contesté, tandis que le calibrage effectué par la

SOCIETE1.) aurait eu lieu le 17 janvier 2018 ! Dans ces circonstances, le prévenu

PERSONNE1.) est à acquitter de la prévention d’avoir roulé à 71 km/h. »

L’extrait du plumitif relatif à l’audience du 23 mai 2017 est muet quant à un éventuel

débat au sujet de la date de l’homologation postérieure au fait selon la défense, de sorte

qu’il faut en conclure que ce point n’a pas été débattu en première instance.

Le principe du contradictoire est un droit fondamental qui est une composante du

caractère équitable de la procédure. (CEDH, arrêt A.P.B.P. c/ France, 21 mars 2002,

§31)

En matière pénale, le juge peut, sans méconnaître le principe du contradictoire ou le

principe général des droits de la défense, opérer une déduction d’une pièce du dossier

qu’aucune partie n’aurait faite ou se fonder sur des éléments figurant au dossier répressif

au sujet desquels le prévenu n’a pas conclu dès lors que ce dernier avait la possibilité de

les combattre librement. Il suffit que les parties se sont vu offrir l’occasion de librement

contredire tous les éléments de fait et de droit du dossier. (F. Kuty, Justice pénale et

procès équitable, Vol. 1, no. 889 et jurisprudences y citées)

Ces considérations valant pour le prévenu, s’imposent, mutatis mutandis et a fortiori, au

Parquet.

En l’occurrence, le premier juge a fait une déduction d’une mention du procès-verbal,

partant d’un élément qui était à disposition des parties et ne s’est pas basé sur un élément

de preuve sur lequel les parties n’auraient pas pu se prononcer.

Il s’ensuit que le principe du contradictoire n’a pas été violé, de sorte que le jugement a

quo n’est pas à annuler.

Le tribunal correctionnel ne rejoint cependant pas le premier juge en son interprétation

de la date du 17 janvier 2018 alors qu’il ressort des mentions du procès-verbal que la

date du 17 janvier 2018 n’est pas celle à laquelle l’homologation de l’appareil a eu lieu

(« Datum der Homologierung ») – rubrique non remplie d’ailleurs – mais celle du

prochain contrôle de l’appareil (« Datum der period. Überprüfung »).

Quant à la mise à l’écart de l’article 3 paragraphe (2) de la loi modifiée du 25 juillet

2015 portant création du système de contrôle et de sanction automatisés :

La défense argue que l’application de l’article 3 paragraphe (2) de la loi modifiée du 25

juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction automatisés

constituerait une violation de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de

l’Homme pour ne pas respecter l’exigence d’un procès équitable et le principe de

l’égalité des armes au motif qu’une vérification ex post par voie d’expertise du mesurage

effectué par le cinémomètre n’est plus possible. L’article en question violerait ainsi

l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme en exigeant du prévenu

de rapporter la preuve de l’inexactitude d’un mesurage pour lequel il ne peut plus

disposer des données dudit mesurage.

Le Parquet conteste que les données du mesurage fassent défaut et renvoie au

commentaire de l’article 2 du projet de loi qui décrit le fonctionnement du système CSA.

La représentante du Ministère public fait valoir que l’article 3 paragraphe (2) ne

constituerait qu’une application de l’article 154 du Code de procédure pénale compte

tenu du fait que l’excès de vitesse serait constaté par un procès-verbal. Elle conclut par

ailleurs à la conformité de l’article 3 paragraphe (2) à l’article 6 de la Convention

européenne des Droits de l’Homme, la Convention permettant le recours à des

présomptions de fait ou de droit lorsque celles-ci se trouvent enserrées dans des limites

raisonnables et notamment lorsque les dispositions en cause prévoient la possibilité

d’une preuve contraire.

L’article 3 paragraphe (2) de la loi modifiée du 25 juillet 2015 portant création du

système de contrôle et de sanction automatisés dispose que « les données enregistrées

par ces appareils font foi jusqu’à preuve du contraire ».

En conférant ainsi aux données enregistrées par le cinémomètre la caractéristique de

faire foi jusqu’à preuve du contraire, cet article constitue une exception à la règle de la

libre appréciation de la force probante des éléments de preuve. (La preuve en matière

pénale, S. Cuykens, D. Holzapfel, L. Kennes, Larcier, p.26)

La Cour européenne des droits de l’homme a admis le recours, par les différents systèmes

juridiques, à des présomptions de fait ou de droit lorsque celles-ci se trouvent enserrées

dans des limites raisonnables. (Cour européenne des droits de l’homme, 7 octobre 1988,

Sa. c/ France) La même Cour a encore considéré que l’article 6 § 2 ne peut être interprété

comme se bornant à exiger simplement le respect de la présomption d’innocence pendant

le déroulement de la procédure mais qu’il vise surtout de garantir l’appréciation par le

juge du fond de la culpabilité du prévenu, présumé innocent et que cette appréciation

serait réduite à néant en présence de présomptions de culpabilité automatiques. (La

preuve en matière pénale, S. Cuykens, D. Holzapfel, L. Kennes, Larcier, p.56)

La disposition dont question en l’espèce prévoit une telle limite en permettant au prévenu

de rapporter la preuve contraire et la présomption que ladite disposition instaure n’est

pas irréfragable. Elle est partant conforme aux exigences de la Convention européenne

des Droits de l’Homme et il n’appartient pas au juge d’écarter l’application d’un article

de loi légalement voté.

Quant au fond :

PERSONNE1.) a été flashé le 19 août 2016 à 17.08 heures par le cinémomètre fixe

installé sur la B7 à hauteur de Schieren pour avoir circulé à une vitesse mesurée de 74

km/h, la vitesse retenue ayant été de 71 km/h et la vitesse réglementaire ayant été de 70

km/h.

Le cinémomètre en question a fait l’objet d’une homologation valable en date du 18

janvier 2016 conformément aux dispositions du règlement grand-ducal modifié du 2 août

2002 concernant les modalités d’utilisation, d’homologation et de contrôle des

cinémomètres tel que cela résulte du certificat de conformité, du certificat d’installation

et du rapport d’examen auquel est annexé un document intitulé « Site Acceptance Tests ».

La défense entend tirer profit de sept réserves qui ont été émises dans le cadre de

l’examen du cinémomètre et mentionnées dans ce document. Or, aux yeux du tribunal,

les sept points sur lesquels le cinémomètre n’a pas été conforme suivant le document en

question sont sans pertinence sur l’exactitude des mesurages effectués. En effet, ces

points ne font pas partie intégrante du certificat (cf. dernier point du rapport d’examen),

ils concernent des informations sur le matériel (« hardware informations ») et se

rapportent à des détecteurs installés aux clapets des différents segments du cinémomètre,

au détecteur de fumée et au détecteur de vibrations (« Doors sensor Segment 1-5, Smoke

sensor, Vibration sensor ») dont est équipé le cinémomètre. Le document « Site

Acceptance Tests » mentionne d’ailleurs à la dernière page dans la rubrique 7 « Reserves

& Observations » que les alarmes ne sont pas encore opérationnelles.

Il y a dès lors lieu de conclure dans une première phase que le Parquet a rapporté la

preuve d’un dépassement de vitesse, les données enregistrées par le cinémomètre faisant

foi jusqu’à preuve du contraire aux vœux de l’article 3 paragraphe (2) de la loi modifiée

du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction automatisés.

L’article 3 paragraphe (2) admet le contrevenant à rapporter la preuve contraire.

La preuve contraire qu’il s’agit de rapporter n’est pas celle d’avoir conduit à une vitesse

déterminée, réglementaire mais il suffit que le prévenu parvienne à rapporter la preuve

qu’il n’a pas commis d’infraction respectivement qu’il y a de la place pour un doute. Il

suffit qu’il arrive à ébranler la force probante attachée au moyen de preuve prévu par la

loi.

Il appartient en effet au juge d’apprécier librement et souverainement les éléments de la

preuve contraire apportés à l’encontre de cette force probante. (La preuve légale en

matière de circulation routière et la Cour de cassation, no. 18, A. T’Kint, Journal des

Tribunaux no. 6514, p. 205 : Cass. belge, 4 octobre 1988, Pas.,1989, no 69; Cass. belge,

15 janvier 1992, Pas., 1992, no 246; Cass. belge, 16 janvier 2001, Pas., 2001, no 28;

Cass. belge, 26 juin 2007, Pas., 2007, no 358.)

Au vu du principe de la liberté de la preuve valant en matière pénale ainsi que de

l’objectif, défini par la Cour européenne des droits de l’homme, qui veut que

l’appréciation par le juge du fond de la culpabilité du prévenu (présumé innocent) soit

garantie, le juge peut ainsi prendre en considération tout élément de preuve de nature à

jeter un doute sur la rigueur de la présomption de fait instaurée par la loi.

En d’autres termes, il s’agit d’apprécier la valeur probante de la preuve contraire fournie

par le contrevenant.

En l’occurrence, les moyens avancés par PERSONNE1.) consistent à dire que son camion

est équipé d’un tachygraphe qui a été calibré seulement quatre semaines avant le fait

incriminé. Il verse à l’appui un rapport unilatéral de l’expert PERSONNE4.) effectué sur

le diagramme du tachygraphe et qui conclut : « Pour la journée du 19.08.2016 à 17h08

(15h08 UTC) nous avons relevé une vitesse de 73 km/h ». Sur la copie du diagramme

agrandi soumis à l’analyse de l’agent PERSONNE3.) et annexé à son rapport no.

2017/25613/143/SY du 10 juillet 2017, il est inscrit 72 km/h.

PERSONNE1.) entend soustraire de cette vitesse la marge de tolérance de 3 km/h prévue

par l’article 4 point 2 du règlement grand-ducal modifié du 2 août 2002 concernant les

modalités d’utilisation, d’homologation et de contrôle des cinémomètres. Or, cette marge

de tolérance ne s’applique qu’aux mesurages effectués par les cinémomètres et ne

constitue pas une marge de tolérance qu’il y aurait lieu de déduire de tout mesurage de

vitesse effectué.

PERSONNE1.) affirme avoir été flashé à plusieurs reprises par le cinémomètre en

question sans qu’il n’y ait jamais eu de suites judiciaires et en conclut à un

dysfonctionnement de l’appareil en cause. Mise à part le fait que les flashs que

PERSONNE1.) dit avoir aperçus peuvent avoir concerné un autre participant de la

circulation, ces dires restent à l’état de pures allégations, l’agent rapporteur

PERSONNE3.) n’ayant pas pu retracer de tels flashs inopérants. Ils peuvent encore se

rapporter à des dépassements de vitesse mesurés entre 71 et 73 km/h, de sorte qu’après

déduction de la marge de tolérance de 3 km/h, il ne put y avoir poursuite judiciaire.

Le rapport PERSONNE4.), assez lapidaire, ne permet ni de conclure à une concordance

entre l’heure indiquée par le cinémomètre et celle indiquée par le tachygraphe, ni à la

position géographique exacte du camion au moment du mesurage de la vitesse, ni à la

différence entre la vitesse réelle du camion et celle affichée par le tachygraphe.

L’heure du tachygraphe fait partie des paramètres du véhicule à vérifier lors d’un

étalonnage. Toutefois, le conducteur peut régler cette heure dans la limite d’une minute

à intervalles d’au moins sept jours, un décalage dépassant cette minute entraînant

obligatoirement

un

nouvel

étalonnage.

(cf.

rapport

PERSONNE3.)

no.

2017/25613/143/SY du 10 juillet 2017)

Le rapport PERSONNE4.) relève une vitesse de 73 km/h pour la journée du 19 août 2016

à 17h08 (15h08 UTC). Or, il ne précise pas à quel moment exact entre 17h08m00s et

17h08m59s le camion a circulé à cette vitesse. A la vitesse de 70 km/h, un véhicule

parcourt un trajet de 1.166 mètres en une minute. Il n’est partant pas possible d’affirmer

avec certitude à quel point exact se trouvait le camion par rapport au cinémomètre.

Les éléments de preuve fournis par la défense ne suffisent pas aux yeux du tribunal à

mettre en doute voire à ébranler la force probante des données enregistrées par le

cinémomètre.

Le jugement du tribunal de police dont appel est partant à réformer.

L’opposition introduite le 17 mars 2017 par PERSONNE1.) contre l’ordonnance pénale

n° 222/2017 du 7 mars 2017 l’a été conformément aux formes et délais prévus par la loi.

C’est dès lors à bon droit que le premier juge l’a déclarée recevable.

Au vu des développements qui précèdent, il y a toutefois lieu de déclarer, par réformation

du jugement entrepris, non fondée l’opposition introduite par PERSONNE1.) contre

l’ordonnance pénale n° 222/2017 du 7 mars 2017.

Les peines prononcées par ordonnance pénale sont légales et adéquates et elles sont

partant à confirmer.

P a r c e s m o t i f s ,

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière d’appel du tribunal de

police, statuant contradictoirement à l’égard de PERSONNE1.), partie intimée, entendu

en ses explications et moyens de défense, et la représentante du ministère public entendue

en ses réquisitions,

r e ç o i t l’appel du ministère public en la forme,

d é c l a r e fondé l’appel;

d i t

qu’il n’y a pas lieu à annulation du jugement du tribunal de police de Diekirch n°

107/2017 du 13 juin 2017

d i t

qu’il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article 3 paragraphe (2) de la loi

modifiée du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction

automatisés,

c o n f i r m e

le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable l’opposition contre

l’ordonnance pénale n° 222/2017 du 7 mars 2017 du tribunal de police de Diekirch,

par réformation,

d é c l a r e

non fondée l’opposition introduite le 17 mars 2017 contre l’ordonnance

pénale n° 222/2017 du 7 mars 2017 du tribunal de police de Diekirch,

d i t qu’il n’y a pas lieu annulation en application de l’article 159 du Code de procédure

pénale de tous les actes de la poursuite pénale contre PERSONNE1.),

partant,

c o n f i r m e

l’ordonnance pénale n° 222/2017 du 7 mars 2017 du tribunal

de police de Diekirch,

c o n d a m n e

PERSONNE1.) aux frais de sa poursuite pénale, y inclus ceux de

l’instance d’appel, ces frais liquidés à 48,00 euros.

Par application des mêmes articles tels que mentionnés dans l’ordonnance pénale avec

la précision qu’il s’agit des articles 139, 394, 396 et 399 du Code de procédure pénale,

et en y ajoutant les articles de la loi modifiée du 25 juillet 2015 portant création du

système de contrôle et de sanction automatisés, les articles du règlement grand-ducal

modifié du 2 août 2002 concernant les modalités d’utilisation, d’homologation et de

contrôle des cinémomètres ainsi que les articles 154, 172, 179, 185, 194, 195, 210 et 211

du Code de procédure pénale. »

IV. de l’arrêt numéro 06/2021 pénal du 21 janvier 2021 de la Cour de

cassation dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« Vu le jugement attaqué, rendu le 28 juin 2019 sous le numéro 394/2019 par le tribunal

d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière d’appel du tribunal de police;

Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, au nom

de PERSONNE1.), suivant déclaration du 26 juillet 2019 au greffe du tribunal

d’arrondissement de Diekirch;

Vu le mémoire en cassation déposé le 26 août 2019 au greffe du tribunal

d’arrondissement de Diekirch;

Sur le rapport du conseiller Michel REIFFERS et les conclusions du premier avocat

général Marc HARPES;

Sur les faits

Selon le jugement attaqué, PERSONNE1.) avait été condamné par une ordonnance

pénale du tribunal de police de Diekirch à une peine d’amende pour inobservation du

signal C14, limitation de vitesse à 70 km/h en dehors d’une agglomération, à savoir pour

avoir circulé à 71 km/h, vitesse flashée par le radar modèle ENSEIGNE1.). Sur

opposition du demandeur en cassation, le tribunal de police avait acquitté

PERSONNE1.). Le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière d’appel

du tribunal de police, a, par réformation, confirmé l’ordonnance pénale du tribunal de

police.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« tiré de la violation de la loi

première branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l'article 89 de la Constitution,

violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une insuffisance de

motifs et valant absence de motifs;

deuxième branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l'article 249 alinéa ler du NCPC,

violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une insuffisance de

motifs et valant absence de motifs;

troisième branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l'article 6 de la Convention

européenne des Droits de l'Homme constituée par une non-réponse à conclusions,

constituant une insuffisance de motifs, valant absence de motifs, le devoir de motiver les

jugements constituant l'une des conditions du procès équitable réglementée au prédit

article 6.

Les trois branches du premier moyen se basent sur exactement les mêmes considérations

et les mêmes motifs qui sont les suivants :

En ce que dans le dispositif de ses conclusions du 24 mai 2019, la soussignée, constituée

pour l'intimé, actuel demandeur en cassation, avait sollicité l'instauration d'une mesure

d'instruction, à savoir d'une expertise et ce dans les termes suivants :

<< par conséquent confirmer le jugement dont appel et acquitter le sieur PERSONNE1.),

sinon ordonner une expertise et nommer un expert avec la mission de collecter les

données enregistrées le cas échéant par le cinémomètre ENSEIGNE1.) de la société

SOCIETE2.) implanté le long de la route 87 à hauteur de Schieren en relation avec

l'infraction pénale reprochée à Monsieur PERSONNE1.);

de décrire les conditions dans lesquelles le mesurage litigieux du 19.08.2016 a été

effectué,

d'exploiter les données enregistrées,

de se prononcer sur l'exactitude et sur la fiabilité du mesurage et de la vitesse

mesurée >>.

En ce que le Ministère public s'était basé dans sa note de plaidoiries du 23.5.2019, entres

autres, sur une décision du << Oberlandgericht Braunschweig >> du 13 juin 2017 selon

laquelle << (s)olange keine konkreten Einwände gegen die Messung und das

Messergebnis erhoben werden, besteht kein Anlass, den Messvorgang sachverständig

überprüfen zu lassen >>.

En ce que dans les motifs de ses conclusions l'intimé, actuel demandeur en cassation

avait, suite à la prédite décision citée par le Ministère Public, motivé comme suit sa

demande d'une expertise :

<< ad. jugement du 3.6.2017, Oberlandesgericht Braunschweig :

"Solange keine konkreten Einwände gegen die Messung und das Messergebnis erhoben

werden, besteht kein Anlass, den Messvorgang sachverständig überprüfen zu lassen".

A contrario : lorsque le prévenu peut faire valoir des arguments sérieux et tangibles

quant à une éventuelle erreur de mesurage, la nomination d'un expert s'impose.

Tel est le cas en l'espèce : (...)

Il y a dès lors lieu de faire droit à la demande formulée oralement par Monsieur

PERSONNE1.) à l'audience du 17.5.2019 et présentement réitérée pour autant que de

besoin, en instauration d'une expertise.

En effet, au vœu de l'article 3 (2) de la loi du 25 juillet 2015 portant création du système

de contrôle et de sanction automatisés et modification de la loi modifiée du 14.2.1955

concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques "(l)es

données enregistrées par ces appareils automatiques font foi jusqu'à preuve du

contraire".

Monsieur PERSONNE1.), compte tenu du fait qu'il fournit des éléments de nature à

pouvoir douter de la fiabilité du mesurage litigieux, doit donc être mis en mesure de

rapporter cette preuve contraire et ce avant tout autre progrès. Le prévenu ne peut

cependant fournir la moindre preuve contraire que dans la cadre d'une expertise à

ordonner par le Tribunal, étant donné qu'à défaut d'expertise, il ne peut accéder ni au

cinémomètre, ni aux données qui auraient été récoltées.

Le défaut de mettre Monsieur PERSONNE1.) en mesure de fournir la preuve contraire,

notamment par voie d'expertise à ordonner par le Tribunal, constituerait une violation

de l'article 6 de la Convention européenne garantissant le droit à un procès équitable :

<< Pour déterminer si la procédure dans son ensemble a été équitable, il faut aussi se

demander si les droits de la défense ont été respectés. Il faut rechercher notamment si le

requérant s'est vu offrir la possibilité de remettre en question l'authenticité de l'élément

de preuve et de s'opposer à son utilisation. Il faut prendre également en compte la qualité

de l'élément de preuve, y compris le point de savoir si les circonstances dans lesquelles

il a été recueilli font douter de sa fiabilité ou de son exactitude. Si un problème d'équité

ne se pose pas nécessairement lorsque la preuve obtenue n'est pas corroborée par

d'autres éléments, il faut noter que lorsqu'elle est très solide et ne prête à aucun doute, le

besoin d'autres éléments à l'appui devient moindre (By. c. Russie [G C], § 89; Ja. c.

Allemagne [G C], § 96) >>.

Le défaut d'instauration d'une expertise dans les circonstances données, c'est-à-dire en

présence d'une panoplie d'éléments permettant de redouter de la fiabilité du mesurage,

ne met pas Monsieur PERSONNE1.) en mesure de remettre en question la fiabilité du

mesurage, ni la qualité du mesurage et porterait donc atteinte à son droit à un procès

équitable, le tout en violation de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de

l'Homme >>,

Mais en ce que ni dans son dispositif, ni dans ses motifs, le jugement attaqué ne fait

référence à cette demande d'expertise, ni ne mentionne la demande d'expertise, ni ne

comporte de décision explicite et motivée que la demande d'expertise a été rejetée et

n'emploie même pas le terme << expertise >>.

En ce que par conséquent le jugement a procédé implicitement au rejet de la demande

d'expertise sans pour autant motiver ce rejet;

Alors que le rejet et les motifs du rejet d'une demande d'expertise formulée dans un

dispositif de conclusions doivent être formulés dans le dispositif du jugement ou de l'arrêt

qui rejette une demande d'expertise et que si aucune mention pareille n'est retenue dans

le dispositif de la décision, la décision est affectée d'un défaut de réponse à conclusions

constituant, suivant la jurisprudence constante et centenaire de la Cour de cassation, un

défaut de motifs, le défaut de motifs constituant à la fois une violation de l'article 89 de

la Constitution, une violation de l'article 249 alinéa 1er du NCPC et une violation de

l'article 6 de la CEDH;

Alors que la jurisprudence de la Cour de cassation est très claire dans ce contexte

concernant les offres de preuve formulées dans les dispositifs de conclusions, qu'il a été

décidé ainsi, entre autres, par un arrêt de la Cour de cassation n°36/08 du 19 juin 2008,

numéro 2452 du registre (violation de l'article 89 de la Constitution et de l'article 249

alinéa 1er du NCPC) et qu'une demande d'expertise constitue (tout comme une offre de

preuve demandant comme mesure d'instruction l'audition de témoins) une demande de

mesure assimilable à laquelle les mêmes règles (et la même jurisprudence de la Cour de

cassation) s'appliquent;

Alors qu'ainsi le jugement attaqué aurait dû - si, comme il entendait le faire (à tort) rejeter

la demande d'expertise - mentionner cette dernière explicitement dans les motifs et le

dispositif et motiver dans ces motifs le rejet de la demande d'expertise et qu'en ne le

faisant pas, l'arrêt attaqué a violé la loi, à savoir les textes susmentionnés et doit subir la

cassation. ».

Réponse de la Cour

Vu l’article 89 de la Constitution.

Vu l’article 249 du Nouveau code de procédure civile.

Vu l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales.

Il résulte de la lecture du jugement attaqué que la juridiction d’appel a omis de répondre

à la demande en institution d’une expertise présentée par le demandeur en cassation.

Elle a partant violé les dispositions visées au moyen.

Il en suit que le jugement encourt la cassation.

PAR CES MOTIFS,

et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens de cassation,

la Cour de cassation :

casse et annule le jugement numéro 394/2019 du 28 juin 2019 du tribunal

d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière d’appel du tribunal de police;

déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis, remet

les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant le jugement cassé et, pour être fait

droit, les renvoie devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, autrement composé;

laisse les frais de l’instance en cassation à charge de l’Etat;

ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit transcrit sur

le registre du tribunal d’arrondissement de Diekirch et qu’une mention renvoyant à la

transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute du jugement annulé.

Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son audience

publique du jeudi, vingt-et-un janvier deux mille vingt-et-un, à la Cité Judiciaire,

Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,

Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,

Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,

Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,

Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Viviane PROBST.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le président

Jean-Claude WIWINIUS, en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ et du greffier

Viviane PROBST. »

Après l’appel de la cause à l’audience publique du vendredi, 17 décembre

2021, le président constata l’identité de PERSONNE1.) qui avait comparu

en personne, et lui donna connaissance de l’acte ayant saisi le tribunal.

Le témoin PERSONNE2.), après avoir déclaré nom, prénom, âge,

profession et demeure et n’être ni parent, ni allié, ni au service du prévenu,

et être salarié de la société SOCIETE2.) établie à D-ADRESSE3.), prêta

le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, en prononçant à haute

voix et en tenant levée la main droite nue, les mots « Je le jure. ». Il fut

ensuite entendu en ses déclarations orales.

Le prévenu fut interrogé et entendu en ses explications et moyens de

défense.

Les moyens du prévenu furent ensuite plus amplement développés par

Maître Trixy LANNERS, avocat à la Cour demeurant à Diekirch.

Le Ministère Public, représenté par Manon RISCH, substitut du Procureur

d’Etat, fut entendu en son réquisitoire.

PERSONNE1.) se vit attribuer la parole en dernier.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé du jugement à

l’audience publique du vendredi 11 février 2022.

A cette audience publique, le tribunal rendit le

JUGEMENT

qui suit :

Les faits à la base de la présente affaire résultent à suffisance des éléments

du dossier soumis à l’appréciation du tribunal correctionnel, statuant en

matière d’appel de police, ainsi que de l’instruction menée à l’audience,

notamment des dépositions du témoin entendu sous la foi du serment, des

déclarations du prévenu, des moyens de la défense et du réquisitoire du

Parquet.

PERSONNE1.) circulait le 19 août 2016 à bord du camion de la marque

MERCEDES, immatriculé NUMERO1.), appartenant à la société

SOCIETE3.) SA, sur la route B7 en provenance d’Ettelbruck et en

direction de Schieren, lorsqu’il s’était fait flasher à 17.08 heures par le

cinémomètre fixe installé sur ladite route B7 à hauteur de Schieren pour

avoir circulé à une vitesse mesurée de 74 km/h, la vitesse retenue ayant été

de 71 km/h, et la vitesse réglementaire ayant été de 70 km/h.

L’unité UCPR – CSA de la police grand-ducale s’adressa par la suite à la

société propriétaire du véhicule flashé, la société SOCIETE3.) SA, pour

connaître l’identité du chauffeur du camion qui avait conduit le véhicule

MERCEDES, immatriculé NUMERO1.), au moment des faits.

Le 6 septembre 2016, PERSONNE1.) informa la police grand-ducale qu’il

avait lui-même conduit le camion en question au moment des faits, et il a

en outre contesté l’infraction dans les termes suivants : « Pour le moment

de l’« infraction », je roulais seulement 72 km/h avec le régleur de vitesse

de mon camion. Puisque mon tachygraphe vient d’être calibré fin juillet

2016 chez SOCIETE4.), vous ne pouvez donc pas mesuré une vitesse de 74

km/h. Après déduction de la tolerance de 3 km/h, il reste 69 km/h mesuré.

Depuis le début de l’utilisation de radars fixes, je me fait flashé 5-10 fois

par semaine avec mon camion sur la B7 de l’arrière. Jamais j’ai reçu un

avis de constatation. Encore aujourd’hui le 6.9.2016 après 17.00 je suis

flashé sur la B7. Les données de mon tachygraphe sont naturellement

disponibles pour faire preuve de mon innocence. »

En raison des informations du 6 septembre 2016 de la société SOCIETE3.)

SA, l’unité UCPR – CSA de la police grand-ducale s’adressa ensuite à

PERSONNE1.) en l’invitant soit à régler le montant de l’avertissement

taxé de 49 euros du chef de l’infraction constatée, sinon de prendre

position dans le cadre d’un procès-verbal numéro CSA/2016/041147.

PERSONNE1.) a contesté l’infraction constatée par l’unité UCPR- CSA

de la police grand-ducale en faisant usage du formulaire de contestation

prévu aux articles 4 et 8 de la loi modifiée du 25 juillet 2015 portant

création du système de contrôle et de sanction automatisés.

Ainsi, le 1er octobre 2016, PERSONNE1.) a contesté être l’auteur de

l’infraction commise avec le véhicule NUMERO1.), pour le motif

suivant : « Pour le moment de l’« infraction », je roulais seulement 72

km/h avec le régleur de vitesse de mon camion. Puisque mon tachygraphe

vient d’être calibré fin juillet 2016 chez SOCIETE4.), vous ne pouvez donc

pas mesuré une vitesse de 74 km/h. Après déduction de la tolerance de 3

km/h, il reste 69 km/h retenue. Depuis le début de l’utilisation de radars

fixes, je me fait flashé 5-10 fois par semaine avec mon camion sur la B7

par l’arrière. Encore aujourd’hui le 01.10.2016 vers 12.00 je suis flashé

sur la B7. Jamais j’ai reçu un avis de constatation. Les données en annexe

de mon tachygraphe font preuvent de mon innocence. »

Le 22 novembre 2016 PERSONNE1.) a encore écrit ce qui suit : « Pour le

moment de l’« infraction », je roulais seulement 72 km/h avec le régleur

de vitesse de mon camion. Puisque mon tachygraphe vient d’être calibré

fin juillet 2016 chez SOCIETE4.), vous ne pouvez donc pas mesuré une

vitesse de 74 km/h. Après déduction de la tolerance de 3 km/h, il reste 69

km/h retenue. Depuis le début de l’utilisation de radars fixes, je me fait

flashé 5-10 fois par semaine avec mon camion sur la B7 par l’arrière.

Encore le 01.10.2016 vers 12.00 h j’étais flashé sur la B7 (Ettelbruck).

Jamais j’ai reçu un avis de constatation à cet endroit. Les données en

annexe de mon tachygraphe font preuve de mon innocence. En outre je me

suis flashé le 21.11.16 sur la N7 Roost-Mersch à 85 km/h. A cet endroit la

vitesse est autorisée à 90 km/h. Si vous contrôlez votre appareil à 17.32 h

ce jour la, vous allez constater que le radar est mal calibré ! Pour les

exemples que je viens de vous décrire, je suis sur et certain, que vos

appareils ne fonctionnent pas correctement. »

Partant du prédit dépassement de vitesse et des contestations de

PERSONNE1.), l’Unité Centrale de la Police de la Route, section Contrôle

Sanction Automatisé, a établi le procès-verbal numéro 41147 du 18

novembre 2016.

Par ordonnance pénale du tribunal de police de Diekirch numéro 222/2017

du 7 mars 2017, PERSONNE1.) a été condamné à une amende de 70 euros

pour le dépassement de vitesse du 19 août 2016.

PERSONNE1.) a relevé opposition le 17 mars 2017 contre cette

ordonnance pénale du 7 mars 2017.

Par jugement contradictoire du tribunal de police de Diekirch numéro

107/2017 du 13 juin 2017, le tribunal de police a déclaré l’opposition

contre l’ordonnance pénale numéro 222/2017 du 7 mars 2017 recevable, a

mis cette même ordonnance pénale à néant, et a acquitté PERSONNE1.)

de la prévention mise à sa charge en laissant les frais de sa poursuite pénale

à charge de l’Etat.

Par déclaration au greffe de la justice de paix de Diekirch du 20 juin 2017,

le Procureur d’Etat à Diekirch a relevé appel contre ce jugement.

Un premier jugement contradictoire du 28 juin 2019 du tribunal

correctionnel de Diekirch, siégeant en matière d’appel du tribunal de

police, a été cassé et annulé par arrêt numéro 06/2021 pénal du 21 janvier

2021 de la Cour de cassation, et l’affaire a été renvoyé, pour être fait droit,

devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, autrement composé.

Par citation du 8 novembre 2021 (not. 3715/17/XC), régulièrement

notifiée, l’affaire a finalement été portée à l’audience du 17 décembre 2021

du tribunal correctionnel, siégeant en matière d’appel de police.

Une erreur purement matérielle s’est toutefois glissée dans la citation à

prévenu du 8 novembre 2021, de sorte qu’il y a lieu, après rectification de

cette dite erreur, de retenir que PERSONNE1.) a été cité à comparaître

devant le tribunal de ce siège aux fins de statuer sur l’appel du Ministère

Public contre le jugement numéro 107/2017 rendu en date du 13 juin 2017

(et non du 13 juin 2016) par le tribunal de police de Diekirch.

Le tribunal correctionnel constate tout d’abord que l’appel du Ministère

Public du 20 juin 2017 est régulier quant à la forme et quant au délai, et

qu’il est partant recevable.

A l’audience du tribunal correctionnel du 17 décembre 2021, le

représentant du Ministère Public a conclu en ordre principal à voir annuler

le jugement du tribunal de police du 13 juin 2017 au motif que le premier

juge avait violé le principe du contradictoire.

En ordre subsidiaire, le représentant du Ministère Public a demandé à voir

réformer le jugement de première instance, en faisant valoir que le

Ministère public aurait rapporté la preuve de l’excès de vitesse, les données

enregistrées par l’appareil automatique faisant foi jusqu’à preuve du

contraire en vertu de l’article 3 paragraphe (2) de la loi modifiée du 25

juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction

automatisés. En appliquant à la vitesse mesurée de 74 km/h la marge de

tolérance de 3 km/h prévue par l’article 4 point 2 du règlement grand-ducal

modifié du 2 août 2002 concernant les modalités d’utilisation,

d’homologation et de contrôle des cinémomètres, le Parquet aurait prouvé

que PERSONNE1.) a conduit à une vitesse retenue de 71 km/h, la partie

adverse restant en défaut de rapporter une preuve contraire. Il souligne

encore que la marge de tolérance de 3 km/h ne s’appliquerait pas aux

tachygraphes tels que celui installé dans le camion de l’intimé mais

uniquement aux cinémomètres, de sorte que le premier juge n’avait en tout

état de cause aucune base légale pour procéder à une telle réduction d’une

marge de tolérance sur la vitesse indiquée par le tachygraphe. Concernant

les jurisprudences allemandes versées en cause par la défense, le

représentant du Ministère public prend à son tour appui sur des

jurisprudences allemandes émanant elles de tribunaux supérieurs et de date

plus récente.

A) Concernant la demande en annulation du jugement du tribunal de

police, le représentant du Ministère Public a soulevé d’une part, que lors

des débats menés devant le tribunal de police, il n’y avait pas été question

du fait que la date d’homologation de l’appareil de contrôle installé sur la

B7 entre Ettelbruck et Schieren avait été incorrecte, et qu’en retenant le

raisonnement suivant à l’appui de son jugement du 13 juin 2017, « Le

tribunal de Police doit constater que dans le procès-verbal du 18

novembre 2016, il est mentionné que le calibrage du ENSEIGNE1.) aurait

été contrôlé le 17 janvier 2018, alors que le mesurage contesté a eu lieu le

19 août 2016. », sans que ce point n’ait fait l’objet de débats à l’audience,

le Parquet n’avait pas été mis en mesure de prendre position à ce sujet et

d’éclairer le tribunal sur l’indication inscrite au procès-verbal numéro

41147 du 18 novembre 2016.

Le représentant du Ministère Public à l’audience a soulevé d’autre part,

que le juge de police avait retenu que le prévenu avait « prouvé par son

système tachygraphique qu’à 17.08 heures (UTC + 2 heures), le camion a

roulé à 72 km/h », et qu’il avait appliqué une marge de tolérance de 3 km/h

pour arriver à une vitesse à retenir de 69 km/h. Il a encore souligné que ce

point n’avait pas été discuté contradictoirement à l’audience, de sorte que

le Parquet n’avait pas su exposer ses moyens à ce sujet.

Le Ministère Public a partant soutenu à l’audience du tribunal

correctionnel qu’il y avait eu violation du principe général de droit du

respect de la contradiction, notamment inscrit à l’article 65, premier alinéa,

du Nouveau Code de procédure civil, figurant au Titre II du Livre Ier de ce

Code, intitulé « Les principes directeurs du procès » qui dispose « Le juge

doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le

principe de la contradiction. »

La chambre correctionnelle constate que l’extrait du plumitif relatif à

l’audience du tribunal de police du 23 mai 2017 est muet quant à un

éventuel débat au sujet de la date de l’homologation du cinémomètre et

quant à l’applicabilité de la marge de tolérance de 3 km/h aux vitesses

constatées par les tachygraphes des camions, de sorte qu’il faut en conclure

que ces points n’avaient pas été débattus en première instance.

A l’audience du 17 décembre 2021, la défense de PERSONNE1.) a

reconnu que les débats devant le tribunal de police n’avaient pas porté sur

les deux points soulevés par le Ministère Public. Elle n’a cependant pas

tiré de conclusions quant à ce non-respect du contradictoire.

Le tribunal relève que le principe du contradictoire est un droit

fondamental qui est une composante du caractère équitable de la

procédure. (CEDH, arrêt A.P.B.P. c/ France, 21 mars 2002, §31)

Cependant, le tribunal relève encore, qu’en matière pénale, le juge peut,

sans méconnaître le principe du contradictoire ou le principe général des

droits de la défense, opérer une déduction d’une pièce du dossier

qu’aucune partie n’avait faite, ou se fonder sur des éléments figurant au

dossier répressif au sujet desquels le prévenu n’avait pas conclu, dès lors

que ce dernier avait la possibilité de les combattre librement. Il suffit que

les parties se soient vu offrir l’occasion de librement contredire tous les

éléments de fait et de droit du dossier. (F. Kuty, Justice pénale et procès

équitable, Vol. 1, no. 889 et jurisprudences y citées)

Ces considérations valant pour le prévenu, s’imposent, mutatis mutandis,

et a fortiori, pour le Parquet.

En l’occurrence, le premier juge a tiré des déductions de mentions figurant

au procès-verbal de la police grand-ducale, et d’un rapport unilatéral

d’PERSONNE4.), expert en automobile et matériel industriel, du 9 mars

2018, versé aux débats par la défense, partant d’éléments qui étaient à la

disposition de toutes les parties au procès, et il ne s’est pas basé sur un

élément de preuve sur lequel les parties n’avaient pas pu se prononcer.

Il s’ensuit qu’en l’espèce le principe du contradictoire n’a pas été violé, de

sorte que le jugement du tribunal de police n’est pas à annuler.

B) Toujours à l’audience du tribunal correctionnel du 17 décembre 2021,

la défense a soulevé que l’application de l’article 3.(2) de la loi du 25 juillet

2015 portant création du système de contrôle et de sanction automatisés et

modification de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la

réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques violerait

l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

Selon la défense, le prédit article 3.(2) ferait obstacle au respect d’un

procès équitable et heurterait le principe de l’égalité des armes, au motif

qu’une vérification ex post par voie d’expertise du mesurage effectué par

le cinémomètre n’est plus possible. L’article en question violerait ainsi

l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme en

exigeant du prévenu de rapporter la preuve de l’inexactitude d’un

mesurage pour lequel il ne peut plus disposer des données afférentes.

Encore à l’audience, le représentant du Parquet a contesté que les données

du mesurage fassent défaut et il a renvoyé au commentaire de l’article 2

du projet de loi qui décrit le fonctionnement du système CSA. Il a ainsi fait

valoir que l’article 3.(2) ne constituerait qu’une application du droit

commun tel qu’il est réglé à l’article 154 du Code de procédure pénale,

compte tenu du fait que l’excès de vitesse serait constaté par un procès-

verbal. Il a finalement conclu à la conformité de l’article 3.(2) avec les

dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de

l’Homme, la Convention permettant le recours à des présomptions de fait

ou de droit lorsque celles-ci se trouvent enserrées dans des limites

raisonnables et notamment lorsque les dispositions en cause prévoient la

possibilité d’une preuve contraire.

Le tribunal correctionnel constate que l’article 3.(2) de la loi modifiée du

25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de sanction

automatisés dispose que « les données enregistrées par ces appareils font

foi jusqu’à preuve du contraire. »

Or, en conférant ainsi aux données enregistrées par le cinémomètre la

caractéristique de faire foi jusqu’à preuve du contraire, cet article constitue

une exception à la règle de la libre appréciation de la force probante des

éléments de preuve. (La preuve en matière pénale, S. Cuykens, D.

Holzapfel, L. Kennes, Larcier, p.26)

La Cour européenne des droits de l’homme a admis le recours, par les

différents systèmes juridiques, à des présomptions de fait ou de droit

lorsque celles-ci se trouvent enserrées dans des limites raisonnables. (Cour

européenne des droits de l’homme, 7 octobre 1988, Sa. c/ France) La

même Cour a encore considéré que l’article 6 § 2 ne peut être interprété

comme se bornant à exiger simplement le respect de la présomption

d’innocence pendant le déroulement de la procédure, mais qu’il vise

surtout à garantir l’appréciation par le juge du fond de la culpabilité du

prévenu, présumé innocent, et que cette appréciation serait réduite à néant

en présence de présomptions de culpabilité automatiques. (La preuve en

matière pénale, S. Cuykens, D. Holzapfel, L. Kennes, Larcier, p. 56)

La disposition dont question en l’espèce prévoit une telle limite en

permettant au prévenu de rapporter la preuve contraire, et la présomption

que ladite disposition instaure n’est pas irréfragable. Elle est partant

conforme aux exigences de la Convention européenne des Droits de

l’Homme et il n’appartient pas au juge d’écarter l’application d’un article

de loi légalement voté.

Le moyen de la défense est dès lors à rejeter.

C) Quant au fond de l’affaire, il est rappelé que PERSONNE1.) a été flashé

le 19 août 2016 à 17.08 heures par le cinémomètre fixe installé sur la route

B7 à hauteur de Schieren pour avoir circulé à une vitesse mesurée de 74

km/h, la vitesse retenue ayant été de 71 km/h, et la vitesse réglementaire

ayant été de 70 km/h.

Le cinémomètre en question a fait l’objet de la part de la SOCIETE1.)

SARL d’une homologation le 18 janvier 2016, valable jusqu’au 17 janvier

2018, conformément aux dispositions du règlement grand-ducal modifié

du 2 août 2002 concernant les modalités d’utilisation, d’homologation et

de contrôle des cinémomètres, tel que cela résulte du certificat de

conformité, du certificat d’installation et du rapport d’examen auquel est

annexé un document intitulé « Site Acceptance Tests ».

Selon le témoin entendu à l’audience, PERSONNE2.), employé auprès de

la société SOCIETE2.), soit le fabriquant de l’appareil cinémomètre en

question dans la présente affaire, les appareils de type ENSEIGNE1.)

identiques à celui installé sur la route B7 à Schieren, font également l’objet

en Allemagne d’une homologation valable pendant deux ans, mais ils sont

néanmoins vérifiés et réhomologués une fois par an.

La défense entend tirer profit de sept réserves qui ont été émises dans le

cadre de l’examen du cinémomètre, lesquelles sont mentionnées dans le

rapport d’examen du 15 mars 2016 de la SOCIETE1.) numéro

(...)/2016/0011/00, ensemble son annexe numéro P.0095591.1.01 – DSS-

4SIT – SAT-ETF.34.

PERSONNE2.), entendu à l’audience, a expliqué que les sept prédits

points de réserve sont sans pertinence sur l’exactitude des mesurages

effectués, alors qu’ils concernent des informations sur le matériel employé

(« hardware informations ») et se rapportent à des détecteurs installés aux

clapets des différents segments du cinémomètre, au détecteur de fumée et

au détecteur de vibrations (« Doors sensor Segment 1-5, Smoke sensor,

Vibration sensor ») dont est équipé le cinémomètre.

Le tribunal correctionnel estime dès lors qu’il y a lieu de conclure dans

une première phase que le Parquet a rapporté la preuve d’un dépassement

de vitesse dans le chef du prévenu PERSONNE1.), les données

enregistrées par le cinémomètre faisant foi jusqu’à preuve du contraire aux

vœux de l’article 3.(2) de la loi modifiée du 25 juillet 2015 portant création

du système de contrôle et de sanction automatisés.

L’article 3.(2) admet le contrevenant à rapporter la preuve contraire.

La preuve contraire qu’il s’agit de rapporter n’est pas celle d’avoir conduit

à une vitesse déterminée, réglementaire, mais il suffit que le prévenu

parvienne à rapporter la preuve qu’il n’a pas commis d’infraction,

respectivement qu’il y a de la place pour un doute. Il suffit qu’il arrive à

ébranler la force probante attachée au moyen de preuve prévu par la loi.

Il appartient en effet au juge d’apprécier librement et souverainement les

éléments de la preuve contraire apportés à l’encontre de cette force

probante. (La preuve légale en matière de circulation routière et la Cour de

cassation, no. 18, A. T’Kint, Journal des Tribunaux no. 6514, p. 205 : Cass.

belge, 4 octobre 1988, Pas., 1989, no 69; Cass. belge, 15 janvier 1992,

Pas., 1992, no 246; Cass. belge, 16 janvier 2001, Pas., 2001, no 28; Cass.

belge, 26 juin 2007, Pas., 2007, no 358.)

Au vu du principe de la liberté de la preuve valant en matière pénale ainsi

que de l’objectif, défini par la Cour européenne des droits de l’homme, qui

veut que l’appréciation par le juge du fond de la culpabilité du prévenu

(présumé innocent) soit garantie, le juge peut ainsi prendre en

considération tout élément de preuve de nature à jeter un doute sur la

rigueur de la présomption de fait instaurée par la loi.

En d’autres termes, il s’agit d’apprécier la valeur probante de la preuve

contraire fournie par le contrevenant.

Le tribunal correctionnel rappelle tout d’abord que le premier juge s’est

basé, du moins partiellement, sur le fait que le procès-verbal du 18

novembre 2016 mentionne que le calibrage du ENSEIGNE1.) aurait été

contrôlé le 17 janvier 2018 alors que le mesurage contesté a eu lieu le 19

août 2016 pour en conclure à l’acquittement de PERSONNE1.). En effet,

le premier juge a motivé sa décision d’acquittement comme suit : « Le

régleur de vitesse du camion a été contrôlé le 21 juillet 2016, donc 19 jours

avant le mesurage contesté, tandis que le calibrage effectué par la

SOCIETE1.) aurait eu lieu le 17 janvier 2018 ! Dans ces circonstances, le

prévenu PERSONNE1.) est à acquitter de la prévention d’avoir roulé à 71

km/h. »

Le tribunal correctionnel ne rejoint cependant pas le premier juge en son

interprétation de la date du 17 janvier 2018 alors qu’il ressort des mentions

du procès-verbal que la date du 17 janvier 2018 n’est pas celle à laquelle

l’homologation de l’appareil a eu lieu (« Datum der Homologierung ») –

rubrique non remplie d’ailleurs – mais celle du prochain contrôle de

l’appareil (« Datum der period. Überprüfung »).

Ensuite, la défense demande à voir instaurer une expertise de l’appareil

cinémomètre qui a flashé le véhicule MERCEDES conduit par le prévenu

le 19 août 2016.

Selon le témoin entendu à l’audience PERSONNE2.), les appareils de type

ENSEIGNE1.)

disposent d’un système d’autosurveillance qui se

déclenche à chaque fois que l’appareil est mis en route, et qui en cas

d’erreur de calcul entraînerait l’arrêt immédiat de l’appareil. Ce même

témoin a encore expliqué que des décisions de vérifications des

cinémomètres ordonnées par les tribunaux allemands d’ordre supérieur

avaient à chaque fois conduit à la conclusion de la parfaite fiabilité des

cinémomètres en question. Enfin, ce témoin a estimé qu’à l’heure actuelle,

soit plus de cinq ans après les faits, un tel contrôle serait inopérant étant

donné que le cinémomètre avait nécessairement été examiné et fait l’objet

de recalibrages à plusieurs reprises depuis le moment des faits.

Au regard des considérations exposées par le témoin PERSONNE2.), que

le tribunal correctionnel fait siennes, il y a lieu de ne pas faire droit à la

prédite demande d’expertise du cinémomètre.

Les moyens avancés par PERSONNE1.) consistent par ailleurs à dire que

son camion est équipé d’un tachygraphe qui avait été calibré le 21 juillet

2016, soit 29 jours seulement avant le fait incriminé. Il se base plus

particulièrement sur un rapport unilatéral de l’expert PERSONNE4.) du 9

mars 2018 effectué sur le diagramme du tachygraphe du camion

MERCEDES conduit par PERSONNE1.) au moment des faits, et qui

conclut : « Pour la journée du 19.08.2016 à 17h08 (15h08 UTC) nous

avons relevé une vitesse de 73km/h ». Sur la copie du diagramme agrandi

soumis à l’analyse de l’agent PERSONNE3.) et annexé au rapport de la

police grand-ducale numéro 25613/143 du 10 juillet 2017, il est inscrit 72

km/h.

PERSONNE1.) entend soustraire de cette vitesse la marge de tolérance de

3 km/h prévue par l’article 4 point 2 du règlement grand-ducal modifié du

2 août 2002 concernant les modalités d’utilisation, d’homologation et de

contrôle des cinémomètres. Or, cette marge de tolérance ne s’applique

qu’aux mesurages effectués par les cinémomètres et ne constitue pas une

marge de tolérance qu’il y aurait lieu de déduire de tout mesurage de

vitesse effectué.

PERSONNE1.) affirme encore avoir été flashé à plusieurs reprises par le

cinémomètre en question sans qu’il n’y ait jamais eu de suites judiciaires,

et il conclut à travers ses expériences personnelles à un dysfonctionnement

de l’appareil cinémomètre en cause. Mis à part le fait que les flashs que

PERSONNE1.) dit avoir aperçus peuvent avoir concerné un autre

participant à la circulation, ses dires restent à l’état de pures allégations,

l’agent rapporteur PERSONNE3.) n’ayant pas pu retracer de tels flashs

inopérants. Ils peuvent encore se rapporter à des dépassements de vitesse

mesurés entre 71 et 73 km/h, de sorte qu’après déduction de la marge de

tolérance de 3 km/h, il ne put y avoir poursuite judiciaire.

La chambre correctionnelle rappelle à cet endroit que l’application stricte

des dispositions de l’article 3.(4) de la loi du 25 juillet 2015 portant

création du système de contrôle et de sanction automatisés et modification

de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la

circulation sur toutes les voies publiques, ferait obstacle au retraçage ex

post des flashs inopérants invoqués par le prévenu: « Lorsqu’aucun

dépassement de la limitation réglementaire de la vitesse n’est constaté, les

données traitées et la vitesse moyenne calculée correspondante sont

supprimées au plus tard vingt-quatre heures après leur enregistrement. »

Finalement, le rapport d’PERSONNE4.), assez lapidaire, ne permet ni de

conclure à une concordance entre l’heure indiquée par le cinémomètre

avec celle indiquée par le tachygraphe, ni à la position géographique exacte

du camion au moment du mesurage de la vitesse, ni à la différence entre la

vitesse réelle du camion et celle affichée par le tachygraphe.

L’heure du tachygraphe fait partie des paramètres du véhicule à vérifier

lors d’un étalonnage. Toutefois, le conducteur peut régler cette heure dans

la limite d’une minute à intervalles d’au moins sept jours, un décalage

dépassant cette minute entraînant obligatoirement un nouvel étalonnage

(cf. rapport PERSONNE3.) numéro 25613/143 du 10 juillet 2017).

Le rapport d’PERSONNE4.) relève une vitesse de 73 km/h pour la journée

du 19 août 2016 à 17.08 heures (15.08 heures UTC). Or, il ne précise pas

à quel moment exact entre 17h08m00s et 17h08m59s, le camion a circulé

à cette vitesse. A la vitesse de 70 km/h, un véhicule parcourt un trajet de

1.166 mètres en une minute. Il n’est partant pas possible d’affirmer avec

certitude à quel point exact se trouvait le camion par rapport au

cinémomètre.

En conclusion de ce qui précède, les éléments de preuve fournis par la

défense ne suffisent pas aux yeux du tribunal correctionnel pour mettre en

doute, voire pour ébranler, la force probante des données enregistrées par

le cinémomètre.

Le jugement du tribunal de police dont appel est partant à réformer.

L’opposition introduite le 17 mars 2017 par PERSONNE1.) contre

l’ordonnance pénale numéro 222/2017 du 7 mars 2017 a été faite dans la

forme et dans le délai prévus par la loi. C’est dès lors à bon droit que le

premier juge l’a déclarée recevable.

Au vu des développements qui précèdent, il y a toutefois lieu de déclarer,

par réformation du jugement entrepris, non fondée l’opposition introduite

par PERSONNE1.) contre l’ordonnance pénale numéro 222/2017 du 7

mars 2017.

Les peines prononcées par l’ordonnance pénale sont légales et adéquates

et elles sont partant à confirmer.

P a r c e s m o t i f s ,

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière d’appel

du tribunal de police et en composition de juge unique, et après renvoi suite

à l’arrêt numéro 06/2021 pénal de la Cour de cassation du 21 janvier 2021,

statuant contradictoirement, le prévenu PERSONNE1.) entendu en ses

explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public

entendu en son réquisitoire, PERSONNE1.) ayant eu la parole en dernier,

r e ç o i t l’appel du Ministère Public en la forme,

d é c l a r e cet appel fondé,

d i t

qu’il n’y a pas lieu à annulation du jugement du tribunal de police

de Diekirch numéro 107/2017 du 13 juin 2017,

d i t

qu’il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article 3.(2) de la loi

modifiée du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et de

sanction automatisés et modification de la loi modifiée du 14 février 1955

concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies

publiques,

d i t

qu’il n’y a pas lieu d’instaurer une expertise de l’appareil

cinémomètre,

c o n f i r m e

le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable

l’opposition contre l’ordonnance pénale numéro 222/2017 du 7 mars 2017

du tribunal de police de Diekirch,

par réformation,

d é c l a r e

non fondée l’opposition introduite le 17 mars 2017 contre

l’ordonnance pénale numéro 222/2017 du 7 mars 2017 du tribunal de

police de Diekirch,

d i t

qu’il n’y a pas lieu à annulation en application de l’article 159 du

Code de procédure pénale de tous les actes de la poursuite pénale contre

PERSONNE1.),

partant, c o n f i r m e l’ordonnance pénale numéro 222/2017 du 7 mars

2017 du tribunal de police de Diekirch,

c o n d a m n e PERSONNE1.) aux frais de sa poursuite pénale, y inclus

ceux de l’instance d’appel, ces frais étant liquidés à la somme de 64,00

euros.

Par application des mêmes articles retenus par le juge de police et en y

ajoutant la loi du 25 juillet 2015 portant création du système de contrôle et

de sanction automatisés et modification de la loi modifiée du 14 février

1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies

publiques, et les articles 155, 172, 194, 210 et 211 du Code de procédure

pénale.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique le vendredi, 11 février

2022, au Palais de Justice à Diekirch, par Robert WELTER, premier vice-

président, assisté du greffier assumé Saban KALABIC, en présence de

Mandy MARRA, attachée de la justice déléguée du Procureur d’Etat, qui

à l’exception du représentant du Ministère Public ont signé le présent

jugement.

En vertu des dispositions de l’article 177 du Code de procédure pénale les parties pourront,

s’il y a lieu, se pourvoir en cassation contre le présent jugement.