Court dismisses German company's claims against Luxembourg company regarding settlement agreement bonus and guarantees.

Arrêt N° 72/21 IV-COM

Audience publique du premier juin deux mille vingt-et-un

Numéros 42711 et 43150 du rôle

Composition :

Marie-Laure MEYER, président de chambre; Carole BESCH, conseiller; Nathalie HILGERT, conseiller; Eric VILVENS, greffier.

I) Rôle 42711

E n t r e

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 9 juillet 2015, comparant par Maître Alex Schmitt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société de droit allemand B, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Dueren sous le numéro, intimée aux fins du prédit acte Kurdyban, comparant par Maître Gérard Schank, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

II) Rôle 43150

E n t r e

la société de droit allemand B, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Dueren sous le numéro, demanderesse en intervention forcée aux termes d'un acte de l'huissier de justice Cathérine Nilles de Luxembourg du 4 décembre 2015,

comparant par Maître Gérard Schank, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société de droit allemand C, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Saarbrücken sous le numéro, mise en intervention forcée aux termes du susdit acte Nilles, comparant par Maître Christian-Charles Lauer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Les faits Les faits à la base du litige ressortent à suffisance de droit du jugement du 8 mai 2015 ainsi que de l’arrêt du 7 février 2018 de sorte que la Cour ne les réexposera pas, sauf cas de nécessité ou de changement qu’elle relèvera. La procédure Par acte d’huissier de justice du 20 octobre 2009, la société de droit allemand B (ci-après B), agissant en sa qualité de membre et de représentant unique de l’association momentanée « D- B » (ci-après D), a assigné la société anonyme A SA (ci-après A) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir constater que l’échange des courriers du 21 août 2009 et 4 septembre 2009 concrétisent et documentent un accord inconditionnel entre parties ; partant s’entendre condamner au paiement de la somme de 2.412.685,98 euros TTC avec les intérêts au taux légal à partir du 4 septembre 2009, date de l’acceptation de la proposition de règlement adverse, sinon à partir du 20 octobre 2009, date la demande en justice jusqu’à solde ; voir ordonner la capitalisation des intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière et pour s’entendre condamner à restituer à B les garanties n°850.397, n°842.783 et n°842.784 fournies par E sous peine d’une astreinte de 5.000 euros par jour de retard et par garantie non restituée à compter de la signification du jugement.

Finalement, B sollicita une indemnité de procédure de 5.000 euros, la condamnation de la défenderesse aux frais et dépens ainsi que l’exécution provisoire du jugement à intervenir, sans caution, sur minute et avant enregistrement. Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 125 870 du rôle. Par acte d’huissier de justice du 10 février 2014, B, agissant en sa qualité de membre et de représentant unique de l’D, a assigné en intervention forcée la société de droit allemand C GMBH (ci-après C) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

B conclut à la jonction de cette demande avec celle introduite par acte d’huissier du 20 octobre 2009 et réclama la condamnation de C à la tenir quitte et indemne de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre dans l’affaire principale pendante entre elle et A. Elle sollicita une indemnité de procédure de 2.000 euros, la condamnation de C aux frais et dépens avec distraction au profit de son mandataire et l’exécution provisoire du jugement à intervenir, sans caution, sur minute et avant enregistrement. Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 160 447 du rôle.

Par jugement du 8 mai 2015, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré fondée la demande principale et y a fait droit. Il a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de A à l’encontre de B et a dit que la demande en intervention est devenue sans objet. Le dispositif du jugement est libellé comme suit: « ordonne la jonction des affaires inscrites sous les numéros 125

870 et 160 447 du rôle ; déclare la demande principale recevable ; dit qu’il n’y pas lieu à rejeter la pièce n°4 de la farde de 10 pièces de Me SCHANK ; dit la demande principale fondée ; condamne [A] à payer à [B] le montant de 2.412.685,98 EUR avec les intérêts au taux légal à partir du 20 octobre 2009 jusqu’à solde ;

dit qu’il n’y a pas lieu à capitalisation des intérêts ; condamne [A] à restituer à [B] les garanties fournies par E n° 850.397, n°842.783 et n°842.784 dans un délai de quinze jours à partir de la signification du présent jugement et sous peine d’une astreinte de 1.000,- EUR par garantie non restituée et par jour de retard dûment constaté ; la condamne encore à payer à [B] une indemnité de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; dit la demande reconventionnelle de [A] irrecevable ; déboute [A] de sa demande en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; dit la demande en intervention dirigée contre [C] sans objet ; déboute [B] et [C] de leurs demandes sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; condamne [A] aux frais et dépens de l’instance principale ; condamne [B] aux frais et dépens de l’instance en intervention avec distraction au profit de Maître Christian-Charles LAUER qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance ». Par acte d’huissier de justice du 9 juillet 2015, A a interjeté appel contre ce jugement et demande à la Cour par réformation de :

».

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 42.711du rôle. Par acte d’huissier de justice du 4 décembre 2015, B, agissant en sa qualité de membre et de représentant unique de l’D, a assigné en intervention C pour principalement voir dire qu’elle est tenue de la tenir quitte et indemne de toute condamnation qui viendrait à être prononcée à son encontre sinon subsidiairement voir déclarer l’arrêt à intervenir commun à C. B demande acte « qu’elle assigne en intervention [C] sans reconnaissance préjudiciable aucune et sous toutes réserves généralement quelconques et notamment sous la réserve expresse et formelle de tous moyens de forme et de fond à faire valoir à l’encontre de la demande reconventionnelle que [A] a dirigée à son encontre au travers de l’acte d’appel du 8 juillet 2015 ». B conclut, en tout état de cause, à la condamnation de C au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros ainsi qu’aux frais et dépens avec distraction au profit de son mandataire. Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 43.150 du rôle. Les deux rôles inscrits sous les numéros 42711 et 43150 ont été joints par le magistrat de la mise en état. Par arrêt du 7 février 2018, la Cour a déclaré recevables l’appel de A et l’assignation en intervention forcée dirigée en appel contre C. L’appel a été déclaré fondé et la Cour a, par réformation du jugement, dit qu’il n’y a pas eu transaction entre B et A. A a été déchargée des condamnations prononcées à sa charge en première instance. Les parties ont ensuite été invitées à instruire le litige conformément à la motivation de l’arrêt. Pour statuer ainsi, la Cour a retenu que « La croyance de la société B en les pouvoirs du salarié F pour engager la société A à son égard n’ayant pas été légitime, il en résulte qu’il n’y a pas lieu de faire application de la théorie du mandat apparent. Il s’y ajoute que de toute façon le courriel du 21 août 2009 ne contenait aucun accord des parties quant au principe et au quantum du bonus à verser à la société

B. Il en découle que l’échange litigieux des courriers respectifs des 21 août et 4 septembre 2009 ne vaut pas transaction. » La demande de C tendant, en cas de réformation du jugement, au renvoi du litige devant le tribunal d’arrondissement a été déclarée non fondée, en application de l’article 597 du Nouveau Code de procédure civile motif pris que, contrairement aux affirmations de C («qu’aucune partie n’avait l’opportunité de prendre position quant aux revendications réciproques»), la demande reconventionnelle de A est venue se greffer sur la demande principale que le tribunal a toisée en statuant au fond. L’appel contre ce volet du jugement a été déclaré fondé et la Cour a dit que les parties sont actuellement recevables à formuler des revendications réciproques. Au vu de la réformation du jugement quant à la demande principale et de la recevabilité qui en découle de la demande reconventionnelle, la Cour a déclaré être saisie de l’intégralité du litige en vertu de l’effet dévolutif de l’appel. Elle a ensuite dit que l’affaire n’est pas en état d’être jugée alors que : « La société B continue de réclamer l’allocation d’un bonus de 1.300.000 € et la société A conteste le redevoir. Les parties n’ont pas informé la Cour d’appel des suites réservées au projet de modification du settlement agreement, ni à plus forte raison d’un éventuel accord trouvé entre temps. Si une finalisation de ce point litigieux n’a pas eu lieu, elles devront conclure sur les conditions conventionnelles liées au versement d’un tel bonus. La société A reconnaît des travaux supplémentaires uniquement à hauteur de la somme de 113.691,58 € htva. Le décompte du 31 juillet 2009 dressé par la société B ne permet pas, à défaut de la moindre explication de l’intimée, de ventiler entre les travaux exécutés en vertu des deux contrats du 1er août 2006 et ceux qui sont venus s’y ajouter par la suite. L’intimée qui ne prend pas spécifiquement position a versé trois commandes non incluses dans les contrats du 1er août 2006. (pièces 11-13) Elles sont d’un montant de respectivement 875.000 €, (il n’est pas indiqué si la tva est incluse) 43.309,60 € et 11.618 €. Les travaux supplémentaires que la société A reconnaît devoir payer (voir ci-dessus) ne semblent pas être ceux dont question dans les pièces

11 à 13. Ce volet de la demande de l’intimée doit être instruit. Les parties ne s’accordent même pas en ce qui concerne le total des acomptes d’ores et déjà versés par la société A de même qu’elles mélangent parfois des montants htva et montants ttc. Elles devront instruire et au besoin rectifier leurs calculs. La demande reconventionnelle de la société A se base sur le rapport d’expertise judiciaire Fisch du 10 décembre 2012 et un rapport unilatéral Rigo du 15 mars 2017. L’expert Fisch nommé contradictoirement par ordonnance de référé du 1er octobre 2010 a évalué dans son rapport du 10 décembre 2012 les coûts de remise en état des travaux exécutés par l’association momentanée D à (9.912,50+20.000+10.000 +515.120) 555.032,50 € htva.

L’appelante a repris à son compte les montants retenus par l’expert Fisch, sauf celui relatif à la réparation des panneaux solaires pour lesquels elle a fait établir un rapport Rigo daté au 15 mars 2017. Ce rapport unilatéral pour avoir été versé en temps utile a pu être discuté par l’intimée B de sorte qu’il lui est opposable. L’intimée B ne conteste pas les trois premiers montants mis en compte. Elle est d’avis que si des défectuosités ont été constatées, voire des ouvrages mal exécutés, la faute en incombe au sous-traitant C qui devra, le cas échéant, la tenir quitte et indemne des condamnations qui seront prononcées contre elle.

Quant aux panneaux solaires qu’il y aurait lieu de remplacer, la société A conclut à la condamnation de l’intimée à lui payer principalement la somme de 1.348.527,04 € sur base du rapport Rigo et subsidiairement celle de 592.388 € ttc sur base du rapport Fisch. Cet aspect du litige n’est pas non plus suffisamment instruit, notamment quant aux conditions légales de la responsabilité de l’entrepreneur général. Le contrat par lequel la société C a été chargée par l’D du montage des panneaux solaires n’est pas non plus versé.

» Au vu de ces considérations, la Cour a invité les parties à instruire le dossier, complètement. Suite à cet arrêt, les parties ont conclu comme suit : Les moyens de l’appelante A Dans le dispositif de ses conclusions récapitulatives, A soulève l’irrecevabilité de la demande de B visant à faire reconnaître un accord oral sur le versement d’un bonus de 1.300.000 euros HTVA au motif que cette demande a déjà été définitivement rejetée par la Cour dans l’arrêt du 7 février 2018. Elle demande à voir dire irrecevables, sinon non fondées et non pertinentes et en contradiction avec les faits et pièces, les deux offres de preuve de B par l’audition du témoin Ingo G.

A titre subsidiaire, elle demande à voir constater que les parties n’ont pas trouvé d’accord oral inconditionnel sur le versement par A à B d’un bonus de 1.300.000 euros HTVA alors qu’un accord écrit conditionnel devait être formalisé par les parties et qu’un seul administrateur n’aurait pas pu engager A par téléphone. L’appelante conclut qu’il y a dès lors lieu de déclarer non fondée la demande de B en paiement d’un bonus de 1.300.000 euros HTVA, soit 1.495.000 euros TTC. Elle souligne que B échoue à détailler et justifier sa demande en paiement de la somme de 1.984.709,73 euros TTC au titre de travaux supplémentaires de sorte que cette demande serait également à rejeter.

A expose que le montant des marchés de base pour les lots 3.1 et

3.2 se chiffre à (11.721.210,19 + 3.518.789,81=) 15.240.000 euros HTVA soit 17.526.000 euros TTC duquel il y aurait lieu de déduire ses paiements de 17.218.840,29 euros TTC. Elle demande acte qu’elle reconnait redevoir un solde provisoire comprenant la somme de 307.159,71 euros TTC découlant du marché de base et la somme de (362.311,22+113.691,58=) 476.002,80 euros HTVA, soit 547.403,22 euros TTC au titre des travaux supplémentaires non inclus dans le marché de base. A reconnait donc redevoir la somme de 854.562,93 euros TTC. Elle fait cependant valoir que B lui redoit la somme de 263.280,82 euros TTC sur base de la responsabilité contractuelle du chef de moins-values.

Après compensation avec ces moins-values, la créance provisoire de B ne se chiffrerait qu’à 591.282,11 euros TTC. Conformément au dispositif de ses conclusions, A demande à la Cour de condamner B au paiement de 1.394.426,42 euros TTC, voire de toute somme supérieure, à titre de dommages et intérêts pour vices et malfaçons constatées et attribuées à la « demanderesse » aux dires d’experts ; partant procéder à la compensation judiciaire entre la somme de 591.282,11 euros TTC due par A et celle de 1.394.426,42 euros TTC due par B et de condamner cette dernière à verser à A la somme de 803.144,31 euros TTC.

A titre subsidiaire et pour autant que le devis du 14 mars 2014 d’un montant de 1.394.426,42 euros TTC (pièce 42 de Me Schmitt) ne serait pas pris en considération, et que la Cour ne se baserait que sur le rapport Fisch, A demande la condamnation de la partie intimée à lui payer la somme de 638.287,38 euros TTC au titre de dommages et intérêts du fait des malfaçons constatées par l’expert Fisch et attribuées « à la demanderesse » ; partant procéder à la compensation judiciaire entre la somme de 591.282,19 euros TTC due par A et celle de 638.287,38 euros TTC due par B et en conséquence condamner B à payer à A la somme de 47.005,27 euros au titre de dommages et intérêts du fait des malfaçons constatées par l’expert Fisch et attribuées « à la partie appelante».

L’appelante demande acte de la mainlevée de la garantie « Advance Payment Guarantee » n°850.397 et elle sollicite la réformation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à restituer cette garantie. A expose qu’elle maintient de bon droit les garanties « Performance Guarantee » (n°842.784 et n° 842.783) dans l’attente du paiement par B des sommes dues en vertu de l’arrêt à intervenir.

Elle requiert la condamnation de B à lui payer la somme forfaitaire de 200.000 euros, voire toute somme supérieure, à titre de dommages et intérêts pour l’absence de certification des panneaux. A demande acte qu’elle se réserve le droit de réclamer le malus prévu à l’article 2.3. du Settlement Agreement et qu’elle se réserve également le droit d’augmenter sa demande reconventionnelle en cours d’instance. Elle s’oppose à la demande adverse relative aux intérêts de retard et elle sollicite la condamnation de « la partie intimée » au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 euros pour chaque instance ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de son mandataire. Les observations de B

- quant au bonus B rappelle qu’elle réclamait, à l’achèvement de ses travaux, le paiement d’une prime de 1.500.000 euros sur base du Settlement Agreement. Indépendamment du désaccord existant entre parties quant à l’interprétation du Settlement Agreement, A aurait, par aveu extrajudiciaire, reconnu (dans le tableau annexé à son courrier du 21 août 2009) qu’elle redoit à B, de manière inconditionnelle, à titre de prime (bonus) la somme de 1.300.000 euros HTVA, soit 1.495.000 euros TTC. B invoque de même un courrier de son mandataire Me Tempelaars relatant un engagement oral pris par A lors d’une conversation téléphonique du 4 juin 2008 entre H, agissant pour A et Ingo G, agissant pour B, à payer ledit bonus. Le tableau établi par A et annexé à son courrier du 21 août 2009 vaudrait aveu extrajudiciaire. L’appelante conteste que le paiement du bonus aurait été conditionné par la conclusion d’un amendement au Settlement Agreement. Au cas où la Cour ne retiendrait pas l’aveu extrajudiciaire, B formule à titre subsidiaire une offre de preuve par l’audition du témoin Ingo G afin d’établir sa version des faits et notamment l’accord inconditionnel de A donné lors de la conversation téléphonique du 4 juin 2008 de payer le bonus de 1.300.000 euros HTVA. B conclut au rejet du moyen d’irrecevabilité tiré de la forclusion opposé par A à l’encontre de sa demande et elle affirme que, contrairement à l’argument de A, la Cour n’aurait pas définitivement statué sur l’absence d’accord entre parties quant au versement du bonus. Quant au fond, B fait valoir que le courrier du 21 août 2009 et son annexe émanent de A et elle affirme que ce courrier mentionne l’existence d’un arrangement des parties au sujet du bonus à hauteur de 1.300.000 euros.

- quant à la ventilation entre les travaux B conclut à la condamnation de A à lui payer le montant de 1.984.709,73 euros TTC au titre du solde pour les prestations non encore acquittées. Selon B, A aurait confirmé que le contrat principal porte sur les montants de 11.721.210,19 euros (lot 3.1) et 3.566.806,58 euros (lot 3.2) soit 15.288.016,77 euros. La Cour note que B se base à tort sur des courriers de A du 12 août 2008 (pièce 21 de Me Schmitt) et du 15 septembre 2009 (pièce 14 de Me SCHMITT) alors que ces pièces ne confirment pas l’affirmation de B. La Cour constate de même que le deuxième montant invoqué par B ne correspond pas à celui reconnu par A dans ses conclusions récapitulatives et indiqué au contrat de base du lot 3.2. B explique que des travaux supplémentaires ont été exécutés soit sur commande expresse de A soit par ce « qu’ils étaient dans l’intérêt de A » qui, une fois exécutés, auraient été reconnus et donc agrées et/ou ratifiés par A. Le montant total de ces travaux supplémentaires se chiffrerait à 1.408.741,31 euros. Parmi ces travaux, les postes N3 A et 4 d’un import de 6.058,91 euros et les postes SQ 10, 21, 22, 27, 28 et 29 et D N4 et 17 d’un import de 766.113,60 euros auraient été refusés à tort par A. A aurait commandé des travaux supplémentaires pour (636.568,50+ 6.058,91=) 642.627,41 euros. Au vu de ces éléments, B affirme que A lui redoit du chef de tous les travaux, la somme de 16.696.758,08 euros et que compte tenu des paiements effectués par A à hauteur de 14.970.923,53 euros, le solde redu se chiffre à 1.725.834,55 euros. Elle indique que tous ces montants seraient HTVA. Les commandes, documentées en pièces 11 à 13 (Me Schank) auraient été passées par la société de droit allemand I GmbH (ci-après I) à C ; elles seraient dès lors hors du champ litigieux et n’auraient aucun impact sur le décompte à dresser entre B et A. A titre subsidiaire, B formule une offre de preuve par l’audition du témoin Ingo G pour établir sa version des faits quant aux travaux supplémentaires.

Elle déclare qu’elle verse un « décompte détaillé » de la ventilation entre les divers travaux. Ce décompte est soumis avec ses annexes dans deux classeurs qui selon B sont censés faire partie intégrante de ses conclusions du 9 octobre 2020. Au vu du dispositif de ses conclusions du 9 octobre 2020, B réclame de A le paiement des montants suivants :

- 1.495.000 euros TTC au titre du bonus, et

- 1.984.709,73 euros TTC (1.725.834,55 euros HTVA) au titre du solde redu du chef des travaux réalisés conformément aux contrats de base et du chef de travaux supplémentaires. Dans ces mêmes conclusions, B soutient que I a commandé auprès de C la mise en œuvre de panneaux Trespa et non pas de panneaux solaires. Elle se réfère à ce sujet aux pièces de C (commande du 30 juillet 2007 pièce 7, farde II de Me Lauer) et soutient être étrangère à cette commande. B soulève l’irrecevabilité des demandes de C sur base de l’estoppel et explique que les diverses conclusions de l’intimée (23 février 2016,

4 avril 2016 et 12 février 2020) « ne sont pas clairement libellées et de surcroit contradictoires ».

- quant à la responsabilité de l’entrepreneur général B conteste formellement, dans le cadre de la demande reconventionnelle dirigée à son encontre par A, toute responsabilité dans son chef. Elle fait valoir que C, qui serait intervenue en qualité de soustraitante et qui a réalisé les travaux litigieux, devrait supporter le coût d’un éventuel préjudice lié aux éventuelles malfaçons de ces travaux. Elle souligne que C reconnait avoir procédé au montage des panneaux Trespa qui, selon le rapport d’expertise Fisch, est à l’origine des désordres constatés. Toutefois au vu du fait que le hangar est utilisé et opérationnel depuis plus de dix ans, les conditions des articles 1792 et 2270 du Code civil ne seraient pas remplies alors que ni la stabilité, ni la sécurité de l’édifice ne seraient affectés ; le hangar ne serait pour le surplus pas impropre à sa destination. Au vu de ces développements, B estime que A n’a pas d’intérêt à agir. La Cour relève dès l’ingrès que ce moyen ne peut, eu égard au fait qu’il n’a été soulevé qu’en cours d’instance d’appel, pas être considéré comme moyen d’irrecevabilité de la demande reconventionnelle mais qu’il doit être considéré comme relevant du bien-fondé de la demande de A. En tant que tel il sera donc examiné ci-dessous.

Quant au fond, B fait valoir que le recours par A à l’expert Rigo n’était ni justifié, ni crédible si ce n’est pour obtenir une évaluation exagérée du préjudice allégué. Elle s’oppose à la demande de A tendant, sur base des conclusions de l’expert unilatéral Rigo, au remplacement des panneaux Trespa par des panneaux composites isolants FunderMax. Elle rappelle que les panneaux Trespa avaient été commandés sur base des conseils des architectes et ingénieurs de A et elle souligne que la demande de A ne constitue pas une réparation du prétendu dommage mais un remplacement des panneaux existants par des ouvrages d’une toute autre nature, partant une indemnisation indue. Elle s’oppose formellement à l’entérinement du rapport Rigo. Les observations de C, intimée sur intervention C rappelle que A a commandé auprès de l’D la construction d’un hall de maintenance pour avions ; que I a, en son nom et non pas au nom de l’D, chargé C de la construction de la façade en aluminium et de la fixation dans cette construction des panneaux fabriqués par une tierce entreprise mandatée par I à savoir la société O NV. Elle affirme avoir exécuté les travaux commandés suivant les instructions de I, du représentant de A et des études statiques acceptées. L’exécution des travaux aurait pour le surplus été surveillée par I et l’organisme de contrôle Luxcontrol. Elle souligne qu’elle n’a ni fabriqué, ni livré les panneaux Trespa mais qu’elle ne les a que montés, après leur vérification par A et Luxcontrol, et sur les instructions de celles-ci. Au vu de ces éléments C conteste avoir commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité. Elle rappelle que le maître d’ouvrage a réceptionné les panneaux et relève qu’elle a fait contrôler un échantillon de la façade par la J qui l’aurait approuvé.

En droit, C soutient qu’elle n’a jamais contracté avec l’D mais uniquement avec I de sorte que les dispositions du contrat d’association lui seraient inopposables. Elle rappelle que des négociations extrajudiciaires ont été menées pendant toute la durée de la première instance sans qu’elle n’y fût incluse. C conclut principalement à voir dire qu’elle n’a aucune relation contractuelle avec B et elle demande, pour le cas où la Cour viendrait à la conclusion que la convention conclue, après expertise, entre B et A, ne serait pas valable, au renvoi de l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal au risque de priver les parties du double degré de juridiction ( alors qu’une discussion contradictoire sur l’imputation et l’étendue de la responsabilité de C n’a jamais eu lieu). A titre subsidiaire, elle demande à voir constater qu’il y a eu un contrat entre elle et I. Au cas où il serait retenu qu’elle aurait eu une relation contractuelle avec B (du fait de la dissolution de l’association momentanée), C demande reconventionnellement la condamnation de B à lui payer la somme de 412.707,57 euros TTC, avec les intérêts légaux à partir du

30 juillet 2007 et en dernier ordre de subsidiarité, elle conclut à la compensation judiciaire entre le montant retenu par l’expert Fisch au titre de moins-value avec le montant réclamé par elle-même. C demande la condamnation de B au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 euros et aux frais et dépens avec distraction au profit de Maître Lauer. Appréciation Par avis du magistrat de la mise en état du 22 décembre 2020 les parties ont été informées que la Cour ne prendra en considération pour rendre son arrêt, outre l’acte d’appel, que les conclusions suivantes :

• les conclusions récapitulatives de Me Lauer du 15 juillet 2020

• les conclusions de Me Schank du 9 octobre 2020

• les conclusions récapitulatives de Me Schmitt du 17 décembre 2020. Les références à d’autres conclusions tout comme la demande à la Cour de « statuer pour le surplus conformément aux conclusions antérieurement prises en cause » ne sont partant pas pertinentes. Toute formule de renvoi ou de référence à des écritures précédentes ne satisfait pas aux exigences de l’article 586 du Nouveau Code de procédure civile et est dépourvue de portée (cf. Cass., avis, 10 juill. 2000 : Bull. inf. C. cass. 15 sept. 2000, n° 520, p. 9 et p. 6 ; Bull. civ. avis, n° 5). Faute pour les parties de reprendre dans leurs dernières conclusions, les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans des écritures antérieures, elles sont réputées les avoir abandonnées.

• quant à la demande de C de renvoi en prosécution de cause devant le tribunal Conformément au dispositif de ses conclusions récapitulatives, C demande principalement à la Cour de constater qu’elle n’a aucune relation contractuelle avec B et de renvoyer l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal d’arrondissement autrement composé.

Le moyen de C tiré de l’absence de relations contractuelles avec B sera examiné ci-après. B soulève l’irrecevabilité de la demande de C tendant au renvoi de l’affaire en première instance au motif que la Cour d’appel a déjà évoqué le litige. La demande de renvoi de C a en effet été toisée par l’arrêt du 7 février 2018 (pages 14 et 15) alors que la Cour y a retenu que « Au vu de la réformation du jugement quant à la demande principale et de la recevabilité qui en découle de la demande reconventionnelle, la Cour est saisie de l’intégralité du litige en vertu de l’effet dévolutif de l’appel ». Elle a ensuite décidé qu’ « il n’y a pas lieu à renvoi devant le tribunal du premier degré ». La Cour ne peut donc actuellement plus examiner cette demande de renvoi, qui est irrecevable.

• quant au moyen d’irrecevabilité de la demande de B en paiement du bonus A soulève l’irrecevabilité de la demande en paiement de B pour forclusion. Elle rappelle que B avait déjà, avant l’arrêt du 7 février 2018, invoqué l’existence d’un accord oral entre parties quant au paiement inconditionnel du bonus et affirme que « le moyen relatif à l’hypothétique accord oral » a été rejeté par la Cour. Elle ajoute que B avait déjà, avant l’arrêt du 7 février 2018, invoqué l’annexe du courrier du 21 août 2009 pour établir l’existence d’un accord entre parties.

Elle fait valoir que la Cour a déjà définitivement statué sur l’absence d’accord oral ou écrit quant à l’octroi d’un bonus en application du Settlement Agreement. Il ressort de l’arrêt précité (page 9) que « La Cour entend simplement relever à ce stade de la procédure que l’échange de courriers litigieux n’est pas à interpréter en ce que la société A aurait été d’accord à allouer à la société B du chef du settlement agreement un bonus de 1.300.000 € » et que (page 13) « ce courrier du 21 août 2009 ne valait pas accord des parties quant à l’allocation et au montant du bonus, le décompte rectifié par la société A ayant comporté la mention en attente (de la réception « as built ») ».

La Cour a demandé aux parties (page 17 de l’arrêt) d’instruire ce point en retenant que « La société B continue de réclamer l’allocation d’un bonus de 1.300.000 € et la société A conteste le redevoir. Les parties n’ont pas informé la Cour d’appel des suites réservées au projet de modification du settlement agreement, ni à plus forte raison d’un éventuel accord trouvé entre temps. Si une finalisation de ce point litigieux n’a pas eu lieu, elles devront conclure sur les conditions conventionnelles liées au versement d’un tel bonus ».

Elle a ainsi constaté l’absence de tout accord quant au paiement du bonus sur base du courrier du 21 août 2009 et du Settlement Agreement. A ce sujet il convient de rappeler que le Settlement Agreement avait été signé le 27 novembre 2007, soit un an après la date initiale de livraison prévue par les parties, au vu du constat d’un ensemble de retards et de manquements dans le chef de l’D. Le Settlement Agreement avait pour but de faire avancer le chantier et prévoyait à cette fin un système de bonus/malus en fonction du respect de certains objectifs quant aux délais et qualité des travaux.

Dans l’arrêt précité, la Cour a relevé l’existence de discussions entre parties au sujet de l’interprétation du Settlement Agreement et du projet d’amendement audit contrat qui a commencé à circuler entre elles à partir du 11 août 2008. L’attribution d’un éventuel bonus était soumise à la signature de l’amendement au Settlement Agreement. Ces négociations ont perduré jusqu’au début 2009 et n’étaient pas encore closes ; l’amendement au Settlement Agreement n’ayant pas encore été signé à la date du prononcé de l’arrêt.

La Cour a ainsi irrévocablement admis qu’aucun accord relatif au paiement du bonus existait jusqu’au début 2009, raison pour laquelle elle a invité les parties de l’informer sur les suites éventuelles de leurs négociations. Quant à l’accord prétendument donné lors de l’entretien téléphonique, la Cour constate que B avait déjà fait état de cette conversation téléphonique avant l’arrêt du 7 février 2018. Etant donné que dans l’arrêt du 7 février 2018, la Cour a constaté l’absence d’accord quant au paiement du bonus, du moins jusqu’au début de l’année 2009, elle a (au moins implicitement) exclu l’existence d’un accord oral sur base de l’entretien téléphonique du 4 juin 2008.

Les demandes en paiement du bonus sur base d’un accord oral inconditionnel de A, en date du 4 juin 2008, en exécution du Settlement Agreement respectivement sur base du courrier du 21 août 2009 de A ont donc déjà été tranchées par la Cour. La Cour ne saurait donc actuellement plus examiner ces demandes. Par contre, la demande en paiement du bonus basée sur une modification du Settlement Agreement voire sur un éventuel accord postérieur intervenu entre parties, n’a pas encore été toisée et la Cour a, dans l’arrêt précité, expressément invité les parties à instruire ce point.

Contrairement aux affirmations de A, B est donc toujours en droit d’invoquer un hypothétique accord sur base d’une modification du Settlement Agreement ou d’un « éventuel accord trouvé entre temps » (cf. arrêt page 17) et la demande de B en paiement du bonus reste recevable à cet égard. Avant d’examiner le fond du litige et de pouvoir apprécier la responsabilité de l’entrepreneur général, il convient-pour des raisons de logique juridiqued’analyser d’abord les relations contractuelles éventuelles des parties avec C.

• quant au contrat conclu avec C Selon l’arrêt du 7 février 2018 « C n’a pas pris position quant à la responsabilité éventuelle de l’entreprise générale B à l’égard de A relativement à la livraison et l’apposition des panneaux solaires qui font l’objet de la demande reconventionnelle de la société A. Ayant été appelée en intervention forcée par la société B pour la tenir quitte et indemne de toute condamnation pouvant être prononcée en faveur de la société A, elle a tout intérêt et qualité, en sa qualité de sous-traitante de l’entrepreneur général qui a procédé au montage desdits panneaux solaires de prendre fait et cause pour la société B. » La Cour a encore souligné que « le contrat par lequel la société C a été chargée par l’D du montage des panneaux solaires n’est pas non plus versé » et elle a invité les parties à instruire le dossier. Le contrat n’est toujours pas versé en cause ; la commande (pièce 7, farde II de Me Lauer) ne pouvant être considérée comme tel. C conteste toute relation contractuelle avec l’D et affirme avoir été chargée par I de l’exécution de travaux. A conteste toute relation contractuelle avec C motif pris qu’elle n’aurait jamais accepté C en tant que sous-traitant. Elle affirme que l’D a passé commande auprès de C. A l’appui de sa version des faits, elle invoque un jugement rendu en date du 4 juin 2010 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg qui a débouté C de sa demande en paiement dirigée à son encontre. Au vu de ce jugement (versé en pièce 15 par Me Schmitt), la demande en paiement de C à l’encontre de A a été déclarée non fondée alors que la demanderesse restait en défaut d’établir qu’elle avait été agréée comme sous-traitante par A. Le tribunal a souligné que « le contrat d’entreprise conclu entre A et l’D, intitulé Master Agreement for Construction Work on LD Doors, prévoit en son article

2.1.2.k) que la liste des sous-traitants fait partie intégrante dudit contrat et en son article 7.1. que les sous-traitants n’ont pas le droit de sous-traiter et que, sauf accord préalable du maître de l’ouvrage, l’entrepreneur doit faire appel aux sous-traitants indiqués dans son offre. Il résulte des pièces versées au tribunal relativement à cette annexe du contrat principal que la société [C] ne figure pas comme sous-traitant sur cette liste. » D’après les informations des parties, ce jugement n’est pas appelé. B fait valoir que I a en date du 30 juillet 2007 chargé C de mettre en place des panneaux Trespa ; l’existence de cette commande serait établie au vu des pièces.

Elle souligne être tiers à cette commande. B soutient encore que les conclusions et demandes de C en instance d’appel ne seraient pas clairement libellées et, de surcroit, contradictoires. A titre d’exemple, elle se réfère aux conclusions de C des 23 février 2016 (demande à l’encontre de B sur base de l’article 6-1 du Code civil), 4 avril 2016 (demande à l’encontre de B en paiement de 412.707,57 euros sur base d’un prétendu contrat de sous-traitance entre C et B ; cette demande ayant été étayée par un simple renvoi aux conclusions de première instance) et 12 février 2020 (négation par C de toute relation contractuelle avec B).

B conclut qu’il y a donc « manifestement incohérence, contradiction et incompatibilités dans les arguments et moyens de la société C » de sorte que ces demandes sont irrecevables en raison du principe de l’estoppel. Tel qu’indiqué ci-dessus, les conclusions invoquées ci-dessus par B ne sont pas prises en considération alors que seul le dernier corps de conclusions (récapitulatives) de chaque partie est examiné par la Cour. Or, dans les conclusions récapitulatives de C du 15 juillet 2020, les incohérences et contradictions invoquées par B ne sont pas reprises.

Le moyen d’irrecevabilité basé sur le principe de l’estoppel n’est donc ni pertinent, ni concluant. La Cour constate que B, au lieu de rédiger des conclusions récapitulatives, s’est limitée à faire un copié-collé de ses conclusions antérieures, raison pour laquelle elle fait référence à des conclusions adverses qui n’ont plus lieu d’être. Comme A a uniquement traité avec l’D et que la preuve d’un contrat entre A et C, respectivement entre l’D et C laisse toujours d’être rapportée, B doit répondre à l’égard de A, de toutes les obligations découlant des contrats conclus entre A et l’D en date du 1er avril 2006.

Elle ne peut, dans le cadre du présent litige, se dégager de sa responsabilité en invoquant une prétendue faute de C.

A défaut de la preuve d’un contrat existant entre l’D et C, la demande principale de B d’être tenue quitte et indemne par C de toute condamnation éventuelle prononcée à son encontre, n’est pas fondée. La demande subsidiaire de B à voir déclarer le présent arrêt commun à C n’est pas fondée. C a été assignée en intervention forcée en appel en vue de tenir B quitte et indemne ; elle est dès lors partie à l’instance et il n’y a dès lors plus lieu de lui déclarer le présent arrêt commun.

• quant au bonus Selon l’arrêt du 7 février 2018, « La société B continue de réclamer l’allocation d’un bonus de 1.300.000 € et la société A conteste le redevoir. Les parties n’ont pas informé la Cour d’appel des suites réservées au projet de modification du settlement agreement, ni à plus forte raison d’un éventuel accord trouvé entre temps. Si une finalisation de ce point litigieux n’a pas eu lieu, elles devront conclure sur les conditions conventionnelles liées au versement d’un tel bonus. » B n’a pas donné de suite à cette demande de la Cour et elle ne verse aucun élément probant venant confirmer l’accord allégué. Elle avance seulement qu’un courrier de Me Tempelaars viendrait confirmer l’existence de l’accord oral et elle s’obstine à « affirme[r] qu’en juin 2008, A s’était engagée sans conditions à verser un bonus de 1.300.000.-€ augmenté de la TVA, et ce suite à un accord oral intervenu entre parties ». A a, à juste titre, relevé dans ses conclusions, que le courrier Tempelaars dont ni la date, ni le destinataire ne sont indiqués n’est pas versé aux débats. B n’a pas pris position quant aux demandes de la Cour et reste en défaut d’établir l’existence d’un accord inconditionnel quant au paiement d’un bonus à son profit. L’affirmation de A que les négociations concernant le projet d’amendement au Settlement Agreement n’ont pas abouti et que les parties n’ont pas trouvé d’accord quant au paiement d’un bonus n’est pas contestée par B. Il n’y a pas lieu de faire droit à l’offre de preuve formulée à titre subsidiaire par B alors que les faits qui sont offerts en preuve ont déjà été toisés dans l’arrêt du 7 février 2018. Au vu de ce qui précède, B est restée en défaut d’établir qu’elle a droit au paiement d’un bonus et sa demande est dès lors à rejeter comme non fondée.

• quant à la ventilation entre les travaux exécutés sur base des contrats du 1er août 2006 et les travaux supplémentaires Il ressort de l’arrêt du 7 février 2018 que : « La société A reconnaît des travaux supplémentaires uniquement à hauteur de la somme de 113.691,58 € htva. Le décompte du 31 juillet 2009 dressé par la société B ne permet pas, à défaut de la moindre explication de l’intimée, de ventiler entre les travaux exécutés en vertu des deux contrats du 1er août 2006 et ceux qui sont venus s’y ajouter par la suite. L’intimée qui ne prend pas spécifiquement position a versé trois commandes non incluses dans les contrats du 1er août 2006. (pièces 11-13) Elles sont d’un montant de respectivement 875.000 €, (il n’est pas indiqué si la tva est incluse) 43.309,60 € et 11.618 €. Les travaux supplémentaires que la société A reconnaît devoir payer (voir ci-dessus) ne semblent pas être ceux dont question dans les pièces

11 à 13. Ce volet de la demande de l’intimée doit être instruit. Les parties ne s’accordent même pas en ce qui concerne le total des acomptes d’ores et déjà versés par la société A de même qu’elles mélangent parfois des montants htva et montants ttc. Elles devront instruire et au besoin rectifier leurs calculs. » Pour rappel, B indique dans ses conclusions du 9 octobre 2020 que A aurait confirmé que le contrat principal (du lot 3.1) portait sur le montant de 11.721.210,19 euros et que le contrat principal (du lot 3.2) portait sur 3.566.806,58 euros ; le montant total des travaux à exécuter dans le cadre des contrats de base se chiffrerait donc à 15.288.016,77 euros. La Cour note que A a, quant au lot 3.2, reconnu qu’il porte sur la somme de 3.518.789,81 euros. Outre ces travaux, des travaux supplémentaires auraient été exécutés soit sur commande de A (pour 636.568,50 euros) soit parce qu’ils l’ont été dans son intérêt. L’ensemble des travaux supplémentaires est facturé à hauteur de 1.408.741,31 euros dont les postes N3 A et 4 d’un import de 6.058,91 euros et les postes SQ 10, 21, 22, 27, 28 et 29 ainsi que les postes D N 4 et 17 qui s’élèveraient à 766.113,60 euros, auraient tous été refusés à tort par A. L’ensemble des prestations (contrats de base et travaux supplémentaires) se chiffrerait à 16.696.758,08 euros. Après déduction de paiements à hauteur de 14.970.923,53 euros, B réclame, conformément au dispositif de ses conclusions du 9 octobre 2020, le solde de 1.984.709,73 euros TTC. En exécution de l’arrêt précité, elle indique que les commandes versées en pièces 11-13 (Me Schank) constituent des commandes passées par I à C qui seraient dès lors hors du champ litigieux et qui n’auraient aucun impact sur son décompte.

Au vu de ces explications et des pièces versées en cause, les commandes documentées par les pièces 11-13 ne sont pas à prendre en compte pour dresser le décompte entre B et A. Après l’arrêt du 7 février 2018, B a remis un nouveau décompte quant aux travaux qu’elle affirme avoir exécutés. Ce décompte et ses annexes sont versés en tant que pièces dans deux classeurs intitulés « décompte avec annexes ½ » et « décompte avec annexes 2/2 ». Ces pièces sont formellement critiquées par A motif pris qu’il n’appartient ni à la Cour, ni aux autres parties d’instruire plus de 600 pages de documents pour tenter d’identifier les éléments à l’appui des affirmations de B. A conclut que B n’a donc pas répondu à l’arrêt du 7 février 2018 de prendre position sur les différents chefs de facturation. A s’oppose à la demande de B relative au paiement de travaux supplémentaires (sauf en ce qui concerne les montants reconnus par elle). Elle se réfère au courrier de José F du 21 août 2009 dans lequel les demandes adverses du chef de travaux supplémentaires avaient été refusées. Elle rappelle que la facture de B du 7 septembre 2009 pour un montant de 19.629.248,04 euros TTC, sur base du courrier précité du

21 août 2009, a été rejetée par l’arrêt du 7 février 2018 comme n’ayant pas été acceptée. Elle estime que cette facture « n’a aucun sens » et à titre subsidiaire elle rappelle avoir émis des contestations dès 2008 au vu des retards, quant aux postes à facturer et au vu des vices et malfaçons apparus aux portes et sur la structure du hangar. Elle renvoie à ce sujet au rapport d’expertise Fisch. En réponse aux questions de la Cour dans l’arrêt du 7 février 2018, A fait valoir qu’elle a payé à l’D/B la somme de 14.972.904,60 euros HTVA soit 17.218.840,29 euros TTC et elle verse les extraits de compte des paiements effectués (pièce 49 de Me Schmitt). Elle rappelle que le contrat de base portait sur 11.721.210,19 euros HTVA (lot 3.1) et sur 3.518.789,81 euros HTVA (lot 3.2) soit sur la somme de 15.240.000 euros HTVA, respectivement 17.526.000 euros TTC et elle conteste dès lors le montant réclamé par B pour le lot 3.2 (à savoir 3.566.806,53 euros) pour être contraire au contrat. B ne verserait d’ailleurs pas le courrier du 12 août 2009 qu’elle invoque. A soutient que les parties s’accordent pour porter en déduction du lot 3.1 la somme de 44.876,40 euros. Elle fait valoir que les contrats de base prévoient expressément que tous les travaux additionnels devront faire l’objet d’une requête préalable de sa part.

Elle verse en pièce 60, un tableau reprenant les travaux supplémentaires acceptés par elle et qui se chiffrent au montant de 416.657,90 euros TTC. i. quant au nouveau décompte Suite à l’arrêt du 7 février 2018, B affirme avoir établi un décompte détaillé permettant à la Cour de vérifier la ventilation entre les travaux. Ce décompte, assorti d’annexes, justifiant selon B le quantum de ses demandes sont versés en tant que « pièces supplémentaires » ; selon B les éléments y contenus sont censés faire partie intégrante de ses conclusions. La Cour constate qu’au vu de ce décompte, la créance alléguée de B se chiffre à 18.696.758,08 euros ; des acomptes à hauteur de 14.970.923,53 euros seraient à déduire et le solde impayé y est indiqué comme se chiffrant à 3.725.834,55 euros HTVA, soit 4.284.709,73 euros TTC. Ce décompte est supérieur d’un montant de 2.000.000 euros par rapport à la demande de B telle que formulée avant l’arrêt du 7 février 2018 et de celle figurant dans ses conclusions du 9 octobre 2020. L’augmentation de 2.000.000 euros figure au nouveau décompte, sous le point C. intitulé « Vergütung für Settlement Agreement » avec la mention «gemäss Vereinbarung v. 27.11.2007 beträgt die Vergütung 2.000.000 € Anlage 6–17 Seiten». Il y est précisé que la Vereinbarung (i.e. Settlement Agreement) « die (…) am 27.11.2007 rechtskräftig unterschrieben [wurde]. » Le nouveau décompte comporte les explications (« Erläuterungen ») suivantes : «

». Le décompte et ses annexes appellent les observations suivantes :

• comme il résulte de l‘arrêt du 7 février 2018 que les parties étaient en négociations en vue de modifier le Settlement Agreement, celui-ci n’est, contrairement aux affirmations de B, pas « rechtskräftig » ;

• les dernières conclusions de B ne contiennent aucune explication quant à l’augmentation de sa demande et il n’est pas possible sur base des deux classeurs d’ « annexes », de retracer l’origine ou de trouver une justification de sa demande formulée dans le décompte ;

• une demande en justice est soumise à certaines formes ; pour valablement saisir la juridiction et l’obliger à statuer, la demande doit être formulée soit dans un acte introductif d’instance soit dans le dispositif de conclusions ; une demande en justice ne peut dès lors être formulée dans une pièce.

Au vu de ce qui précède, la demande en paiement de B sur base du décompte du 2 avril 2019 et dont le montant diffère de celui réclamé au dispositif de ses conclusions du 9 octobre 2020 dans lequel elle réclame « au titre du solde redu en vertu des prestations non encore acquittées » la somme en principal de 1.984.709,73 euros TTC, est irrecevable en la forme. ii. quant aux pièces versées à l’appui du nouveau décompte A reproche à B de verser plus de 600 pages de documentations sans aucune forme d’explication permettant de justifier le montant réclamé de 1.408.741,31 euros du chef de travaux supplémentaires. Elle conclut ainsi à ce que ces pièces ne soient pas prises en considération pour établir le décompte entre parties. Mise à part le fait que le nouveau décompte ne peut être pris en considération, la Cour doit examiner la demande de A qui tend implicitement au rejet des deux classeurs d’annexes. A soulève à juste titre qu’il n’appartient ni à la Cour, ni aux parties de faire le tri dans ces pièces afin de retrouver une justification des demandes de B. Ces deux classeurs comprennent 360 feuilles libres (Ordner 1) et

291 feuilles libres (Ordner 2). Aucune pièce n’est agrafée. Il s’agit d’un mélange de schémas, photos, rapports internes, communications, écrits divers, courriers ou factures. Elles ne sont ni inventoriées, ni correctement identifiées alors que les intercalaires ne portent que l’indication « Anlage » suivi d’un numéro de 1 à 25. Finalement, il y a lieu de noter qu’elles ne comportent aucune explication ou référence dans les conclusions de B du 9 octobre 2020. Au vu de ce qui précède et de l’impossibilité matérielle de la Cour de prendre en considération ce volumineux pêle-mêle de pièces, il y a lieu de faire droit à la demande de rejet de A. iii. quant au bien-fondé de la demande en paiement Comme la facture du 7 septembre 2009 (i.e. Final Invoice ; pièce 8 de Me Schank), par laquelle l’D réclamait à A le paiement de 2.412.685,98 euros, a été dûment contestée par A, il appartient dès lors à B de justifier l’existence de sa créance qu’elle chiffre dans ses dernières conclusions à 1.984.709,73 euros TTC au titre de solde impayé pour les « prestations non encore acquittées ». Il est établi que B n’a pas donné de suite aux griefs de la Cour formulés dans l’arrêt du 7 février 2018 au sujet du décompte du 31 juillet 2009.

La Cour ne peut donc actuellement examiner le bien-fondé de la demande en paiement qu’au vu des éléments du dossier et des précisions apportées par les parties depuis l’arrêt précité. Il est désormais constant que les trois commandes de I à C pour des montants de 875.000 euros, 43.309,60 euros et de 11.618 euros (pièces 11-13 de Me Lauer) ne sont pas à prendre en considération dans le cadre du décompte à dresser entre B et A. Il est encore établi que les prestations à réaliser dans le cadre des contrats de base (du lot 3.1.) s’élèvent à 11.721.210,19 euros HTVA et que celles du lot 3.2 se chiffrent à 3.518.789,81 euros HTVA soit à la somme de 15.240.000 euros HTVA. L’affirmation de B que les prestations du lot 3.2 se chiffreraient à 3.566.806,58 euros HTVA est contredite par sa pièce 2. »

L’exécution des travaux supplémentaires est réglée aux contrats de base sub 3.4 à 3.6. Le point 3.4 stipule notamment que : « (…) that the price, must be considered to include all of the work that is planned and listed in the detailed price list as well as the work explicitly and implicitly stipulated in all of the documents to which reference is made in this Master Agreement. » Les point 3.5 et 3.6 se lisent comme suit : « Any supplemental work shall only be performed upon explicit, prior written request from the Contracting Authority. Project supplemental work shall only be paid if the Contractor has met terms of the explicit, prior written request from the Contracting Authority. » « Any additional work requested by the Contracting Authority shall be performed based on the per-unit (fixed-sum, non-revisable) prices listed in the detailed price list. » Ces points sont reproduits à l’identique dans chacun des contrats de base. Il appartient dès lors à B de prouver que chaque poste de travail supplémentaire dont elle réclame paiement a été fait sur base d’une demande écrite de A, que ces travaux ont été réalisés en conformité de la demande écrite, qu’ils ont été réalisés conformément aux règles de l’art et sur base des prix unitaires (forfaitaires, non révisables) indiqués dans la liste des prix et selon un devis détaillé préalablement acceptée par A. A demande acte qu’elle verse en pièce 60 ( la Cour constate qu’il s’agit de la pièce 59 de Me Schmitt) un relevé des travaux supplémentaires exécutés conformément aux dispositions

contractuelles qu’elle reconnaît avoir commandés ( il s’agit des postes OS.3.1-02, OS 3.1-03 ; OS 3.1-05 ; OS 3.1-08 et OS 3.1-09 ) d’un montant de 362.311,22 euros HTVA soit 416.657,90 euros TTC. Il ressort de même des conclusions récapitulatives de A qu’elle reconnaît redevoir à B les travaux supplémentaires approuvés par l’architecte K qui s’élèvent à la somme de 113.691,58 euros HTVA (ces travaux correspondent aux postes OS.3.1-28 ; OS 3.1-29 ; SQ21 ; SQ 27 ; SQ 28 et SQ29). A s’oppose cependant formellement aux revendications de B sub SQ 19 du chef de « prolongation durée de construction » d’un import de 484.693,04 euros au motif qu’elle n’a aucune intention de prendre à sa charge le résultat de l’inexécution des obligations contractuelles de B.

Elle conteste de même la demande de « suppléments pour les transports intermédiaires sur les chantiers » (référence SQ 10 pour la somme de 166.906,30 euros) et fait valoir que ces frais de transport incombent à B. B n’a pas établi qu’elle s’est conformée aux stipulations contractuelles pour la réalisation des travaux supplémentaires qu’elle affirme avoir exécutés, sans commande mais dans l’intérêt de A. Son offre de preuve tendant à établir par témoignage que « les travaux supplémentaires exécutés par [elle] (…) soit parce qu’ils ont été commandés par A, soit parce qu’ils étaient nécessaires et qu’ils ont été accomplis dans son intérêt, ce qu’elle a reconnu » n’est pas recevable pour être trop vague et imprécise, pour venir combler les carences de B et pour suppléer une preuve écrite exigée contractuellement pour constater la commande de travaux.

La demande de B tendant au paiement de travaux supplémentaires autres que ceux reconnus par A n’est donc pas fondée. Finalement, il convient de préciser que la référence par B au courrier du 21 août 2009 de José F et notamment à l’annexe dudit courrier n’est pas concluante. Ce document préparé par l’architecte de l’ouvrage ne constitue, tel que cela a déjà été retenu dans l’arrêt du 7 février 2018, qu’un document de travail. Il reprend l’ensemble des revendications financières de B mais il ne s’agit pas d’un document émanant de A dans lequel celle-ci aurait reconnu être redevable des montants y indiqués. B affirme (p. 8 de ses conclusions) que les paiements réalisés par A se chiffrent à 14.970.923,53 euros.

Cette affirmation est inexacte. Il ressort des pièces soumises en cause que A a effectué des paiements à hauteur de 17.218.840,29 euros.

Au vu de ce qui précède, et des conclusions des parties après l’arrêt du 7 février 2018, le décompte entre B et A du fait de l’ensemble des prestations exécutées par l’D s’établit comme suit :

Prestations Montants HTVA Montants TTC Marché de base 3.1 11.721.210,19 € 13.479.391,72 € Marché de base 3.2 3.518.789,81 € 4.046.608,28 € Total : marchés de base 15.240.000,00 € 17.526.000 € Travaux supplémentaires

476.002,80 € (362.311,22 + 113.691,58=) 547.403,22 € Montant dû à B 15.716.002,80 € 18.073.403,22 € Paiements effectués par A

17.218.840,29 € Solde provisoire dû à B

854.562,93 € Tel qu’indiqué ci-dessus, ce montant constitue le solde provisoire dû par A à B ; il ne prend pas en considération les montants réclamés par A au titre des moins-values et de dommages et intérêts. Ces demandes sont examinées ci-dessous.

• quant à la demande reconventionnelle de A Il découle de l’arrêt du 7 février 2018 que : « La demande reconventionnelle de la société A se base sur le rapport d’expertise judiciaire Fisch du 10 décembre 2012 et un rapport unilatéral Rigo du 15 mars 2017. L’expert Fisch nommé contradictoirement par ordonnance de référé du 1er octobre 2010 a évalué dans son rapport du 10 décembre 2012 les coûts de remise en état des travaux exécutés par l’association momentanée D à (9.912,50+20.000+10.000 +515.120) 555.032,50 € htva. L’appelante a repris à son compte les montants retenus par l’expert Fisch, sauf celui relatif à la réparation des panneaux solaires pour lesquels elle a fait établir un rapport Rigo daté au 15 mars 2017. Ce rapport unilatéral pour avoir été versé en temps utile a pu être discuté par l’intimée B de sorte qu’il lui est opposable. L’intimée B ne conteste pas les trois premiers montants mis en compte. Elle est d’avis que si des défectuosités ont été constatées, voire des ouvrages mal exécutés, la faute en incombe au sous-traitant

C qui devra, le cas échéant, la tenir quitte et indemne des condamnations qui seront prononcées contre elle. Quant aux panneaux solaires qu’il y aurait lieu de remplacer, la société A conclut à la condamnation de l’intimée à lui payer principalement la somme de 1.348.527,04 € sur base du rapport Rigo et subsidiairement celle de 592.388 € ttc sur base du rapport Fisch. Cet aspect du litige n’est pas non plus suffisamment instruit, notamment quant aux conditions légales de la responsabilité de l’entrepreneur général. Le contrat par lequel la société C a été chargée par l’D du montage des panneaux solaires n’est pas non plus versé.

Les parties voudront instruire le dossier, complètement. » A avait, en première instance, formulé une demande reconventionnelle par conclusions du 26 mars 2010 tendant à l’indemnisation des moins-values et l’allocation de dommages et intérêts. Selon le dernier état de ses conclusions, elle réclame à B à titre de moinsvalues la somme de 263.280,82 euros TTC et à titre de dommages et intérêts la somme de 1.394.426,42 euros TTC. La demande reconventionnelle est basée à titre principal sur la garantie des vices cachés (pour autant qu’il serait admis qu’il n’y a pas eu réception des travaux) sinon sur les garanties s’appliquant aux gros et menus ouvrages en matière de vente d’immeuble à construire.

A affirme n’avoir eu connaissance de la gravité du vice affectant les panneaux Trespa que par le biais des rapports Fisch et Rigo rendus en dates des 10 décembre 2012 et 28 octobre 2014. Or, l’expert Rigo aurait retenu que « Même à supposer qu’avant fin août 2009, des gondolements soient apparus au niveau des panneaux Trespa, il était impossible à cette époque, pour A, de déterminer s’il s’agissait d’un vice caché ou d’un simple vice esthétique. Ce n’est qu’après l’expertise menée par l’Expert Fisch, et également par rapport à nos propres constats, que le caractère caché du vice a été établi ainsi que sa gravité et étendue.

» (page 5/16). A soutient que l’ouvrage serait affecté d’un grave vice caché compromettant la solidité d’un gros ouvrage, donnant lieu à garantie décennale sinon à titre plus subsidiaire qu’il s’agirait d’un vice caché ne compromettant pas la solidité d’un gros ouvrage, sinon à titre encore plus subsidiaire que le vice caché affecterait un menu ouvrage et donnerait lieu à garantie biennale. Elle conteste qu’une réception définitive du hangar ait eu lieu. La prise de possession des lieux aurait été faite sous réserves et A n’aurait pas payé intégralement les montants redus de sorte que toute réception tacite du fait de la prise de fonction de l’ouvrage serait exclue.

Au cas où les vices seraient considérés comme apparents, elle invoque les articles 1135, 1142 et 1147 du Code civil. A titre subsidiaire, et au cas où la Cour retiendrait qu’il ne s’agit pas de vices cachés mais de défauts de conformité, A invoque les dispositions des articles 1641 du Code civil relatifs à la garantie due par le vendeur et 1147 du Code civil relatif à la responsabilité contractuelle du constructeur et elle fait valoir que son droit d’action serait, en vertu de l’article 2262 du même code, de 30 ans. A titre encore plus subsidiaire, et au cas où l’existence d’une réception serait retenue par la prise de possession du hangar, A base sa demande sur la responsabilité décennale relative aux vices compromettant la solidité du gros ouvrage.

B soulève l’irrecevabilité de la demande de A sur base du défaut d’intérêt à agir. Elle expose à ce titre que le hangar, pour lequel des moins-values et dommages-intérêts sont réclamés, est utilisé et opérationnel depuis plus de dix ans et que les conditions des articles 1792 et 2270 du Code civil ne seraient pas remplies en l’espèce. Ce moyen, tiré de la forclusion à agir, plutôt que du défaut d’intérêt à agir, est toisé ci-après lors de l’analyse de l’existence d’une réception. Afin de pouvoir toiser la demande reconventionnelle, basée sur la responsabilité de B, il convient d’abord de procéder à la qualification juridique des contrats conclus entre parties.

Tant le contrat relatif au lot 3.1, intitulé Master Agreement for Construction Work on Steel Structure que le contrat, relatif au lot 3.2, intitulé Master Agreement for Construction Work on LD Doors stipulent sub 1 « Work Description» que «The Contracting Authority hired the Contractor to complete the construction of the Steel Structure corresponding to Lot 3.1 [respectivement : to complete the construction of the LD Doors corresponding to Lot 3.2 ] of the proposals submitted for the construction of the maintenance hangar for jumbo aircraft at the Luxembourg airport.» Il ressort de ces stipulations, que les contrats de base sont à qualifier de contrats d’entreprise au sens de l’article 1779 du Code civil.

Les développements des parties quant à la responsabilité du vendeur et aux délais d’action en matière de vente d’immeubles à construire et ceux relatifs au défaut de conformité de chose vendue ne sont ni concluants, ni pertinents. A l’appui de sa demande, A s’est à d’itératives reprises référée à une attestation testimoniale émanant de José F du 28 février 2020

(pièce 48 de Me Schmitt). La Cour constate qu’elle ne peut pas la prendre en considération alors que cette pièce, consistant en des photocopies d’un écrit manuscrit, contient une relation des faits trop imprécise et vague. Ainsi, l’auteur du texte se réfère aux « années 2006 à 2010 », à « [s]on courrier d’août 2008 », à « une période, je pense entre janvier et avril 2008 » etc). Au vu de ces imprécisions, l’écrit n’est pas concluant. Par ailleurs, il ne remplit pas les conditions de forme prescrites par l’article 402 du Nouveau code de procédure civile pour valoir attestation testimoniale. Il convient dès lors d’apprécier le bien-fondé de la demande reconventionnelle sans avoir recours à cette pièce.

i) les moins-values Les moins-values réclamées à hauteur de la somme de 263.280,82 euros TTC (228.939,84 euros HTVA), sur base des articles 1135, 1142 et 1147 du Code civil, se détaillent, selon A, comme suit :

• 44.876,48 euros HTVA (à déduire du marché du lot 3.1) ; Il ressort du courrier adressé par l’D à A en date du 13 novembre 2007, que l’D a donné son accord à ce que la somme de 44.876,41 euros HTVA soit déduite du montant facturé par elle en relation avec le lot 3.1. (cf. pièce 52 de Me Schmitt). La demande de A est donc fondée pour le montant de 44.876,41 euros HTVA.

• 184.063,36 euros HTVA au titre des travaux effectués par des tiers. A affirme avoir dû payer des entreprises tierces pour exécuter les travaux à charge de B (qui était en « grève ») : Il s’agit des montants suivants :

- 13.839,50 euros HTVA au titre de frais facturés par la société L (suite aux retards par l’D/I aux sheds 2 et 3). Cette demande n’a pas été contestée par B dans ses conclusions récapitulatives. La demande est fondée au vu des pièces (cf. notamment pièces 53 et 54 de Me Schmitt).

- 3.343,86 euros HTVA du chef de raccordement provisoire des grandes portes par la société N. Il ressort du document « répartition des frais de chantier », établi par le maître d’ouvrage délégué Paul M, que les frais de 3.343,86 euros, payés par A à la société N, étaient - conformément aux stipulations contractuelles - à mettre à charge de

B. Cette demande n’a pas été contestée par B dans ses conclusions récapitulatives ; elle est dès lors fondée.

- 4.775 euros HTVA au titre de la mission supplémentaire de Luxcontrol quant à la réception des grandes portes. Il résulte des pièces que suite à la facture émise le 19 mai 2009 par Luxcontrol, A lui a payé la somme de 5.491,25 euros TTC (4.775 euros HTVA) du chef de la vérification de la conformité des quatre grandes portes. A invoque l’attestation testimoniale de José F qui ne peut, tel qu’indiqué ci-dessus, pas être prise en considération. Comme il ne découle pas des pièces soumises en cause que cette facture soit en relation causale avec une carence de l’D/I la demande doit être déclarée non fondée.

- 35.000 euros du chef de réparation de la peinture. A invoque à l’appui de cette demande uniquement l’attestation de José F pour faire valoir que les peintures étaient défaillantes à plusieurs endroits et que Paul M avait évalué le coût de « réparations de peinture à effectuer » à 35.000 euros. Comme A n’explique nulle part en quoi les défauts de peinture « à plusieurs endroits » seraient imputables à B, sa demande est à déclarer non fondée sur ce point.

- 127.105 euros HTVA du chef de répartition des frais de nettoyage, évacuation de déchets et gardiennage (frais à charge de B en application du cahier des clauses contractuelles générales et particulières du dossier de soumission : points 2.1.7.cf. pièces 55 et

58 de Me Schmitt). Au vu des clauses contractuelles, chaque intervenant est tenu de nettoyer le chantier des déchets provenant de son activité. En cas de non - exécution de cette obligation, respectivement au cas où l’auteur

- pollueur ne peut être identifié, les frais de nettoyage seront décomptés à l’ensemble des intervenants selon une clé de répartition fixée préalablement. Le maître d’ouvrage délégué a procédé à la répartition de certains frais entre les différents entrepreneurs et a établi un tableau de répartition selon lequel il incombait à B de supporter des frais à hauteur de 127.105 euros HTVA. La participation de B aux frais de nettoyage du chantier, d’enlèvements de déchets et de location de containeurs se chiffre à 127.105 euros (pièce 54 de Me Schmitt). Comme ce montant n’est pas autrement contesté dans les dernières conclusions de B, il est à entériner et la demande de A est dès lors fondée sur ce point. Au vu des développements ci-dessus, la demande de A au titre des moins-value est fondée pour la somme de (44.876,41 + 144.288,36=) 189.164,77 euros HTVA, soit 217.539,48 euros TTC. Il convient ensuite, conformément à la demande de A, par compensation, de retrancher cette somme du solde redu par A (854.562,93 euros TTC) de sorte que A n’est redevable à B que du solde provisoire de 637.023,45 euros TTC.

Cette somme sera le cas échéant à compenser avec les sommes redues par B à titre de dommages et intérêts réclamés par A au titre des vices et malfaçons constatés par les experts.

ii) les dommages et intérêts A expose qu’elle a augmenté sa demande en dommages et intérêts à 1.394.426,42 euros TTC sur base des conclusions complémentaires de l’expert Rigo du 15 mars 2017. Ce montant se compose comme suit :

• 1.348.527,04 euros TTC pour les réparations du bardage selon le devis A14-051 du 14 mars 2014 (rapport Rigo)

• 11.399,38 euros TTC pour des travaux de réparation des soudures (cf. rapport Fisch)

• 20.000 euros HTVA soit 23.000 euros TTC du chef de la rouille anormale à la charpente (cf. rapport Fisch)

• 10.000 euros HTVA soit 11.500 euros TTC du chef du frottement anormal des grandes portes sur les rails accompagné d’un gouvernement anormal des rails ( cf. rapport Fisch). Conformément à l’arrêt du 7 février 2018, B ne contestait pas les trois premiers montants retenus par l’expert Fisch dans son rapport du

10 décembre 2012 (i.e. 9.912,50 € HTVA (soit 11.399,98 € TTC) [la Cour note que l’expert Fisch a erronément indiqué que la somme de 11.399,98 est hors TVA ]; 20.000 € HTVA (soit 23.000 € TTC) ; 10.000 € HTVA soit 11.500 € TTC) mais elle avait soutenu que la responsabilité incombait au sous-traitant C qui devrait, le cas échéant, la tenir quitte et indemne. Suite à l’arrêt du 7 février 2018, B ne conteste toujours pas les trois premiers montants. Ceux-ci sont donc à entériner et B redoit à ce titre à A la somme de (11.399,98 + 23.000 + 11.500=) 45.899,98 euros TTC. Seule reste donc litigieuse la demande de A en paiement, principalement du montant de 1.348.527,04 euros TTC (selon rapport Rigo) sinon subsidiairement du montant de 638.287,38 euros TTC tel que retenu par l’expert Fisch. B a soulevé l’irrecevabilité de la demande au motif que l’immeuble est occupé et fonctionnel depuis plus de dix ans. Elle conclut dès lors implicitement à la forclusion de la demande. Comme les vices affectent la façade et qu’ils sont d’une gravité certaine au vu de leur ampleur (selon les conclusions de l’expert Rigo pratiquement tous les panneaux Trespa sont affectés et risquent de se détacher) et des coûts de réparation, ils affectent le gros-œuvre.

Afin de pouvoir déterminer s’il y a lieu à responsabilité décennale et de déterminer le cas échéant le point de départ du délai d’action, il y a lieu d’examiner s’il y a eu réception de l’immeuble. Les parties sont en désaccord sur ce point. S’il est constant en cause qu’il n’y a pas eu de réception expresse, B allègue une réception tacite par la prise de possession du hangar par A depuis plus de dix ans. A donne à considérer qu’elle a exprimé des réserves quant aux travaux réalisés et qu’elle a, même si elle a pris possession des lieux, refusé de payer l’intégralité des factures. Elle conclut ainsi à l’absence de réception tacite. Le « Procès-Verbal de Réception des Travaux » du 14 mai 2009 (pièce 38 de Me Schmitt) constate « que la réception n’a pas pu être prononcée car l’achèvement de l’ensemble des travaux ne donne pas satisfaction. La réception est reportée jusqu’au redressement par l’Entrepreneur de l’ensemble des malfaçons et des vices constatés » et les parties ont précisé que « la prochaine réception est reportée au

15 juin 2009 ». Comme aucun autre procès-verbal de réception n’est versé, B reste en défaut de rapporter la preuve d’une réception expresse. Il n’existe pas non plus de réception tacite par la prise de possession des lieux alors qu’une telle prise de possession n’est présumée comme valant réception tacite qu’en cas de preuve de la volonté non équivoque du maître d’ouvrage d’accepter l’ouvrage sans réserve. La jurisprudence admet qu’une telle volonté peut être présumée sur base du paiement intégral du prix des travaux. Ces conditions ne sont pas remplies en l’espèce. En l’absence de réception, la demande reconventionnelle de A formulée par conclusions du 26 mars 2010 est recevable.

- quant au quantum B s’oppose à la demande adverse et conteste le rapport Rigo en soulignant qu’il s’agit d’une expertise unilatérale. A renvoie à juste titre à l’arrêt du 7 février 2018 (page 18) dans lequel la Cour a retenu que le rapport Rigo est opposable à B. Le bien-fondé des conclusions de l’expert sera examiné ci-après. B s’oppose aux conclusions de l’expert Rigo et « s’interroge en premier lieu pourquoi la partie A a décidé d’avoir recours à l’avis de l’expert Rigo plutôt qu’à celui de l’expert Fisch ».

Les interrogations de B, dont elle ne tire aucune conclusion juridique, ne sont pas à examiner par la Cour. Par contre, B a encore soutenu que l’évaluation retenue par l’expert Rigo serait exagérée et qu’en sollicitant l’entérinement du rapport Rigo, A tenterait d’obtenir une indemnisation indue ; la solution FunderMax serait clairement une solution différente de la solution Trespa alors qu’elle consisterait en le remplacement des panneaux Trespa par des panneaux d’un tout autre type. Elle conteste donc les conclusions de l’expert Rigo pour être exagérées par rapport à celles de l’expert Fisch et pour retenir non pas une réparation des panneaux existants mais un remplacement par des panneaux différents. o l’augmentation du coût de la réparation Il est établi que les coûts de réparation concernant les panneaux, retenus par les deux experts varient considérablement ; l’expert Fisch chiffrant ce coût à 592.388 euros TTC tandis que l’expert Rigo prévoit un coût d’au moins 1.368.641,17 euros TTC.

Soulignons que ces coûts n’englobent pas les trois postes non contestés par B (i.e. soudures : 11.399,38 euros ; rouille anormale : 20.000 euros HTVA et frottement anormal des portes : 10.000 euros HTVA). L’expert judiciaire a été chargé de la mission de constater les vices et malfaçons de la construction du nouveau hangar et d’en établir les causes et origines, la nature et l’étendue des dégâts, de décrire les moyens pour y remédier, de déterminer le coût de réparation et d’établir un décompte final du coût de la remise en état.

Dans le cadre de sa mission, il a constaté diverses malfaçons, en a attribué les causes aux fautes d’exécution par C dans le montage des panneaux Trespa commandés et validés par I auprès de la société O N.V (cf. « le montage des panneaux ne respecte pas les termes des agréments techniques ») et il a conclu que « les désordres observés au niveau de la façade Nord sont primairement attribuables à des malfaçons lors du montage et plus précisément lors de l’assemblage des éléments dans l’ossature ». Comme A avait, après le dépôt du rapport Fisch du 10 décembre 2012, observé que divers panneaux s’étaient détachés pour tomber à quelques mètres des pistes de décollage et d’atterrissage de l’aéroport, elle avait chargé l’expert Rigo de procéder à un complément d’expertise.

Le 28 octobre 2014, l’expert Rigo a constaté « la déformation particulièrement importante d’un panneau Trespa composant la façade arrière du hangar de maintenance des avions. Il s’agit d’un panneau Trespa situé à environ 33 mètres de hauteur qui présente des signes de déboitement relativement importants (supérieur au centimètre). » L’expert Fisch a précisé (page 34 de son rapport) qu’il « n’est - en raison de certaines incertitudes - pas en mesure de présenter un chiffrage précis » lors de la détermination du coût de réparation.

Or, il s’avère actuellement qu’il n’a pas suffisamment tenu compte tant de l’envergure des réparations requises que de la particularité du travail à réaliser et notamment du fait que les travaux devaient se faire à grande hauteur. Il a toutefois expressément laissé ouverte la possibilité d’utiliser une solution alternative à sa recommandation au vu du fait que les panneaux Trespa réagissent par des phénomènes de dilatation importants en fonction notamment du taux d’humidité et qu’il a estimé utile et nécessaire de faire procéder encore à des examens complémentaires (rapport du 10 décembre 2012, p.32).

Ces faits ne sont pas contestés. L’expert Rigo qui était en possession de devis établis par plusieurs sociétés pour procéder aux interventions préconisées par l’expert Fisch (devis qui n’avaient pas été à disposition de l’expert Fisch) a pu constater que l’évaluation des coûts retenus par l’expert Fisch était trop modeste tandis que les montants retenus dans le rapport Rigo sont plus adaptés et en cohérence avec le marché actuel. Comme l’expert Fisch avait lui-même souligné qu’il ne pouvait procéder qu’à une évaluation sommaire du coût de réparation, la divergence alléguée entre les deux rapports d’expertise ne justifie pas d’écarter les conclusions de l’expert Rigo au motif qu’elles indiquent un coût de réparation supérieur à celui de l’expert Fisch.

L’évaluation de l’expert judiciaire Fisch devra donc être adaptée. B n’a pas établi que l’expert Rigo se serait trompé dans ses conclusions et elle n’apporte aucun élément et ne fait valoir aucun moyen permettant à la Cour de s’écarter des conclusions dûment motivées de l’expert Rigo. Au vu des conclusions des experts, les malfaçons de la façade arrière du hangar, composée de panneaux Trespa sont dues à un montage contraire aux règles de l’art. Ces travaux avaient, conformément aux contrats de base, été confiés par A à l’D.

Tel qu’indiqué ci-avant, B doit répondre à l’égard de A de toutes les obligations découlant des contrats de base. La demande de A à l’encontre de B en paiement de dommages et intérêts est dès lors fondée en principe. o la solution à retenir

Parmi les devis lui soumis, l’expert Rigo a retenu le devis d’un montant de 1.601.140,57 euros HTVA de la société P du 22 février 2017 relative à une composition de paroi Trespa classique qui répond aux directives de pose prescrites par Trespa et présente toutes les caractéristiques pour être certifiées. Il conclut que les réparations décrites dans ce devis sont les plus conformes et garantissent la certification de l’ouvrage. A relève que nonobstant les conclusions de l’expert Rigo elle a limité sa demande en dommages et intérêts au montant de 1.133.216 euros HTVA, soit 1.348.527,04 euros TTC conformément au devis A14-051 qui a également été pris en compte par l’expert Rigo.

Elle indique s’être heurtée à des refus lors de ses demandes de devis en réparation des panneaux Trespa ; que les quelques devis obtenus étaient à des prix supérieurs aux estimations de l’expert Fisch et elle donne à considérer que la solution FunderMax, retenue dans le devis A14-051, n’est pas nécessairement plus chère que le produit Trespa. Le devis A14-051, qui prévoit un travail identique à celui préconisé par l’expert Fisch, mais en utilisant des panneaux FunderMax de 3 mm, a été reproduit par l’expert Rigo « à titre exemplatif ».

Ce devis se chiffre à 1.133.216 euros HTVA soit 1.348.527,04 euros TTC. Comme les panneaux Trespa de 3 mmm ne peuvent être certifiés, B ne peut critiquer l’expert Rigo d’avoir retenu un devis relatif au montage de panneaux FunderMax de 3 mm qui ne présentent pas ce désavantage. Concernant le grief formulé par B qu’il n’y aurait pas lieu à remplacement mais à réparation des panneaux Trespa 3 mmm, la Cour renvoie au rapport RIGO qui documente que ces panneaux ne sont pas agréés CE et ne disposent pas d’un agrément technique. Comme il est donc établi qu’ils ne peuvent être certifiés, il y a lieu de les remplacer.

Eu égard au fait que les panneaux FunderMax ne présentent pas cet inconvénient, il y a lieu de faire droit à la demande de A sur base du devis A14-051 et de condamner B à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 1.348.527,04 euros. iii) l’indemnisation de l’absence de délivrance d’un certificat de conformité Dans son acte d’appel A sollicite la condamnation de B à supporter les frais liés à la délivrance du certificat de conformité des panneaux Trespa. Elle explique que tant que le produit n’est pas certifié comme respectant les normes et / ou caractéristiques techniques par une instance de contrôle agréé, elle doit prendre à sa charge tous les risques en cas d’incident.

Elle souligne que Luxcontrol a rappelé que « faute de documentation, la mission de Luxcontrol ne pourra pas être clôturée pour la partie « Contrôle Construction » (cf. pièce 58 de Me Schmitt). A souligne que B manque toujours de faire délivrer les certificats pour les panneaux qu’elle a choisis et installés et elle soutient que B avait, contrairement aux affirmations de C, une totale liberté dans le choix des panneaux, sauf à utiliser un matériau dont elle pourrait obtenir la certification. Elle se réfère à ce sujet au dossier de marché concernant le lot 3.2 Grandes Portes et soutient que, même si le choix des panneaux incombait à l’D/I, celle-ci fallait cependant utiliser un matériau dont elle pourrait obtenir la certification.

Elle réclame actuellement à titre d’indemnisation la somme forfaitaire de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l’absence de certification des panneaux et pour la structure des portes (cf. conclusions récapitulatives p. 53). Conformément aux pièces versées en cause, B - qui ne conteste pas que les panneaux mis en place devaient être certifiés - avait contacté le bureau d’études Q « pour effectuer les études visant à obtenir les agréments particuliers pour les panneaux Trespa » (pièce

39 de Me Schmitt) mais que la certification a été refusée (cf. Prüfbericht établi par la Amtliche Prüfstelle für Baustoffe de la Fachhochschule Mainz du 7 mai 2009, pièce 40 de Me Schmitt). L’expert Fisch a mis en évidence l’absence de certification (cf. courrier Fisch du 9 février 2012, pièce 60 de Me Schmitt) en écrivant que « Comme la partie B n’a toujours pas remis des pièces démontrant la certification de l’ensemble ( panneaux isolants montés sans ossature), il faut se questionner si un simple remplacement des panneaux est de nature à rétablir la conformité de l’ouvrage, ou s’il faut revoir la conception de l’ensemble en optant pour un assemblage. »; l’expert Rigo a également pris position en ce qui concerne l’absence de certification (cf. p. 5 du rapport Rigo, pièce 42 de Me Schmitt) en retenant qu’il « est donc primordial que le produit final composé des panneaux TRESPA de 3 mm et de l’isolant STYROFOAM LB-X soit agréé en regard des diverses normes applicables en la matière.» Il a constaté que A ne dispose ni du marquage CE, ni de l’ATG relatif à ce produit tout comme elle ne dispose pas des certificats d’assemblage de montage à la structure des portes et de conformité des éléments primaires (certificats des soudures). Au vu de ces développements, la demande de A en dommages et intérêts du chef de l’absence de certification des panneaux montés est fondée en principe. Comme toutefois, A ne verse aucune pièce relative au quantum du dommage réclamé (elle requiert la somme forfaitaire de 200.000 euros, ou toute autre somme même supérieure à arbitrer par la Cour)

et qu’elle ne permet à la Cour de chiffrer le dommage lui accru, sa demande est à rejeter comme non fondée. Il découle de ce qui précède que A a droit à la somme de (45.899,98+ 1.348.527,04=) 1.394.427,02 euros TTC. Après compensation avec le solde provisoire redu par A à B de 637.023,45 euros TTC, le montant principal redu par B à A se chiffre à 757.403,57 euros TTC, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

- quant aux garanties E Dans l’acte d’appel A a demandé à la Cour, par réformation du jugement, de dire qu’il n’y a pas lieu à restitution des garanties fournies par E tant que B n’aura pas remédié aux vices et malfaçons de la construction du nouveau hangar. Après l’arrêt du 7 février 2018 A demande acte de la mainlevée de la garantie « Advance Payment Guarantee » n° 850.397 et sollicite la réformation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à restituer cette garantie. Concernant les deux autres garanties, A explose qu’elle les maintient à bon droit dans l’attente du paiement de B des sommes dues en vertu de l’arrêt à intervenir.

Même si la Cour, dans l’arrêt du 7 février 2018, a déchargé A des condamnations prononcées à sa charge en première instance, il ressort dudit arrêt que ces condamnations ne comprennent pas celle prononcée par le tribunal en ce qui concerne les garanties E alors que ce volet n’avait pas encore été toisé par la Cour. La Cour doit donc actuellement toiser ce volet de l’appel. Il y a d’abord lieu de donner acte à A qu’elle a donné mainlevée de la garantie « Advance Payment Guarantee+ » n° 850.397 ; ce fait n’est pas contesté par B.

Il en découle qu’elle est à décharger de la condamnation prononcée à son égard par le tribunal de restituer cette garantie sous peine d’astreinte. Les deux autres garanties n° 842.784 et 842.783 (pièces 36 et 37 de Me Schmitt) intitulées chacune « Performance Guarantee » constituent des garanties à première demande par lesquelles E s’est engagé envers A de manière irrévocable et inconditionnelle (« we hereby irrevocably and unconditionally guarante to you the payment of any amount up to and including (...) » de payer le montant de 202.330,41 euros (garantie n° 842.784) et de 673.969,59 euros (garantie n° 842.783) au cas où ces montants sont redus par l’D à A au titre d’inexécutions contractuelles (« provided that (…) the amount thus demanded by you is due to you from CONTRACTOR, as a result of the CONTRACTOR’s failure to fulfill its obligations of full and perfect completion of work deriving from the agreement dated 1st August 2006 »).

Eu égard au fait que l’D n’a pas exécuté toutes ses obligations contractuelles envers A et que B est, de ce chef, à condamner à payer à A la somme de 757.403,57 euros TTC, outre les intérêts, l’appel de A est fondé. Il y a dès lors lieu, par réformation du jugement, de la décharger de la condamnation prononcée par le tribunal de restituer à B les garanties n° 842.784 et 842.783 sous peine d’astreinte.

- Quant à la demande de B de faire courir des intérêts moratoires A conteste la demande de B de faire courir des intérêts sur ses demandes de paiement. Elle donne à considérer qu’aucun intérêt n’est dû alors que (i) A a immédiatement contesté la facture globale du 7 septembre 2009 et (ii) en raison des nombreux défauts critiques qui justifiaient la suspension de tout paiement. B n’a pas pris de conclusions sur cette demande de A qui n’est dès lors pas contestée. Toutefois eu égard au sort réservé à l’appel de A et du fait que B est redevable envers A du montant en principal de 757.403,57 euros TTC, la demande de B relative au cours des intérêts moratoires et devenue sans objet.

- Quant aux demandes sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile B conclut, en tout état de cause, à la condamnation de C au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros ainsi qu’aux frais et dépens avec distraction au profit de son mandataire. Au vu du sort réservé aux demandes de B à l’encontre de C, les demandes en allocation d’une indemnité de procédure et en condamnation de C aux frais et dépens ne sont pas fondées. C conclut à la condamnation de B à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 euros. Cette demande est fondée alors qu’il paraît inéquitable de laisser à la seule charge de C l’intégralité des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer en instance d’appel ; il y a donc lieu de condamner B à lui payer une indemnité de procédure de 3.000 euros. A a, en concluant dans l’acte d’appel, au rejet de toutes les demandes adverses implicitement sollicité sa décharge de la condamnation en paiement d’une indemnité de procédure.

La Cour ne s’est pas encore prononcée sur cette condamnation dans l’arrêt du 7 février 2018 même si elle a déchargé A des condamnations prononcées à sa charge en première instance alors qu’elle a invité les parties à instruire le litige. Au vu du sort réservé à son appel et la réformation du jugement qui en découle il y a lieu de faire droit à cette demande et de décharger A de la condamnation en paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros en faveur de B. A requiert de la part de B une indemnité de procédure de 5.000 pour chaque instance. Comme elle reste cependant en défaut d’établir dans son chef la condition d’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ces demandes sont à rejeter.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2 de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale, statuant en continuation de l’arrêt du 7 février 2018 ; déclare irrecevable la demande de la société de droit allemand C GmbH tendant au renvoi de l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, autrement composé ; donne acte à la société A S.A. de la mainlevée de la garantie « Advance Payment Guarantee » n°850.397 ; déclare irrecevable la demande de la société de droit allemand B en paiement d’un bonus en ce qu’elle est basée sur un accord de la société A S.A. en exécution du Settlement Agreement et recevable pour le surplus ; déclare irrecevables les offres de preuve formulées par la société de droit allemand B ; dit non fondé le moyen d’irrecevabilité soulevé par la société de droit allemand B sur base du principe de l’estoppel ;

par réformation : déclare la demande reconventionnelle de la société A S.A. recevable ; dit non fondée la demande de la société de droit allemand B en paiement d’un bonus ; déclare partiellement fondées les demandes en paiement respectives de la société A S.A. et de la société de droit allemand B ; après compensation, condamne la société de droit allemand B à payer à la société A S.A. la somme de 757.403,57 euros TTC, avec les intérêts au taux légal à partir du 26 mars 2010, date de la demande en justice, jusqu’à solde ; décharge la société A S.A de la condamnation à restituer, sous peine d’astreinte, à la société de droit allemand B les trois garanties n° 850.397, n° 842.783 et n° 842.784 ; décharge la société A S.A de la condamnation en paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros en faveur de la société de droit allemand B ; confirme pour le surplus le jugement du 8 mai 2015 ; constate que la preuve d’un contrat conclu entre la société de droit allemand B et la société de droit allemand C GmbH n’est pas rapportée ; dit non fondée la demande à être tenue quitte et indemne de la société de droit allemand B à l’encontre de la société de droit allemand C GmbH ; déclare la demande de la société de droit allemand B relative aux intérêts moratoires sans objet ; dit non fondée la demande en déclaration d’arrêt commun de la société de droit allemand B à l’encontre de la société de droit allemand C GmbH ; dit non fondées les demandes de la société de droit allemand B et de la société A S.A sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; condamne la société de droit allemand B à payer à la société de droit allemand C GmbH une indemnité de procédure de 3.000 euros ; laisse les frais et dépens de l’assignation en intervention forcée de la société de droit allemand C GmbH à charge de la société de droit allemand B

condamne la société de droit allemand B aux frais et dépens des deux instances principales avec distraction au profit de Maître Alex Schmitt, sur ses affirmations de droit.