Court rejects admissibility objections regarding missing administrators and orders parties to conclude on merits.

Jugement commercial 2020TALCH02/01754

Audience publique du vendredi, quatre décembre deux mille vingt.

Numéro 171053 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, 1ère vice-présidente ;

Paul ELZ, juge ;

Tania CARDOSO SIMOES, 1er juge ;

Paul BRACHMOND, greffier.

E n t r e :

1) SOCIETE1.) LTD, une exempt company de droit caïmanais, établie et ayant

son siège social à ADRESSE1.), Cayman Islands, enregistrée aux Cayman

Islands sous le numéro NUMERO1.), représentée par SOCIETE2.), LP, une

limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social

à ADRESSE2.), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier NUMERO2.)

;

2) SOCIETE3.), LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et

ayant son siège social à ADRESSE2.), enregistrée auprès de l’Etat du

Delaware sous le numéro NUMERO3.), représentée par SOCIETE2.), LP, une

limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social

à

ADRESSE2.), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier

NUMERO2.) ;

3) SOCIETE4.), une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et

ayant son siège social à ADRESSE2.), enregistrée auprès de l’Etat du

Delaware sous le numéro NUMERO4.), représentée par SOCIETE2.), LP, une

limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social

à

ADRESSE2.), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier

NUMERO2.) ;

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant

Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN

d’Esch-sur-Alzette, en date du 20 janvier 2015 ; aux termes d’un exploit de

réassignation de l’huissier de justice Véronique REYTER d’Esch-sur-Alzette en date

du 4 mai 2018 et aux termes d’un exploit de réassignation de l’huissier de justice

Véronique REYTER d’Esch-sur-Alzette en date du 26 octobre 2018 ;

comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

e t :

1) Le

sieur

PERSONNE1.),

administrateur

de

société,

avec

adresse

professionnelle au siège de la société SOCIETE5.) SA à L-ADRESSE3.), et

avec adresse personnelle au ADRESSE4.), République Tchèque ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

2) Le

sieur

PERSONNE2.),

administrateur

de

société,

avec

adresse

professionnelle au siège de la société SOCIETE5.) SA à L-ADRESSE3.), et

avec adresse personnelle au ADRESSE4.), République Tchèque ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015,

comparant par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE, établie et ayant

son siège social à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-Duchesse Charlotte,

représentée par Maître Albert MORO, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

3) Le

sieur

PERSONNE3.),

administrateur

de

société,

avec

adresse

professionnelle au siège de la société SOCIETE5.) SA à L-ADRESSE3.), et

avec adresse personnelle au ADRESSE5.), CZ-ADRESSE5.), République

Tchèque ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015,

comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

4) Le

sieur

PERSONNE4.),

administrateur

de

société,

avec

adresse

professionnelle au siège de la société SOCIETE5.) SA à L-ADRESSE3.), et

avec adresse personnelle au ADRESSE6.), F-ADRESSE6.) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015,

comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

5) Le

sieur

PERSONNE5.),

administrateur

de

société,

avec

adresse

professionnelle au siège de la société SOCIETE5.) SA à L-ADRESSE3.), et

avec adresse personnelle à ADRESSE7.), United Kingdom ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015

et aux fins du prédit exploit de réassignation Véronique REYTER du 4 mai 2018 ;

défaillant,

6) Le

sieur

PERSONNE6.),

administrateur

de

société,

avec

adresse

professionnelle au siège de la société SOCIETE5.) SA à L-ADRESSE3.), et

avec adresse personnelle à ADRESSE8.), F-ADRESSE8.);

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015

et aux fins du prédit exploit de réassignation Véronique REYTER du 4 mai 2018 ;

défaillant,

7) La société anonyme SOCIETE6.) SA, anciennement SOCIETE5.), établie et

ayant son siège social à L-ADRESSE3.), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce

et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO5.) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Véronique REYTER du 20 janvier 2015,

comparant par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE, établie et ayant

son siège social à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-Duchesse Charlotte,

représentée par Maître Albert MORO, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

___________________________________________________________________

L e T r i b u n a l :

Antécédents procéduraux

Par exploit d’huissier du 20 janvier 2015, SOCIETE1.) LTD., une exempt company de

droit caïmanais (ci-après « SOCIETE1.) »), SOCIETE3.), LP, une limited partnership

de droit de l’Etat du Delaware (Etats-Unis d’Amérique) (ci-après « SOCIETE3.) ») et

SOCIETE4.), une limited partnership de droit de l’Etat du Delaware (Etats-Unis

d’Amérique) (ci-après « SOCIETE4.) ») (tous ensemble, les parties GROUPE1.)), ont

assigné

PERSONNE1.),

PERSONNE7.),

PERSONNE2.),

PERSONNE3.),

PERSONNE8.), PERSONNE4.), PERSONNE5.), PERSONNE6.), la société anonyme

SOCIETE5.) SA, actuellement SOCIETE6.) SA (ci-après « SOCIETE6.) ») et la

société anonyme

SOCIETE7.)

SA, anciennement

SOCIETE8.), anciennement

SOCIETE9.) SA (ci-après « SOCIETE7.) ») à comparaître devant le tribunal de ce

siège pour y voir :

-

principalement, constater la responsabilité des parties défenderesses sur base

de l’article 59 alinéa 2 (actuellement l’article 441-9) de la loi modifiée du 10 août

1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « la Loi de 1915 »),

-

sinon subsidiairement constater l’abus de majorité dans le chef des parties

défenderesses,

-

sinon plus subsidiairement encore constater la responsabilité des parties

défenderesses sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil,

-

et en tout état de cause, condamner les parties défenderesses solidairement,

sinon in solidum, sinon chacune d’elles pour le tout, à payer aux parties

demanderesses le montant de 14.485.111,13 EUR au titre de préjudice

matériel, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à

solde, ainsi que le montant de 5.000.000,- EUR au titre de préjudice moral, avec

les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde,

-

sinon encore plus subsidiairement annuler les résolutions prises par le conseil

d’administration de SOCIETE6.) les 27 et 29 novembre 2013 et de l’assemblée

générale de SOCIETE6.) du 6 janvier 2014.

Elles requièrent en outre la condamnation des parties défenderesses à une indemnité

sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile à hauteur de 50.000,-

EUR ainsi qu’à tous les frais et dépens de l’instance et elles demandent au tribunal

d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel,

opposition ou toute autre voie de recours, et sans caution.

Par jugement du tribunal de céans du 19 février 2016, il a été ordonné aux parties

demanderesses de fournir une caution judiciaire aux parties défenderesses.

Par conclusions notifiées le 23 octobre 2018, les parties demanderesses augmentent

leurs demandes au montant de 82.195.174,60 EUR au titre de préjudice matériel, de

28.000.000,- EUR au titre de préjudice moral et de 200.000,- EUR au titre de la

demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Elles ont par

ailleurs ventilé les demandes en fonction des participations respectives qu’elles

avaient dans SOCIETE6.).

Par jugement du 21 juin 2019, pris suite à des débats limités à la question de la

recevabilité de la demande, le tribunal de céans a déclaré nulle l’assignation en ce

qu’elle a été dirigée contre PERSONNE7.), PERSONNE8.)

et la société anonyme

SOCIETE7.) SA.

Ces parties sont dès lors actuellement hors cause dans le cadre du litige soumis au

tribunal.

Dans son jugement du 21 juin 2019, le tribunal a retenu que « si le tribunal a

actuellement limité les débats sur la question de la recevabilité de la demande

introduite par les parties GROUPE1.), toujours est-il que celles-ci n’ont pas pris

position concernant d’éventuelles conséquences résultant des irrégularités commises

lors de la signification des exploits sur la validité des demandes tendant à l’annulation

des résolutions prises par le conseil d’administration d’SOCIETE5.) en date des 27 et

29 novembre 2013 et de l’assemblée générale d’SOCIETE5.) du 6 janvier 2014. Il

convient dès lors de réserver ce volet afin de permettre aux parties demanderesses

de prendre position ».

L’analyse actuellement soumise au tribunal se limite dès lors à la recevabilité des

demandes formulées par les parties GROUPE1.) au regard du fait de la nullité de

l’assignation envers certaines parties défenderesses.

Bref résumé des faits

Les parties GROUPE1.) étaient détenteurs de 12,52 % des actions de SOCIETE6.)

(anciennement « SOCIETE5.) »), elle-même actionnaire majoritaire à 88,22 %

d’SOCIETE9.), actuellement SOCIETE7.), active dans le domaine immobilier.

Le conseil d’administration de

SOCIETE6.)

était

composé de 9 membres :

PERSONNE7.), PERSONNE1.), PERSONNE8.), PERSONNE2.), PERSONNE3.),

PERSONNE4.), PERSONNE9.), PERSONNE5.) et PERSONNE6.).

PERSONNE9.)

représentait les parties

GROUPE1.)

au sein du

Conseil

d’administration et ensemble avec PERSONNE5.) et PERSONNE6.) ils représentaient

les intérêts des actionnaires minoritaires.

A l’occasion d’un conseil d’administration tenu le 27 novembre 2013, prorogé au 29

novembre 2013, il a été statué, entre autres, sur l’augmentation du capital

d’SOCIETE9.) par l’émission de nouvelles actions pour un montant maximal de 100

millions d’euros à 0,47 EUR l’unité. Cette démarche a suscité les protestations de

plusieurs administrateurs, mais une émission de 114.600.000 nouvelles actions dans

SOCIETE9.) a néanmoins été décidée, portant le nombre d’actions de 230.056.445 à

344.656.445.

Le 2 décembre 2013, SOCIETE9.) a annoncé l’augmentation du capital d’SOCIETE9.)

pour un montant maximal de 100 millions d’euros.

Toutes les actions nouvellement émises ont été souscrites au prix de 0,47 EUR l’unité

par la société de droit tchèque SOCIETE10.), appartenant à PERSONNE1.).

Par cette opération, la participation de SOCIETE6.) dans SOCIETE9.) est passée de

88,22 % à 65,25 %.

Lors de l’assemblée générale des actionnaires de SOCIETE6.) du 6 janvier 2014,

PERSONNE8.), PERSONNE6.), PERSONNE9.) et PERSONNE5.) ont été révoqués

de leurs fonctions.

Les parties GROUPE1.) ont depuis revendu leurs participations dans SOCIETE6.).

Moyens des parties

Les parties GROUPE1.) font plaider que la nullité des assignations signifiées à

certaines des personnes défenderesses n’aurait aucune incidence sur la recevabilité

des demandes dirigées contre les parties défenderesses valablement assignées, que

ce soit dans le cadre des demandes formulées à titre principal et tendant à l’allocation

de dommages et intérêts en raison de la responsabilité des administrateurs de

SOCIETE6.) ou d’un abus de majorité ou dans le cadre de la demande tout à fait

subsidiaire tendant à l’annulation des résolutions du conseil d’administration des 27 et

29 novembre 2013 et de l’assemblée générale du 6 janvier 2014.

Concernant leur demande principale basée sur la responsabilité des administrateurs

de SOCIETE6.) en application de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les

sociétés commerciales (ci-après « la Loi de 1915 »), sur base de la théorie de l’abus

de droit ou sur base de la responsabilité délictuelle des administrateurs, les

demanderesses invoquent l’article 441-9 de cette loi, qui dispose à son alinéa 2 que

« les administrateurs et les membres du comité de direction sont solidairement

responsables, soit envers la société, soit envers tous tiers, de tous dommages

résultant d’infractions aux dispositions de la présente loi, ou des statuts », pour en

déduire que dans le cadre d’une responsabilité solidaire, et en conformité avec l’article

1203 du Code civil, elles pourraient obtenir la réparation intégrale de leur préjudice à

l’égard de l’un quelconque des coresponsables solidaires.

Elles donnent à considérer que le jugement à intervenir, en prononçant des

condamnations contre les administrateurs encore engagés dans le litige, aurait autorité

de chose jugée à l’égard de PERSONNE7.) et PERSONNE8.), en vertu du principe

jurisprudentiel de la représentation entre codébiteurs solidaires, selon lequel la chose

jugée pour ou contre l’un des codébiteurs solidaires ou in solidum profite ou est

opposable aux autres.

Si les parties défenderesses devaient estimer que la présence au litige de ces parties

serait indispensable pour la poursuite de l’instance, il leur aurait été loisible de les

mettre en intervention.

Les parties GROUPE1.) réfutent encore l’argumentation des parties défenderesses

suivant lesquelles les conditions de recevabilité de sa demande devraient être

remplies cumulativement pour les demandes principales et subsidiaires et que dans

l’hypothèse de l’irrecevabilité de la demande subsidiaire tendant à l’annulation des

résolutions incriminées, les demandes principales en seraient affectées. Les

demandes étant alternatives, la recevabilité des demandes devrait être analysée pour

chacune d’elles.

Elles rejettent également l’application de la théorie de l’ « estoppel », alors qu’elles

n’auraient jamais affirmé qu’il était obligatoire de mettre tous les administrateurs en

cause pour pouvoir aboutir dans leur demande et qu’en souhaitant actuellement

poursuivre l’instance contre les parties valablement assignées elles ne feraient

qu’application des principes applicables en matière de solidarité, sans qu’il n’y ait lieu

de retenir une quelconque incohérence dans leurs actions.

Elles contestent que le fait de poursuivre l’instance contre les parties défenderesses

valablement assignées puisse être considéré comme une atteinte aux droits de la

défense, les exigences du contradictoire étant respectées à tous les stades de la

procédure.

Concernant la demande subsidiaire en annulation des résolutions précitées, les parties

GROUPE1.) considèrent qu’aucune irrecevabilité ne saurait être déduite de l’absence

de quelques administrateurs de la procédure, seule la société elle-même devant être

assignée à ces fins, conformément à l’article 100-22 de la Loi de 1915, introduit dans

la Loi par la loi du 10 août 2016 portant modernisation du droit des sociétés.

SOCIETE6.) fait conclure qu’afin de pouvoir valablement engager une action fondée

sur l’absence de validité d’une délibération prise par le conseil d’administration, il serait

de jurisprudence que tous les administrateurs devraient être mis en cause. De la même

manière, une assemblée générale ne pourrait être annulée judiciairement qu’en

mettant en cause tous les actionnaires ayant participé aux décisions susceptibles

d’être annulées.

En outre, la mise en cause de la validité d’une délibération d’une assemblée générale

ou d’un conseil d’administration viserait également la situation dans laquelle la

responsabilité des auteurs de la décision est attaquée pour avoir pris la décision

litigieuse.

Une telle obligation de mettre en cause toutes les parties concernées ne serait pas

contraire aux principes régissant la solidarité entre codébiteurs, dans la mesure où une

fois toutes les parties mises en cause, il appartiendrait à la partie demanderesse au

litige de décider de demander la condamnation soit d’une des parties au litige, soit de

toutes les parties solidairement ou de certaines parties solidairement.

L’absence de PERSONNE7.) et de PERSONNE8.) au présent litige entraînerait dès

lors l’irrecevabilité de la demande à l’égard des autres parties.

SOCIETE6.) affirme encore que les parties GROUPE1.) violeraient leur obligation de

respecter le principe de cohérence ou d’ « estoppel », qui prohiberait l’attitude

processorale consistant pour une partie d’adopter des positions contraires ou

incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire

sur ses intentions. Il existerait à charge des parties demanderesses une interdiction

de se contredire au détriment d’autrui.

Or, en l’espèce, les parties GROUPE1.) ne seraient pas cohérentes en affirmant dans

l’assignation que tous les administrateurs devraient être mise en cause et en tentant

de réassigner les parties non touchées par l’assignation à de multiples reprises,

dénotant ainsi leur intention de mettre en cause tous les administrateurs, pour ensuite

estimer, après le jugement du 21 juin 2019, qu’il n’était plus nécessaire de mettre en

cause PERSONNE7.) et PERSONNE8.).

SOCIETE6.) fait ensuite valoir qu’il serait de droit, lorsqu’une personne intente une

action qui a pour objectif de remettre en cause les dires ou les faits d’une autre

personne, que cette dernière doit être mise en cause afin de pouvoir se défendre

utilement, conformément à l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de

l’homme et des articles 63 et 65 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle considère que pour pouvoir se défendre utilement dans le présent litige, il aurait

été nécessaire que tous les administrateurs ayant participé au conseil d’administration

et aux assemblées générales dont la validité est remise en cause soient présents dans

la procédure afin qu’ils puissent apporter leur lumière sur leur version des faits.

Elle donne à considérer que les parties demanderesses devraient s’assurer que les

principes à respecter pour engager valablement leur action sur plusieurs fondements

soient respectés tant pour les demandes en responsabilité que sur celle en annulation

des décisions prises au sein de SOCIETE6.). Par ailleurs, les demandes principales

en matière de responsabilité des administrateurs trouveraient leur source dans les

décisions prises par les administrateurs de

SOCIETE6.)

réunis en conseil

d’administration, dont il est demandé à titre subsidiaire de constater la nullité. Les deux

demandes ne sauraient dès lors pas être considérées de manière séparée et

l’irrecevabilité de l’une entraînerait celle de l’autre.

SOCIETE6.) fait enfin valoir que la responsabilité des administrateurs serait une

responsabilité solidaire ou in solidum seulement dans l’hypothèse de fautes

indissociables des dirigeants. Or, dans la mesure où en l’espèce aucune faute

commune des administrateurs ne serait rapportée, la solidarité entre administrateurs

n’opérerait pas.

Concernant la modification législative ayant abouti à l’introduction de l’article 100-22

de la Loi de 1915, SOCIETE6.) donne à considérer que celle-ci n’est entrée en vigueur

qu’en août 2016, alors que les faits litigieux se sont déroulés en 2014 et 2015, et que

l’assignation date du 20 janvier 2015, de sorte que ces dispositions seraient

inapplicables en l’espèce.

En tout état de cause, les dispositions de cet article seraient applicables uniquement

aux demandes en nullité des décisions prises par l’assemblée générale, mais non à

celles prises par un conseil d’administration, qui imposeraient toujours la mise en

cause des administrateurs concernés par la décision.

PERSONNE1.) se rallie aux conclusions de SOCIETE6.) et conclut à l’irrecevabilité de

la demande.

Il fait en outre valoir que l’ordre de subsidiarité des demandes des parties GROUPE1.)

ne procéderait pas d’une logique juridique compréhensible, dans la mesure où il ne

serait pas possible pour le tribunal de retenir une responsabilité des administrateurs

au titre de prétendues irrégularités commises dans le cadre de l’adoption de décisions

prises sans au préalable vérifier la régularité des résolutions, et dès lors analyser la

demande subsidiaire en annulation de ces décisions. Ces deux demandes ne

pourraient pas être qualifiées d’indépendantes, ni exclusives l’une de l’autre et ne

pourraient dès lors pas être tranchées séparément.

Il considère que le demandeur à une action en nullité d’une délibération d’un organe

social devrait mettre en cause tous ceux qui veulent faire usage de la délibération

litigieuse et la société elle-même, de sorte que les administrateurs ayant participé aux

délibérations du conseil d’administration et les actionnaires ayant participé à une

assemblée générale devraient être mise en cause, ceci afin de garantir l’opposabilité

de la décision à intervenir et de permettre à toutes les parties de faire valoir leurs

moyens de défense concernant les décisions litigieuses, alors que l’action en nullité

serait susceptible de leur causer grief.

La demande des parties GROUPE1.) devrait dès lors être déclarée irrecevable.

PERSONNE1.) poursuit en affirmant que le fait de ne pas mettre en cause tous les

membres d’un conseil d’administration, organe ayant pris des résolutions dont la nullité

est sollicitée, constituerait une entrave aux droits de la défense.

Dans la mesure où PERSONNE7.) et PERSONNE8.) ont participé aux conseils

d’administration et à l’assemblée générale incriminés, ils devraient figurer dans la

procédure pour pouvoir se défendre.

Le principe de la solidarité entre administrateurs pour faute de régularité présentant

un avantage au niveau du recouvrement d’une créance éventuelle ne pourrait jouer

qu’une fois que cette responsabilité aurait été établie, ce qui ne serait possible qu’en

présence de tous les administrateurs.

Appréciation

Au regard des moyens développés par les parties, il s’agit en premier lieu de

déterminer si l’absence à l’instance de deux des administrateurs de SOCIETE6.) a une

incidence sur la recevabilité des demandes prises dans leur ensemble, à savoir

cumulativement pour les demandes basées sur l’éventuelle responsabilité des

administrateurs et celle, subsidiaire, tendant à l’annulation des résolutions incriminées

par les parties GROUPE1.).

Il s’agit en réalité de déterminer si les demandes en responsabilité des administrateurs

peuvent être valablement tranchées sans qu’il ne soit au préalable statué sur la validité

des résolutions prises en conseil d’administration et en assemblée générale.

L’article 441-9 de la Loi de 1915 dispose que :

« Les administrateurs sont responsables envers la société, conformément au droit

commun, de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur

gestion.

Ils sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers tous tiers, de

tous dommages-intérêts résultant d’infractions aux dispositions de la présente loi ou

des statuts sociaux. Ils ne seront déchargés de cette responsabilité, quant aux

infractions auxquelles ils n’ont pas pris part, que si aucune faute ne leur est imputable

et s’ils ont dénoncé ces infractions à l’assemblée générale la plus prochaine après

qu’ils ont eu connaissance ».

Le tribunal constate qu’il n’est pas précisé par les parties défenderesses sur base de

quel texte de loi ou principe juridique la responsabilité des administrateurs ne saurait

être engagée qu’en rapport avec une demande en annulation des décisions prises le

cas échéant de manière illégale ou contraire aux statuts.

Au contraire, dans la mesure où la responsabilité des dirigeants peut être engagée à

l’égard des tiers, qui peuvent n’avoir aucun intérêt à voir annuler des résolutions des

organes de la société, même si celles-ci peuvent être à l’origine de préjudices dans

leur chef, l’annulation préalable des décisions susceptible d’engager la responsabilité

de ceux qui les ont prises n’est pas juridiquement obligatoire.

Il s’ensuit que la recevabilité des différentes demandes doit être analysée suivant la

spécificité de chacune d’elle.

Il y a encore lieu de retenir que l’ordre de subsidiarité de la demande des parties

GROUPE1.) ne manque pas de logique, contrairement aux développements des

parties défenderesses, dans la mesure où l’annulation des différentes décisions dont

elles contestent la régularité ne serait pas susceptible d’avoir un quelconque effet dans

leur chef. En effet, n’étant plus actionnaires de SOCIETE6.), une annulation des

décisions prises dans le cadre de la société, et notamment l’annulation de

l’augmentation de capital d’SOCIETE9.), ne modifierait en rien la situation juridique et

patrimoniale actuelle des parties GROUPE1.), le seul moyen de ce faire étant de leur

allouer des dommages et intérêts dans l’hypothèse où cette augmentation de capital

serait qualifiée de contraire aux lois et aux statuts.

-

La recevabilité des demandes en réparation d’un dommage

Il y a lieu de rappeler que les parties GROUPE1.) entendent engager la responsabilité

des parties défenderesses principalement sur base de l’article 441-9 de la Loi de 1915,

subsidiairement en raison d’un abus de majorité et encore plus subsidiairement sur

base des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Suivant l’article 441-9 précité, la loi distingue entre les fautes de gestion qui engendrent

la responsabilité individuelle et personnelle de chaque dirigeant envers la seule société

(alinéa 1er) et la faute commise par infraction à la loi (sur les sociétés) ou des statuts

sociaux, susceptible d’engager la responsabilité solidaire des administrateurs tant

envers la société qu’à l’égard des tiers (alinéa 2).

En l’espèce, les fautes reprochées aux administrateurs de SOCIETE6.) sont à ranger

dans la catégorie des fautes de régularité.

En effet, les parties GROUPE1.) leur reprochent une violation de l’article 441-7

(anciennement article 57) de la Loi de 1915 et de l’article 16 des statuts de

SOCIETE6.), en ce que les administrateurs n’auraient pas respecté les dispositions

applicables en présence d’un conflit d’intérêt.

Elles reprochent encore aux administrateurs une violation de l’article 8 de la loi du 11

janvier 2008 relative aux obligations de transparence sur les émetteurs de valeurs

mobilières et une violation de l’article 5 de la loi du 19 mai 2006 portant transposition

de la Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004

concernant les offres publiques d’acquisition.

Pour autant que les reproches avancés soient établis, les administrateurs en seront

solidairement responsables.

Il découle encore de l’article 441-9 que la solidarité entre administrateurs pour fautes

de régularité est la règle, la charge de la preuve de l’absence de faute et de la

dénonciation des actes illégaux incombant aux administrateurs. Contrairement aux

indications des parties défenderesses, il suffit dès lors aux parties demanderesses

d’établir l’existence de fautes de régularité commises par le conseil d’administration,

les parties défenderesses pouvant, chacune individuellement, se décharger de la

responsabilité solidaire pesant sur elles par la preuve de l’absence de faute dans leur

chef.

Selon l'article 1203 du Code civil, le créancier d'une obligation contractée

solidairement peut s’adresser à celui des débiteurs qu’il veut choisir, sans que celui-ci

puisse lui opposer le bénéfice de division.

Il s’en déduit de manière claire et sans équivoque que chacun des codébiteurs peut

être contraint pour la totalité de la dette, sans qu’il puisse demander ni la mise en

cause de ses codébiteurs, ni la division de la dette (Cass. 1re civ. 28 juin 2007, n° 05-

20.527 : JurisData n° 2007-039788). Le créancier d’une obligation solidaire est

toujours en droit de n’engager des poursuites qu’à l’égard de l’un ou de partie des

codébiteurs, sans avoir à justifier son choix. et il appartient le cas échéant aux

défendeurs de mettre en intervention leurs codébiteurs solidaires, s’ils estiment que

les droits de la défense des parties absentes du litige ne sont pas garantis. De même,

les codébiteurs non poursuivis peuvent intervenir à l'instance s'ils le souhaitent (Cass.

com., 18 mars 1980, n° 78-14.029 : Bull. civ. IV, n° 129. – CA Bordeaux, 19 août

1826 : DP 1830, 2, p. 46 ; Dalloz, jurispr. gén., t. 39, V° Rente viagère, n° 133. – CA

Paris, 17 avr. 1992 : JCP G 1993, II, 22019, note D. Legeais ; RTD civ. 1993, n° 8,

p. 127, obs. J. Mestre).

La poursuite par le créancier d'un codébiteur est sans conséquence sur ses droits à

l'égard des autres. Le créancier qui aurait d'abord agi contre l'un des codébiteurs ne

perd pas le droit d'agir contre les autres (Cass. req., 13 mars 1889 : S. 1889, 1, p. 263.

– Cass. req., 20 juill. 1897 : DP 1898, 1, p. 357. – CA Paris, 14e ch. B, 13 mai 2005 :

Banque et droit 2006, p. 38, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre, à propos d'une

obligation in solidum). Il est en droit de poursuivre successivement tous les codébiteurs

jusqu'à complet paiement (CA Paris, 9 mars 1927 : DP 1930, 1, p. 169, note Minvielle).

Il est admis que la chose jugée pour ou contre l’un des débiteurs solidaires profite, ou

est opposable aux autres. Ainsi le jugement rendu, soit en faveur du créancier, soit

contre lui, a autorité de chose jugée à l’égard de tous les codébiteurs (Cour, 12 janvier

2006, Pas. 33, p. 130).

Le codébiteur seul poursuivi exerce un véritable pouvoir provenant de la seule

structure obligatoire de l'obligation solidaire

(V. les explications décisives de

Ph. Didier, De la représentation en droit privé, préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ,

Bibliothèque de droit privé, 2000, n° 398 et s.). En se défendant seul, il se défend lui-

même et défend aussi les autres codébiteurs ; il représente ses intérêts, et les intérêts

des autres codébiteurs. Il supporte donc le devoir de se défendre utilement et

loyalement. Si le codébiteur seul poursuivi respecte les charges qui sont les siennes

en remplissant les devoirs de défense utile et loyale, la chose jugée à son égard vaudra

aussi à l'égard des autres. Dans le cas contraire, elle n'aura qu'un effet relatif et ne

vaudra pas à l'égard des autres codébiteurs.

Concernant l’argumentation d’une violation des droits de la défense, il convient par

ailleurs de retenir que la preuve par chacun des administrateurs de l’absence de faute

dans son chef peut être rapportée dans la présente instance par les administrateurs

mis en cause, alors que ceux qui ne figurent pas à la présente instance auront la

possibilité de faire valoir leurs moyens relatifs à l’absence de faute dans le cadre d’une

éventuelle action récursoire engagée par les coresponsables solidaires à leur égard.

Affirmer comme le font les parties défenderesses que la solidarité entre codébiteurs

impliquerait une nécessaire mise en cause de tous les codébiteurs, en laissant par la

suite le choix au créancier de ne demander que la condamnation de l’un ou de

quelques-uns d’entre eux, n’est fondé sur aucune base légale et risquerait de priver le

créancier de toute réparation dans le cas où l’un des codébiteurs serait devenu

introuvable.

Il est de même admis à propos d'une obligation in solidum que « la victime n'est pas

tenue d'agir à l'encontre de tous les responsables du dommage ». – CA Lyon, 2e ch.,

27 juin 2000 : Loyers et copr. 2001, comm. 4, obs. B. Vial-Pedroletti).

Il est en tout état de cause admis qu’en cas de responsabilité solidaire, l'irrecevabilité

de l'action à l'égard de certains coauteurs n'empêche pas la victime du préjudice d'agir

pour le tout contre les autres coauteurs (Cass. crim., 6 févr. 1937 : Gaz. Pal. 1937, 1,

p. 841).

Il résulte dès lors de l’ensemble des développements qui précèdent que la nullité de

l’assignation en ce qu’elle a été dirigée contre PERSONNE7.) et PERSONNE8.) n’a

aucune incidence sur la recevabilité de l’action dirigée contre les parties

défenderesses toujours présentes à l’instance et tendant à voir engager leur

responsabilité.

Les parties défenderesses se prévalent encore de la théorie de l’estoppel pour

conclure à l’irrecevabilité de la demande des parties GROUPE1.), en ce que leur

demande serait incohérente du fait qu’elles aient estimé au moment de l’introduction

de leur demande qu’il était nécessaire de mettre en cause tous les administrateurs,

pour ensuite considérer que la présence de tous les administrateurs dans l’instance

ne serait pas requise.

L’estoppel est une fin de non-recevoir fondée sur l’interdiction de se contredire au

détriment

d’autrui,

autrement

qualifiée

d’exception

d’indignité

ou

principe

d’incohérence, tirée d’une sorte que de morale ou de bonne foi procédurale. Ce

principe s’oppose ainsi à ce qu’une partie puisse invoquer une argumentation contraire

à celle qu’elle a avancée auparavant (JurisClasseur, procédure civile, Moyens de

défense – Règles générales, fasc.128, n°75 ; Assemblée Plénière, 27 février 2009,

Bull.2009, n°1 ; Cass.fr. chambre commerciale, 20 septembre 2011, n°10-22888,

RTDC 2011, p.760, note Bertrand FAGES).

Le principe de l’estoppel concerne essentiellement les relations contractuelles et il

implique que deux éléments au moins soient réunis : il faut que dans un même litige

opposant les mêmes parties, il y ait, d’une part, un comportement sans cohérence de

la partie qui crée une apparence trompeuse et revient sur sa position qu’elle avait fait

valoir auprès de l’autre partie, trompant ainsi les attentes légitimes de cette dernière

et, d’autre part, un effet du changement de position pour l’autre partie, qui est conduite

elle-même à modifier sa position initiale du fait du comportement contradictoire de son

adversaire qui lui porte préjudice. Ces deux conditions doivent être réunies pour que

l’on puisse faire application de l’estoppel, car il ne peut être question d’empêcher

toutes les initiatives des parties et de porter atteinte au principe de la liberté de la

défense, ni d’affecter la substance même des droits réclamés par un plaideur, en

demandant au juge de devenir le censeur de tous les moyens et arguments des

parties.

En l’espèce, les demandes des parties GROUPE1.) sont en substance restées

inchangées, à la seule différence qu’en raison des nullités prononcées par le tribunal

concernant les assignation dirigées contre certaines des parties, celles-ci ne figurant

actuellement plus à l’instance.

Contrairement aux affirmations des parties défenderesses, les parties GROUPE1.)

n’ont à aucun moment défendu la thèse suivant laquelle la présence de tous les

administrateurs dans la procédure constituait une condition de recevabilité de l’action.

Le simple fait d’avoir souhaité assigner tous les administrateurs, dans le but de se

garantir un maximum de chances à obtenir des condamnations à l’égard de tous les

codébiteurs solidaires n’est en aucun cas en contradiction avec une renonciation des

parties demanderesses à poursuivre certaines des parties défenderesses

solidairement tenues dont elles n’ont pas réussi à trouver une adresse valable en vue

de la signification de l’assignation.

Il s’ensuit que le moyen basé sur le principe de l’estoppel doit être rejeté.

-

La recevabilité de la demande en annulation des résolutions prises par le

conseil d’administration et l’assemblée générale

Le tribunal admet que, alors même que la demande en annulation des résolutions n’est

formulée qu’en ordre subsidiaire, il lui est loisible de se prononcer d’ores et déjà sur la

recevabilité de celle-ci.

Tandis qu’en application d’une jurisprudence constante il était admis que dans les

actions tendant à remettre en cause la validité d’une délibération d’une assemblée

générale devaient être mis en cause non seulement la société, mais également les

actionnaires concernés par cette délibération, sous peine d’irrecevabilité, il résulte

désormais des termes de l’article 100-22 (2) de la Loi de 1915, tel qu’il a été introduit

par la loi du 10 août 2010 que l'action en nullité d’une décision d’assemblée générale

est dirigée contre la société.

Dès lors, la société étant la principale intéressée dans l’action en nullité, l’absence de

mise en cause d’autres personnes, telles que les actionnaires ou la gérance, n’est pas

une cause d’irrecevabilité, tant que l’action en nullité a été dirigée contre la société (A.

Steichen : Précis du droit des sociétés ; 6e éd. n° 259, p. 206).

Les parties défenderesses font plaider que les dispositions de cette loi relative aux

actions en nullité contre les délibérations d’assemblée générale ne seraient pas

applicables dans la présente instance introduite avant l’entrée en vigueur de la loi.

La loi du 10 août 2016 consacre son entrée en vigueur immédiate, sous réserve d’une

« survie » de la loi ancienne pour les sociétés existantes, mais seulement dans la

mesure où leurs clauses statutaires sont contraires à la nouvelle loi, ce qui n’est pas

le cas en l’espèce.

En application de la disposition transitoire générale posée à l’article V, la prédite loi est

entrée en vigueur trois jours francs après sa publication au Mémorial le 19 août 2016,

soit en date du 23 août 2016.

En l’espèce, l’action dont est saisi le tribunal a été introduite par assignation du 20

janvier 2015, dès lors avant le changement législatif.

Aux termes de l’article 2 du Code civil, « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a

point d’effet rétroactif ».

Consacrée par la loi, la non-rétroactivité s'impose au juge. La Cour de cassation

française y décèle un principe d'ordre public (Cass. fr. 2e civ., 24 nov. 1955 : Bull. civ.

1955, II, n° 533 ; D. 1956, p. 522 ; JCP G 1955, IV, 181. : in Juris Classeur, Code civil,

Article 2, Sophie Gaudemet , Fasc. 20 : Application de la loi dans le temps – Le juge

et l'article 2, 29 août 2011, n° 5).

En vertu de ce principe de la non-rétroactivité des lois qui est de portée générale,

l'application d'une loi nouvelle est écartée lorsqu'il y a droit acquis, c'est-à-dire au cas

où un droit existe dans le patrimoine du demandeur au moment de l'entrée en vigueur

de la loi nouvelle et dont la validité ne peut plus être remise en cause.

En revanche, une loi nouvelle s’applique aux situations juridiques en cours de

constitution et aux situations juridiques qui se constituent après son entrée en vigueur.

Les lois de procédure sont, en l’absence de disposition spéciale, d’application

immédiate. Elles s’appliquent ainsi aux instances en cours, mais elles n’ont pas pour

conséquence de priver d’effet les actes qui ont été régulièrement accomplis, sous

l’empire de la loi ancienne.

En tant qu'acte de procédure saisissant un tribunal, la demande en justice est régie

par la loi sous l'empire de laquelle elle est formée. Mais la liaison qui se rencontre de

la forme et du fond conduit à faire une distinction entre les règles qui touchent à la

forme de la demande et celles qui touchent aux conditions de recevabilité de cette

demande.

Lorsqu'une loi accordant la qualité pour agir intervient en cours d'instance, la

jurisprudence fait jouer le principe de la régularisation de la qualité et écarte la fin de

non-recevoir.

Il doit en être de même en l’espèce. Alors que sous l’égide de l’ancienne jurisprudence,

la demande des parties GROUPE1.) en annulation des résolutions de l’assemblée

générale aurait été irrecevable à défaut d’avoir mis en cause tous les actionnaires (à

noter qu’indépendamment de l’irrecevabilité des demandes dirigées contre

PERSONNE7.) et PERSONNE8.), tous les actionnaires n’avaient pas été mis en

cause), la nouvelle législation a permis de régulariser une éventuelle irrecevabilité, de

sorte que le moyen d’irrecevabilité concernant la demande en annulation des

résolutions de l’assemblée générale doit être rejeté.

Concernant les décisions du conseil d’administration, il importe de relever que la

réforme de 2016 ne traite que de l’annulation des résolutions prises lors des

assemblées des actionnaires / associés. Aucune disposition de la Loi de 1915 ne

définit les règles applicables en matière d’annulation des résolutions prises lors de

réunions du Conseil d’administration.

Face à ce vide législatif, il convient en premier lieu de retenir qu’il n’est pas concevable

que les résolutions de l’organe de gestion échappent simplement à toute procédure

d’annulation. Comme le fait remarquer la doctrine, les décisions irrégulièrement

adoptées par ces organes sont susceptibles de causer autant de dommages, si ce

n’est pas plus, que celles adoptées en assemblée (Alain STEICHEN, Précis de Droit

des Sociétés, 6ème édition, n° 917, p. 672).

En se référant au droit belge, on peut observer que le législateur belge est intervenu

en 1993 en introduisant des dispositions législatives qui énumèrent les causes de

nullité des décisions des AG sans cependant prévoir de disposition spécifique

régissant la nullité des décisions des autres organes de la société. Dans ces

conditions, il a été retenu que les principes consacrés par l’article 64 du Code des

sociétés (à l’instar de l’article 100-22 de la Loi de 1915, ledit article constitue la

disposition principale en matière de nullité en prévoyant cinq causes de nullité)

s’appliquent en quelque sorte par analogie aux décisions des autres organes de la

société. Cette solution se justifie par le fait que ledit article constitue la consécration

légale des solutions antérieurement admises par la doctrine et la jurisprudence à

propos de l’assemblée générale mais aussi des autres organes. Les principes

applicables à propos de l’AG sont donc applicables mutatis mutandis aux autres

organes (cf. Didier WILLERMANN, « L’annulation et la suspension des décisions des

organes des sociétés », dans « Actualités en droit des sociétés », Bruylant 2006, n°

15 et s. page 83, cf. encore Alain STEICHEN, op. préc. n° 917 et « Les nouvelles

règles communes à l’ensemble des sociétés » page 265, dans « La réforme du droit

luxembourgeois des sociétés »).

Dans ces conditions, et au vu de la jurisprudence applicable avant la loi du 10 août

2016, il convient de retenir une application par analogie des principes prévus à l’article

100-22 (anciennement 12 septies) de la LSC aux résolutions adoptées en conseil

d’administration. Il n’y a aucune raison de faire des raisonnements différents, selon

que l’opération est décidée par la gérance ou l’assemblée : elle est à annuler sur base

des mêmes principes (cf. les références ci-dessus).

De même, tout comme pour l’assemblée générale, la société est la principale

intéressée en cas d’annulation des décisions du conseil d’administration, de sorte que

l’action peut être dirigée valablement contre la société seule.

Il s’ensuit que le moyen d’irrecevabilité est également à rejeter dans ce chef.

Pour le surplus, les parties n’ayant pas conclu sur le fond, il y a lieu de renvoyer l’affaire

devant les parties afin de leur permettre de prendre position quant au fond du litige.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant par défaut contre PERSONNE5.) et PERSONNE6.),

et contradictoirement à l’égard des autres parties,

revu les jugements des 19 février 2016 et 21 juin 2019,

rejette les moyens d’irrecevabilité basés sur l’absence dans la procédure de plusieurs

administrateurs de la société anonyme de droit luxembourgeois SOCIETE6.) SA,

ordonne aux parties de conclure suivant l’échéancier suivant :

-

Maître Albert MORO :

5 février 2021

-

Maître Pierre REUTER :

2 avril 2021

-

Maître Pierre THIELEN :

28 mai 2021

-

Maître Guy PERROT :

23 juillet 2021

-

Maître Joram MOYAL :

17 septembre 2021

fixe l’affaire à la conférence de mise en état du 22 septembre 2021.