Court dismisses shareholder's claim in bankruptcy, rejecting both loan and bond debt assertions due to lack of proof.

09/4^/OT

Jugement commercial 2020TALCH15/0>4M^/i

Audience publique du lundi, neuf novembre deux mille vingt.

Faillite No. 450/20

Composition :

Françoise WAGENER, Vice-présidente;

Nadège ANEN,

juge ;

Anne MOROCUTTI, juge ;

Ken BERENS, greffier assumé.

Entre:

la masse des créanciers de la faillite de la société à responsabilité limitée

SARL, établie et ayant son siège social à L- (

,

déclarée en état de faillite par jugement du 20 mai 2020, cette masse

représentée par son curateur Maître Sylvain L'HOTE, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg ;

comparant par Maître Sylvain L'HOTE, avocat à la Cour susdit,

e t :

Monsieur

, sans état connu, demeurant à L-

t,

créancier ayant produit sous le numéro 1 du tableau des créanciers tenu au greffe du

tribunal de commerce de Luxembourg,

comparant par la société à responsabilité limitée E2M SARL, inscrite au barreau de

Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2419 Luxembourg, 2, rue du Fort

Rheinsheim, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B 210 821, représentée aux fins de la présente par

Maître Philippe SYLVESTRE, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Max

MAILLIET, avocat à la Cour.

FAITS

:

Lors de la vérification de créances du 26 juin 2020 dans la faillite de la société à

responsabilité limitée vSOCi-)

SARL, le curateur avait contesté ladite production

de créance.

Lors de l'audience du 12 octobre 2020 les débats eurent lieu comme suit :

Madame la Vice-présidente Françoise WAGENER, en remplacement du juge-

commissaire dûment empêchée, fit son rapport oral au Tribunal.

Maître Sylvain L'HOTE, curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée

SARL, exposa ses moyens.

Maître Philippe SYLVESTRE, en remplacement de Maître Max MAILLIET,

représentant la société à responsabilité limitée E2M SARL, répliqua et exposa ses

moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour le

jugement qui suit:

Lors de la vérification de créances du 26 juin 2020, le curateur de la faillite de la

société à responsabilité limitée

) SARL (ci-après « vÇCC'l ) » ou la «

Société ») a contesté la déclaration de créance inscrite au tableau des créanciers

sous le numéro 1.

A noter que les déclarations de créance inscrites au tableau des créanciers sous

les numéros 3 et 4 n'ont pas encore fait l'objet d'une vérification.

Il convient d'examiner à ce stade uniquement les contestations en rapport avec la

déclaration de créance inscrite au tableau des créanciers sous le numéro 1.

Déclaration de créance numéro 1 de

ù

Le 27 mai 2020,

R^

a produit au passif chirographaire de la faillite pour

le montant total de 21.758.893,70 EUR se composant d'un montant de 17.516.645.-

EUR + intérêts du chef de

souscription d'une obligation » et d'un montant de

4.242.248,70 EUR + intérêts du chef de « prêts de l'actionnaire ». Cette déclaration

de créance a été inscrite au tableau des créanciers sous le numéro 1.

Lors de la vérification des créances du 26 juin 2020, le curateur a contesté cette

déclaration de créance dans son intégralité.

A l'audience du 12 octobre 2020, le cqrateur conteste la déclaration de créance au

motif, principalement, que

R^

est l'associé de >SCCl)

et qu'en

cette qualité il ne saurait faire partie de la masse des créanciers. Il expose que

R^

a souscrit 28.000 des 34.000 parts sociales de la Société et aue les

6.000 parts restantes ont été souscrites par la société de droit italien v.ÇCC2.^

Sri,

dont

R.^

est également devenu l'associé unique suivant convention de

cession de parts sociales du 19 avril 2013. 11 soutient que l'associé ne peut faire

partie des créanciers externes en vertu d'une jurisprudence constante et conclut au

rejet de la déclaration de créance du passif de la société.

A titre subsidiaire, le curateur conteste le bien-fondé de la déclaration de créance.

Il soutient d'abord que

ne fournit pas la preuve de la réalité de la

souscription des obligations en exécution de l'acte intitulé « Instrument creating

nominative Bonds». Il plaide qu'il n'est pas établi que la Société a émis des

obligations en exécution de cet acte.

Ni les obligations elles-mêmes, ni un

versement en relation avec cette souscription de 17 millions d'euros ne sont versés.

Il soutient en outre que la « balance des comptes généraux » au 12/2018 jointe à la

déclaration de créance n'a aucune valeur juridique ou comptable aux fins de faire

reconnaître le bien-fondé de la créance en relation avec les comptes courants

d'assoqié et qu'elle n'est pas opposable à la masse. Il précise que le bilan de

v50C'^-) n'a pas été approuvé par une assemblée générale des associés et qu'il n'a

pas été déposé et publié vau registre de commerce et des sociétés. Il donne à

considérer que

Rj . en sa qualité d'associé unique depuis le 19 avril

2013 et en sa qualité de gérant de la Société disposait des pouvoirs nécessaires

pour régulariser la situation de la Société.

Il conclut au rejet de la déclaration de créance du passif de la faillite.

réplique qu'il y a eu une confusion entre sa qualité d'associé et sa

qualité de créancier en vertu de la souscription des obligations émises par la Société.

Il fait plaider que même si l'associé ne peut pas être considéré comme faisant partie

de la masse des créanciers en ce qui concerne des droits financiers résultant des

parts sociales, il en est différent pour ce qui relève des droits financiers résultant d'un

financement par voie d'obligations, c'est-à-dire d'un financement contractuel.

L'obligataire dispose d'un droit de créance sur la société et se trouve dans une

situation de prêteur vis-à-vis de celle-ci. Il soutient que sa créance ne résulte pas de

sa qualité d'actionnaire, mais de sa qualité d'investisseur-tiers à l'actionnariat de

, de sorte qu'il y a lieu de l'admettre en vertu du principe de l'indépendance

des qualités de créancier et d'actionnaire d'une société.

En ce qui concerne la créance en relation avec les comptes courants d'associés, il

expose que les comptes courants d'associés s'analysent comme étant une créance

au bénéfice de celui qui apporte le montant, indépendamment de sa qualité

d'actionnaire ou d'associé. Il précise que l'apport en compte courant d'associés se

distingue de l'apport en numéraire ou en nature ou de l'apport en capitaux propres

non rémunérés par des titres dans la mesure où ces derniers entrent dans le capital

de la société pour en constituer des fonds propres et où l'apport au compte courant

est une avance consentie par un associé prenant la forme d'un prêt. Il rappelle le

principe d'indépendance des qualités de créancier et d'actionnaire et conclut à

l'admission de sa déclaration de créance.

R^

conclut à l'opposabilité de la balance des comptes généraux

contenant l'inscription des comptes courants d'associés. Il expose que la balance

des comptes généraux élaborée par la Société est opposable à la Société et que la

publication de documents au registre de commerce et des sociétés rend ces

documents publiés opposables aux tiers. Il en conclut que la balance des comptes

généraux est opposable à la Société et donc indirectement au curateur.

Motivation

L'article 496 du Code de commerce prévoit que les créanciers doivent déposer au

greffe leurs déclarations de créance avec leurs titres, c'est-à-dire les preuves écrites

qui existeraient et qui justifieraient leur créance. En effet, les règles de preuve

applicables en matière d'admission de créance sont les mêmes que celles qui valent

pour la preuve en justice.

Le créancier, demandeur en admission au passif, porte la charge d'établir le

fondement de sa demande. A défaut de produire des titres probants ou d'indiquer

des éléments vérifiables, le créancier verra sa créance contestée (cf. Cloquet, Les

Novelles, Droit commercial. Tome IV, éd. 1965, n°® 1748 et 1974).

Quant au montant de 4.242.248JQ EUR du chef de prêts de l'actionnaire »

se déclare créancier au titre de « prêts de l'actionnaire » d'un

montant de 4.242.248,70 EUR.

Le compte courant d'associé est une création de la pratique qui permet aux associés

de financer une société, en complément de leurs apports. Il est utilisé dans les

groupes de sociétés, pour en gérer la trésorerie, ou pour remédier à l'insuffisance

des fonds propres et à la rigidité de leur régime juridique. La Cour de cassation

française a posé un principe d'indépendance entre les qualités d'associé et de

créancier : bien que l'apport et l'avance en compte courant soient consentis par la

même personne, celle-ci agit, dans le premier cas, en qualité d'associé et, dans le

second, en celle de créancier. Le principe d'indépendance des qualités d'associé et

de créancier interdit à la personne morale de déduire aucune exception du contrat de

société, y compris l'affectio societatis, pour suspendre l'exécution du contrat de prêt

qui la lie parallèlement à son associé. Conformément au droit commun des

obligations, en l'absence de terme stipulé, l'avance consentie par l'associé constitue

un prêt à durée indéterminée : chacune des parties disposant de la faculté de rompre

unilatéralement le contrat à tout moment, le prêteur peut requérir un remboursement

à vue. Aussi la Cour de cassation affirme-t-elle régulièrement le droit de l'associé au

remboursement immédiat de son avance en compte courant, à défaut de stipulation

contraire.

Par l'avance consentie, l'associé ajoute à sa qualité celle de créancier de la société

et les rapports juridiques qu'il entretient avec elle à ce titre doivent être

soigneusement distingués de ceux qui sont liés à sa qualité d'associé. En dehors de

la question fondamentale du droit au remboursement, les applications de cette

dissociation rigoureuse de l'associé et du créancier sont nombreuses. Ainsi, si

l'associé est remboursé après désintéressement des chirographaires en cas de

faillite, le créancier entre en concurrence avec eux.

Il est ainsi admis que l'associé peut avoir prêté de l'argent à la société dont il fait

partie. Il peut produire de ce chef, une créance à la faillite de la société (cf. Cour, 9

juin 2020, n°2019-00364 du rôle. Cour 28 juillet 2020, n°2019-00449 du rôle et les

références y citées).

Contrairement aux développements du curateur, en vertu du principe de

l'indépendance des qualités d'associé et de créancier, il faut retenir que la qualité

d'associé n'empêche pas

R^

de produire une créance relative à ses

apports en compte courant d'associé.

A l'appui de ce poste de sa déclar^ion de créance,

verse la balance

des comptes généraux de n90C^ )

pour établir le bien-fondé de sa créance de

4.242.248,70 EUR (pièce 2 de Maître Maillet).

Le curateur conteste le bien-fondé de la créance et expose qu'à défaut de publication

des comptes au registre de commerce et des sociétés, ces comptes ne sont pas

opposables à des tiers et ne lui sont pas opposables.

Conformément aux principes régissant la charge de la preuve, il appartient à

R^

de prouver le bien-fondé de sa créance de 4.242.248,70 EUR.

Dans la balance des comptes généraux de la Société établie pour la « période

12/2018 », sous la référence « 47221 », sont indiqués le nom de

»,

ainsi qu'un solde de « 4.202.248,70 C ».

Conformément aux développements du curateur, les comptes de la Société n'ont pas

été approuvés par l'assemblée générale des actionnaires, ni publiés dans les formes

légales.

A défaut de publication des comptes, les comptes, et ainsi la balance des comptes

généraux de la Société, dont fait état

R^

, n'est opposable ni aux tiers,

ni au curateur qui a qualité de tiers dans ce cas {cf. Cour, 23 janvier 2019, n° 44454

du rôle). En effet, il est admis que le curateur agit aux droits de la masse,

notamment, lorsqu'il oppose à celui qui se prévaut d'un acte, le défaut

d'accomplissement des formalités qui le rendraient opposable à tous, ou qui

rendraient sa date certaine, selon le droit commun {cf. A. Cloquet, Les Novelles,

Dr.com., Tome IV, n°2166).

Face aux contestations du curateur, la balance des comptes généraux de décembre

2018, bien qu'elle se réfère à un apport en compte courant d'actionnaire, ne peut

établir à elle-seule l'apport en compte courtant d'associé du déclarant.

Le tribunal relève encore que le document comptable versé en cause est daté de

décembre 2018 et que le déclarant ne verse aucun document comptable récent

permettant d'établir la créance du déclarant au jour du dépôt de la déclaration de

créance le 27 mars 2020.

Le tribunal relève en outre que lors de l'audience des plaidoiries,

R^

ne

fournit aucune explication sur les circonstances ayant entouré le prêt de

4.202.248,70 EUR à la Société. Il n'établit pas non plus que le montant de

4.202.248,70 EUR a été remis par le déclarant à la Société. Aucune pièce n'est

versée à ce sujet.

A défaut d'autres éléments, la balance des comptes généraux de décembre 2018 ne

saurait, face aux contestations du curateur, établir à lui seul l'existence de la créance

à l'égard de la faillite.

Conformément aux conclusions du curateur, il y partant a lieu de rejeter du passif de

la faillite la déclaration de créance inscrite au tableau des créanciers sous le numéro

1 de

R^

pour le montant de 4.202.248,70 EUR.

Quant au montant de 17.516.645.- EUR du chef de « souscription d'une obligation »

se déclare créancier au titre de la souscription d'une obligation de

17.516.645." EUR émise par

)

L'obligataire dispose d'un droit de créance sur la société et se trouve vis-à-vis de la

société dans une situation de prêteur, il n'est donc pas un associé espérant toucher

un dividende, mais un simple créancier percevant normalement des intérêts, (cf. A.

Steichen, Précis de droit des sociétés, 5®"^® revue, 2017, p. 372)

Contrairement aux développements du curateur, en vertu du principe de

l'indépendance des qualités d'associé et de créancier développé au point précédent,

il faut retenir que la qualité d'associé n'empêche pas

R^

de produire

une créance en sa qualité d'obligataire.

Pour justifier le bien-fondé de sa créance,

R^

s'appuie sur le document

intitulé «- Instrument creating nominative bonds ».

Conformérnent aux principes régissant la charge de la preuve, il appartient à

R) de prouver la souscription à l'obligation émise par la Société.

Suivant^le document « Instrument creating nominative bonds » du 9 janvier 2012,

) pouvait émettre des obligations nominatives d'une valeur de 17.516.645.-

EUR et la période de souscription a commencé le 9 janvier 2012 et s'est terminée le

avril 2012.

il ne résulte pas des renseignements fournis que la Société a effectivement émis des

obligations pour ce montant. Il n'est pas non plus établi que

R^

a

souscrit à une obligation émise ou qu'il a apporté le montant de 17.516.645.- EUR à

la Société. Le déclarant ne verse d'ailleurs ni l'obligation émise, ni aucun document

en relation avec le paiement du prix de l'obligation émise.

Dans ces circonstances, et à défaut d'autres éléments, le document intitulé

« Instrument creating nominative bonds » du 9 janvier 2012 ne permet pas d'établir

que le déclarant a souscrit à une obligation de 17.516.645.- EUR émise par la

Société.

r))

reste partant en défaut d'établir l'existence de la créance invoquée.

Conformément aux conclusions du curateur, il y partant a lieu de rejeter du passif de

la faillite la déclaration de créance inscrite au tableau des créanciers sous le numéro

1 de

r1^

pour le montant de 17.516.645.- EUR.

Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en

matière commerciale, après avoir entendu Madame la Vice-présidente en

remplacement du juge-commissaire dûment empêchée, en son rapport oral,

disjoint les contestations portant sur les déclarations de créance inscrites au tableau

des créanciers sous les numéros 3 et 4,

en réserve les frais,

r^'ette du passif de la faillite la déclaration de créance numéro 1 de

dans son intégralité,

autorise le curateur à poursuivre les opérations de faillite en vue de la clôture,

laisse les frais à charge du déclarant.