Court dismisses employee's appeal for stock option compensation after finding dismissal was justified.

Arrêt N° 124/20 - VIII - Travail

Exempt – appel en matière de droit du travail

Audience publique du cinq novembre deux mille vingt

Numéro 44757 du rôle.

Composition:

Valérie HOFFMANN, président de chambre ; Monique HENTGEN, premier conseiller ; Jeanne GUILLAUME, premier conseiller ; Brigitte COLLING, greffier.

Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 13 mars 2017,

comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

et:

1. la société anonyme société 1), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2. la société anonyme de droit français société 2), établie et ayant son siège social à F-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimées aux fins du prédit acte KONSBRUCK, comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3. l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1341 Luxembourg, 2, place Clairefontaine, sinon par son ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Economie sociale et solidaire, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Ste Zithe,

intimé aux fins du prédit acte KONSBRUCK, comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL:

Par requête du 24 avril 2015 (n° 291/2015 du rôle), A) (ci-après « le salarié ») a fait convoquer la société anonyme société 1) (ci-après « l’employeur » ou « la société 1) ») devant le tribunal du travail de Luxembourg pour l’y entendre condamner à lui payer la somme totale de 332.555,88 euros. Il a encore demandé de conserver le droit, à partir du 26 avril 2016, de lever l’option d’achat de 500 actions de la société anonyme société 2) (ci-après « la société 2) ») ; subsidiairement, il a demandé la condamnation de son ancien employeur à lui payer la somme de 500.000 euros à titre de l’indemnisation de la perte de la chance de pouvoir lever l’option. Enfin, il a sollicité l’obtention d’une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Par requête du 15 mai 2015 (n° 377/2015 du rôle), le salarié a fait convoquer la société 2) devant le tribunal du travail de Luxembourg pour lui entendre déclarer commun le jugement à intervenir.

A l’audience du 7 juillet 2016, le salarié a déclaré renoncer à sa demande en paiement d’une indemnité de départ, suite au paiement intervenu. Selon un décompte actualisé versé en cause, il a réclamé les montants de 327.288 euros à titre de préjudice matériel, de 25.000 euros à titre de préjudice moral et de 5.858,67 euros à titre d’indemnité pour jours de congé non pris. Au cas où il serait décidé que l’option d’achat d’actions est devenue caduque, il a demandé la condamnation de son ancien employeur au paiement du montant de 373.265 euros à raison d’un prix de 746,53 euros par action.

Les deux parties défenderesses ont demandé reconventionnellement la condamnation du salarié à payer à chacune d’elles une indemnité de procédure de 1.500 euros.

L'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi (ci-après « l’ETAT »), a déclaré intervenir au litige et exercer un recours en vertu de l'article 521-4 du Code du travail aux fins d'obtenir le remboursement des indemnités de chômage avancées au salarié. Aux termes de ses conclusions écrites du 14 octobre 2015, l'ETAT a demandé la condamnation de l’employeur, pour autant qu’il s’agisse de la partie qui aurait succombé au fond, à lui payer la somme de 32.232 euros avec les intérêts légaux tels que de droit.

Par jugement rendu le 1er août 2016 (ci-après « le jugement de 2016 »), le tribunal du travail a prononcé la jonction des rôles numéros L-TRAV 291/2015 et L-TRAV 377/2015, donné acte au salarié qu’il renonçait à sa demande en paiement d’une indemnité de départ, écarté le point 1.1 de la lettre de motivation et les offres de preuve i) et ii) et, pour le surplus, avant tout autre progrès en cause, admis l’employeur à prouver par le témoin Témoin 1) les faits repris aux offres de preuve iii) et iv) concernant les faits reprochés au salarié sous les points

1.2 et 2 de la lettre de motivation.

Dans le cadre de l’enquête, le tribunal a entendu le témoin Témoin 1), délégué à la gestion journalière de la société 1). Le mandataire de l’employeur, qui avait sollicité par courrier en outre l’audition d’Témoin 2) comme témoin, a finalement renoncé à l’audition de ce témoin.

Lors de la contre-enquête, ont été entendus Témoin 3), ancien supérieur hiérarchique direct du salarié ainsi que D), épouse du salarié.

Suite aux mesures d’instruction, le tribunal du travail a, par jugement du 2 février 2017(ci-après « le jugement de 2017 »), donné acte au salarié qu’il plaidait sous réserve d’appel contre le jugement de 2016 et donné acte à l’employeur qu’il renonçait à l’audition du témoin Témoin 2). Il a déclaré justifié le licenciement avec préavis du salarié du 26 février 2014 et déclaré non fondées les demandes du salarié en indemnisation de ses préjudices matériel et moral ainsi qu’en paiement d’un solde à titre d’indemnité pour jours de congé non pris. En outre, il a dit que l’option d’achat d’actions de la société 2) est caduque et il a déclaré non fondée la demande du salarié en exécution du plan d’option d’achat d’actions. Finalement, il a déclaré non fondée la demande de l'ETAT contre l’employeur et rejeté les demandes respectives en allocation d'une indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 13 mars 2017, le salarié a interjeté appel contre les deux jugements précités.

En ce qui concerne le jugement de 2016, le salarié demande à la Cour de l’annuler pour contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement et de statuer par évocation, subsidiairement de le réformer. En tout état de cause, il demande à voir écarter le point 4 (sub 1.2) de l’offre de preuve admise dans le jugement.

En ce qui concerne le jugement de 2017, le salarié conclut à voir dire abusif le licenciement. Au dernier état de ses conclusions, il demande à voir condamner l’employeur à lui payer, à titre de dommages et intérêts, les montants de 87.570 euros à titre de perte de revenus, de 162.500 euros à titre de gratification pour l’année 2013, de 81.250 euros à titre de gratification pour les six premiers mois de l’année 2014, de 25.000 euros à titre de prime de participation annuelle pour l’année 2013, de 12.500 euros à titre de prime de participation annuelle pour les six premiers mois de l’année 2014 et de 25.000 euros à titre de préjudice moral, ces sommes avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Il demande encore à voir dire qu’il a conservé le droit de lever l’option d’achat de

500 actions de la société 2) et de déclarer l’arrêt opposable à celle-ci quant à ce point ; subsidiairement, il demande la condamnation de l’employeur à lui payer, au titre du préjudice subi suite à la perte du droit de lever l’option d’achat, la somme de 472.675 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Enfin, il sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 euros pour chaque instance.

Les sociétés 1) et la société 2) (ci-après « les sociétés 1) et 2) ») interjettent appel incident et demandent à la Cour, par réformation partielle du jugement de 2016, de dire que les motifs du licenciement figurant au point 1.1 de la lettre de motivation du 1er avril 2014 sont réels et sérieux. Elles demandent encore, par réformation du jugement de 2017, à se voir allouer chacune une indemnité de procédure de 1.500 euros pour la première instance.

Pour le surplus, elles demandent la confirmation du jugement de 2016 et du jugement de 2017.

Pour autant que de besoin, elles reformulent toutes les offres de preuve présentées en première instance en sollicitant l’audition d’Témoin 2) comme témoin.

A titre subsidiaire, si la Cour devait déclarer le licenciement abusif, elles demandent à voir déclarer irrecevable pour libellé obscur la demande du salarié en dommages et intérêts. A titre plus subsidiaire, elles demandent à la Cour de débouter le salarié de sa demande en indemnisation des préjudices matériel et moral pour être non fondée, sinon de lui allouer un montant minime. Elles concluent à l’irrecevabilité de la demande du salarié relative à la prime de participation pour l’année 2014 et de la demande relative à la gratification pour l’année 2014 pour être des demandes nouvelles ; à titre subsidiaire, elles demandent à voir débouter le salarié de ces demandes pour être non fondées. En tout état de cause, elles demandent à voir débouter le salarié de sa demande en paiement d’une gratification pour l’année 2013 et de sa demande en paiement d’une prime de participation pour l’année 2013. En outre, elles demandent à voir débouter le salarié tant de sa demande principale que de sa demande subsidiaire relative à l’option d’achat d’actions de la société 2).

Finalement, elles concluent au rejet de la demande du salarié en paiement d’une indemnité de procédure et sollicitent chacune une indemnité de procédure de 3.000 euros pour l’instance d’appel.

L’ETAT se rapporte à sagesse de la Cour en ce qui concerne la recevabilité de l’appel en la forme. Pour autant que de besoin, il interjette appel incident « contre le jugement de première instance » et il demande la condamnation de la société 1) et de la société 2) solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part, au règlement du montant de 32.232 euros avancé au titre d’indemnités de chômage, avec les intérêts judiciaires tels que de droit, et ce en cas de réformation du jugement de première instance quant à la justification du licenciement.

Quant à la recevabilité des appels

L’appel interjeté par le salarié dans les forme et délai de la loi est recevable à cet égard.

L’appel incident de l’ETAT est régulièrement interjeté contre le jugement de 2017.

Le salarié soulève l’irrecevabilité de l’appel incident formé par les sociétés 1) et 2) dans leurs conclusions du 17 juillet 2017 contre le jugement de 2016 au motif que ce jugement, signifié le 4 août 2016, n’a pas été frappé d’appel par les sociétés 1) et 2) endéans le délai légal et que celles-ci n’ont ni assisté aux enquêtes sous réserve d’appel contre ce jugement ni demandé acte de cette réserve lors des plaidoiries à l’audience du 15 décembre 2016, de sorte qu’elles y auraient acquiescé.

Les sociétés 1) et 2) concluent à la recevabilité de leur appel incident en se référant notamment à l’article 571 du Nouveau code de procédure civile et en faisant valoir que l’appel incident n’est enfermé dans aucun délai et qu’elles n’ont aucunement acquiescé au jugement de 2016.

L’acquiescement au jugement consiste en la renonciation aux voies de recours dont une partie pourrait user ; il ne se présume pas, mais doit résulter d’actes ou de faits qui ne laissent aucun doute sur l’intention de celui dont ils émanent. La participation à l’exécution d’une mesure d’instruction sans formuler de réserve ne saurait, à elle seule, emporter acquiescement à la décision qui l’a ordonnée. Par ailleurs, l’appel incident peut être interjeté en tout état de cause, sans être enfermé dans le délai de 40 jours. Le moyen de l’irrecevabilité de l’appel incident n’est dès lors pas fondé.

Concernant le jugement de 2017, les sociétés 1) et 2), qui ont obtenu gain de cause, peuvent, sans interjeter appel incident, reprendre en appel leurs conclusions prises en première instance auxquelles il n’a pas été fait droit.

L’appel incident est recevable en ce qui concerne l’indemnité de procédure pour la première instance.

Quant à la demande des sociétés 1) et 2) en rejet de pièces et quant à l’appréciation des témoignages

Les sociétés 1) et 2) demandent le rejet des prises de position du salarié versées en tant que pièces n° 5, 6, 21, 26, 49 et 53 par Me Weber au motif que nul ne peut témoigner dans sa propre cause.

C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour fait siens que le tribunal du travail a retenu que les lettres adressées par le salarié à son mandataire ad litem dans lequel il commente les pièces versées en cause par son employeur ne constituent ni des témoignages ni des documents ayant une force probante, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les écarter, mais d’en tenir compte à titre de simples renseignements.

Les sociétés 1) et 2) demandent encore le rejet des attestations testimoniales de Témoin 3) (pièces 12, 28 et 45 de Me Weber) pour défaut d’impartialité du témoin qui serait de connivence avec le salarié. De même, elles demandent le rejet des évaluations annuelles du salarié (pièces 7 à 11 de Me Weber) en raison de la collusion entre le salarié et Témoin 3) et du fait qu’ils auraient tous deux un intérêt à ce qu’elles soient favorables alors que leurs boni en auraient dépendu.

Aux termes de l’article 405 du Nouveau code de procédure civile, chacun peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une incapacité de témoigner en justice.

La capacité de déposer comme témoin est donc la règle et l’incapacité est l’exception. Les dispositions relatives aux reproches de témoins pour avoir un intérêt à l’issue du procès ont été abolies.

Les attestations testimoniales remplissent par ailleurs les formalités prévues à l’article 402 du Nouveau code de procédure civile.

Le témoignage de Témoin 3), qui était le supérieur hiérarchique direct du salarié, peut donc être pris en considération, même s’il est lui-même en litige avec son employeur. L’affirmation des sociétés 1) et 2) relative à une connivence entre Témoin 3) et le salarié reste à l’état d’allégation. Il n’y a dès lors pas lieu de rejeter les évaluations annuelles du salarié auxquelles a procédé Témoin 3).

Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner le rejet des pièces n° 33, 39, 46, 47 et 52 de Me Weber, concernant les procédures opposant Témoin 3) à la société 2), ni des pièces 48 et 51 de Me Weber (articles de journaux relatifs à une fraude fiscale de la société 2)) qui ont été régulièrement communiquées et versées aux débats, même si ces pièces manquent de pertinence.

Quant à la demande des sociétés 1) et 2) de rejet de l’attestation testimoniale émanant de l’épouse du salarié (pièce 27 de Me Weber) au motif qu’elle émanerait d’une personne partie à l’action, il y a lieu de retenir, à l’instar du tribunal, que le fait que D) soit l’épouse du salarié ne la rend pas incapable de témoigner dans le présent litige, dès lors qu’elle n’est pas personnellement partie en cause et que décider le contraire reviendrait à réintroduire par voie jurisprudentielle le reproche des témoins intéressés pourtant explicitement abrogé.

Le salarié demande à la Cour de considérer l’attestation testimoniale du Témoin 2) avec la plus grande circonspection voire suspicion alors que ce témoin, qui a rédigé et signé la lettre de motivation, préciserait avoir rédigé son attestation dans le but de justifier le licenciement du salarié. Il fait en outre valoir que le témoin Témoin 1) ne serait arrivé au Luxembourg que fin 2013, soit peu avant la date du licenciement du salarié, et n’aurait pas pu connaître par lui-même l’existence et la réalité des griefs reprochés au salarié.

L’employeur affirme qu’Témoin 1) aurait été en charge de la gestion journalière auprès de l’employeur à compter du mois de janvier 2013, ce qui résulte également des déclarations d’Témoin 1) lors de l’enquête.

Le fait qu’Témoin 2) ait signé la lettre de motivation n’est pas de nature à rendre irrecevable son témoignage.

Il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement le crédit pouvant être accordé aux témoignages et d’analyser les déclarations des témoins avec esprit critique et circonspection.

La Cour tient à relever, en ce qui concerne tant les différentes attestations testimoniales versées en cause que les témoignages recueillis lors de l’enquête et de la contre-enquête, que la pertinence des déclarations faites par les témoins et les auteurs des attestations testimoniales est à apprécier en tenant compte tant de leur fonction au sein des sociétés 1) et 2) et de leurs liens avec les parties, que de la possibilité qu'ils ont pu avoir pour constater personnellement des faits précis.

Quant au licenciement

Suivant contrat de travail à durée indéterminée le salarié a été engagé par l’employeur à partir du 17 mars 2008 en la qualité de « directeur de la clientèle privée E) ».

Par lettre datée du 26 février 2014, il a été licencié avec préavis et par lettre recommandée du 11 mars 2014, il a demandé les motifs du licenciement.

Par lettre recommandée datée du 1er avril 2014, l’employeur a fourni les motifs du licenciement et le salarié les a contestés par lettre du 22 mai 2014.

La lettre de motivation du licenciement du 1er avril 2014 rappelle d’abord les fonctions et les tâches du salarié. Elle explique ensuite que « les raisons qui nous ont amenés à résilier le contrat de travail avec préavis de votre client sont liées à ses résultats très insuffisants en termes quantitatifs comme en termes d'animation et de supervision de l'activité (1.). En outre, et du fait des mauvais résultats de votre client qui ont eu un impact direct sur les résultats du département « B) », nous avons décidé d'entamer une réflexion quant à l'avenir dudit département. Dans ce cadre, nous avons décidé dans un premier temps de cesser le développement de l'activité du département « B) » et partant de supprimer définitivement le poste de travail de votre client (2.). »

En ce qui concerne l’insuffisance professionnelle du salarié, l’employeur reproche à ce dernier, d’une part, son insuffisance à développer l'activité du département « B) » en ce qui concerne la clientèle E) (point 1.1.de la lettre de motivation) et, d’autre part, son incompétence à superviser, animer et encadrer l'activité B) (point 1.2.de la lettre de motivation.).

Le salarié reproche au tribunal du travail d’avoir admis l’employeur à prouver par témoins que les mauvaises performances du salarié ont mené à la fermeture du département et à la suppression du poste du salarié, tout en ayant écarté le premier point du premier reproche relatif à l’insuffisance professionnelle du salarié se traduisant dans son insuffisance à développer l’activité « B) » en ce qui concerne la clientèle E), au motif que ce reproche manque de tout caractère réel et sérieux,. Cette contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement de 2016 devrait être sanctionnée par la nullité de la décision.

L’employeur réplique que la suppression du poste du salarié constitue un motif de licenciement à part entière et devait être analysée par le juge de première instance en parallèle du motif lié à l’insuffisance et incompétence professionnelle du salarié et ce même si le tribunal a considéré que les chiffres indiqués pour illustrer le manque de rentabilité de l’activité B) étaient dépourvus de caractère réel et sérieux.

Il ressort de la lettre de motivation que l’employeur a invoqué à la base du licenciement d’une part l’insuffisance professionnelle du salarié et, d’autre part, un motif économique, à savoir la cessation du développement de l'activité du département « B) » en raison de son manque de rentabilité et partant la suppression définitive du poste de travail du salarié. Si l’employeur reproche au salarié que ses mauvaises performances sont à l’origine de la baisse de rentabilité du département, il n’en demeure pas moins qu’il invoque la suppression du poste du salarié comme motif de licenciement, en indiquant clairement sa décision de cesser le développement de l’activité de ce département avec, comme conséquence, la suppression du poste occupé par le salarié. C’est dès lors à juste titre que le tribunal a analysé le motif économique indépendamment des reproches formulés à l’égard du salarié.

Il en découle que le moyen tendant à la nullité du jugement de 2016 n’est pas fondé.

Il y a lieu de relever d’emblée que le tribunal du travail a, à juste titre, écarté la première offre de preuve formulée par les sociétés 1) et 2) pour être dépourvue de tout caractère pertinent alors qu’elle ne contient que des considérations générales relatives à la fonction du salarié, qui résultent à suffisance des pièces versées au dossier et ne contient pour le surplus pas de reproche concret. Il n’y a pas non plus lieu de l’admettre en appel.

De même, en présence de l’attestation testimoniale détaillée établie par Témoin 2), remplissant les formalités prévues à l’article 402 du Nouveau code de procédure civile, il n’y a pas non plus lieu de faire droit aux autres offres de preuve réitérées par l’employeur pour entendre l’auteur de l’attestation sur tous ces points, les sociétés 1) et 2) ayant par ailleurs renoncé à l’audition d’Témoin 2) en première instance.

En raison de l’effet dévolutif des appels principal et incident, la Cour devra analyser tous les motifs invoqués par l’employeur à la base du licenciement.

• Quant à l’insuffisance à développer l'activité du département « B) » en ce qui concerne la clientèle E) (point 1.1.de la lettre de motivation)

En ce qui concerne le reproche d’avoir eu de mauvais résultats en termes de collecte nette d’actifs sous gestion pour la clientèle E) durant les exercices 2011 à 2013, le salarié conteste les chiffres figurant dans la lettre de motivation et affirme que, d’après les études statistiques de F) et de G), le rendement de l’actif de la B) aurait été excellent sur le marché luxembourgeois et européen et que le département devait être considéré comme très rentable. Il fait valoir que lors des plaidoiries en première instance, l’employeur a complètement modifié les chiffres figurant au tableau du point 1.1 de la lettre de motivation en expliquant que ceuxci n’étaient que préliminaires, estimatifs et non définitifs et qu’Témoin 2), qui avait rédigé et signé la lettre de motivation, n’avait pu récolter les chiffres définitifs qu’après l’envoi de cette lettre. Le salarié demande à voir confirmer le jugement de 2016 en ce qu’il a écarté en conséquence le point 1.1 et l’offre de preuve afférente.

De toute façon, la Cour devrait se tenir aux chiffres figurant dans la lettre de motivation et devrait faire abstraction des 3 variantes produites ultérieurement.

Les chiffres avancés par l’employeur sont contestés dans leur intégralité, le salarié renvoyant à cet égard à l’attestation testimoniale de Témoin 3), directeur de la B) à Paris qui aurait passé régulièrement 1 à 2 journées par semaine à Luxembourg. Ce témoin réfuterait dans un examen approfondi les chiffres avancés par Témoin 2), lequel les aurait manipulés pour pouvoir parler de résultats catastrophiques.

Le salarié souligne notamment qu’il a eu d’excellentes évaluations annuelles et s’est vu octroyer des boni sur base des bons résultats ainsi qu’en 2012 une option d’achat d’actions par la société mère à Paris.

L’employeur n’établirait nullement que la B) E) ait connu entre 2011 et 2013 les résultats catastrophiques allégués, ni les insuffisances professionnelles graves reprochées au salarié.

En ce qui concerne le reproche lié à la chute de la rentabilité du département B), le salarié conteste la recevabilité et le bien-fondé de ce motif. Il fait valoir que la lettre de motivation ne préciserait nullement dans quelle mesure le département de la B) ayant en charge la clientèle E) sous la direction du salarié serait impliquée dans la perte de rentabilité de la B) Luxembourg entre 2011 et 2013. Par ailleurs, les chiffres avancés sont contestés. Selon le salarié, la rentabilité du département B) aurait été excellente et se serait stabilisée aux alentours de 2 millions d’euros par an.

Le salarié souligne encore que les années en question ont été marquées par deux événements importants qui ont fait baisser les affaires de sociétés 1) et 2), à savoir la sous-performance catastrophique des produits de sociétés 1) et 2) ainsi que l’annonce de la réforme du secret bancaire au Luxembourg. De plus, la clientèle historique aurait été largement « non-compliant », donc en situation non régulière vis-à-vis des prescriptions fiscales.

Les sociétés 1) et 2) font valoir que les reproches formulés par l’employeur à l’encontre du salarié dans la lettre de motivation demeurent inchangés malgré la rectification des chiffres mentionnés dans ladite lettre.

Il résulterait de l’attestation testimoniale d’Témoin 2) que celui-ci se serait rendu compte après vérification a posteriori que le salarié lui avait fourni de fausses informations quant à un montant de 6,8 millions d’euros transférés de la banque Banque 1) à la banque Banque 2), ceci afin de cacher ses mauvaises performances, alors que la rémunération variable du salarié aurait dépendu de ses résultats en matière de collecte d’actifs nets. Ainsi, toute modification des montants indiqués au titre du bilan de collecte nette d’actifs sous gestion pour la clientèle E) pour l’exercice 2013 dans la lettre de motivation et la note de plaidoiries de l’employeur en première instance serait uniquement due au fait que le salarié aurait volontairement induit l’employeur en erreur.

Quant aux montants de collecte nette d’actifs sous gestion pour les exercices 2011 et 2012, il se serait avéré après vérification que les chiffres auraient été encore plus défavorables au salarié que ceux figurant dans la lettre de motivation, basés sur une estimation.

En tout état de cause, il n’y aurait pas de contradiction entre les chiffres indiqués dans la lettre de motivation et ceux invoqués par la suite par l’employeur puisqu’ils suivraient la même tendance, à savoir une collecte nette d’actifs sous gestion largement insuffisante et qu’ils illustreraient clairement le défaut de rentabilité de l’activité B) lié aux mauvaises performances du salarié. Ainsi, les montants rectifiés fournis par l’employeur dans le cadre de la procédure judiciaire ne seraient que de simples précisions qui ne remettraient nullement en cause le caractère réel et sérieux du motif de licenciement lié à l’insuffisance à développer l'activité du département B) en ce qui concerne la clientèle E), lequel serait confirmé par les nouveaux chiffres fournis par l’employeur.

Les mauvais résultats du département B) s’expliqueraient par le retrait, par de nombreux clients E), de leurs actifs des fonds d’investissement sociétés 1) et 2) ainsi que par l’insuffisance de nouveaux actifs collectés pour venir combler cette perte. Par ailleurs, le salarié n’aurait pas jugé nécessaire d’adresser à sa hiérarchie des « reportings » économiques aux fins de l’alerter sur la situation et proposer des solutions pour redresser ses piètres performances. L’employeur renvoie à cet égard aux attestations testimoniales d’Témoin 1) et Témoin 2) qu’il commente en détail.

L’employeur conteste les chiffres avancés dans les rapports d’évaluations annuelles rédigés par Témoin 3).

Contrairement aux allégations du salarié, les fonds sociétés 1) et 2) auraient connu une évolution positive globale, qui ne saurait en aucun cas expliquer la dégradation spectaculaire de la collecte d’actifs nette par le salarié entre 2011 et 2013. En outre, le changement de règlementation fiscale ne serait intervenu qu’en 2015.

L’employeur conteste avoir manipulé de quelconques chiffres.

Le fait que la société 2) ait octroyé une option d’achat d’actions au salarié le 2 mai 2012 ne serait pas de nature à contredire le motif de licenciement invoqué en 2014.

Concernant la baisse de rentabilité du département B), l’employeur estime que la lettre de motivation indique de manière précise la baisse en question et qu’il ne serait nullement obligé d’indiquer en outre les conséquences de cette baisse sur l’activité globale de la société.

Contrairement à la juridiction de première instance, la Cour estime que le seul fait que les chiffres du tableau relatif au bilan de la collecte nette d’actifs sous gestion pour la clientèle privée E) pour les années 2011, 2012 et 2013, figurant dans la lettre de motivation divergent de ceux actuellement fournis par l’employeur n’est pas de nature à rendre ce motif incompréhensible et incohérent et à lui enlever tout caractère réel et sérieux. En effet, les reproches à l’égard du salarié restent les mêmes sauf que, selon les chiffres actuellement avancés par l’employeur, le bilan serait encore plus défavorable au salarié. Dans l’examen du présent litige, la Cour devra cependant s’en tenir à l’examen de la cause telle que présentée par l’employeur à la date du licenciement qui fixe les limites du litige, donc aux chiffres figurant dans la lettre de motivation.

Au vu des contestations du salarié, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du caractère réel et sérieux du motif allégué.

Or, cette preuve n’est pas rapportée à suffisance au vu des éléments du dossier.

En effet, les chiffres figurant sur le tableau relatif au bilan de la collecte nette d’actifs sous gestion pour la clientèle privée E) pour les années 2011, 2012 et 2013 dans la lettre de motivation divergent de ceux actuellement avancés par l’employeur. Témoin 2), qui a rédigé la lettre de motivation, explique dans son attestation testimoniale avoir par la suite procédé à la vérification des chiffres en question qui correspondraient à ceux actuellement fournis par l’employeur.

Or, aucun document officiel n’est versé concernant tant les chiffres relatifs à la collecte d’actifs que ceux relatifs à la rentabilité du département B), mais l’employeur renvoie à cet égard uniquement aux attestations testimoniales d’Témoin 2) et Témoin 1). Si Témoin 2) affirme avoir fait valider ses chiffres par la banque dépositaire, aucune pièce en ce sens n’est cependant versée.

Concernant les pièces versées par le salarié, les évaluations du salarié pour les années 2011 à 2013, réalisées par Témoin 3), sont critiquées par l’employeur. Les études statistiques de F) et de G) ne font pas référence à sociétés 1) et 2). Il n’est pas établi que le « tableau Master B) » ait été approuvé par la direction des sociétés 1) et 2) ; le tableau se rapporte par ailleurs à la rentabilité de B) Groupe (France et Luxembourg) et non pas au seul département dont le salarié avait la charge.

Les chiffres et explications fournis par Témoin 2) sont contredits par ceux de Témoin 3).

Dans la mesure où chaque partie accuse l’autre d’avoir manipulé les chiffres en sa faveur, la Cour ne saurait les départager au vu des seules attestations testimoniales contradictoires produites en cause.

S’il résulte de l’attestation de Témoin 3) que des clients importants ont quitté les sociétés 1) et 2) durant les années 2012 et 2013, les parties sont cependant en désaccord sur les raisons de la perte de ces clients.

Au vu de la contrariété des attestations testimoniales, l’employeur reste dès lors en défaut d’établir un reproche précis à l’égard du salarié concernant tous les développements faits sous le point 1.1. de la lettre de motivation.

Le caractère réel et sérieux de ce motif n’est dès lors pas établi.

• Quant à l’incompétence à superviser, animer et encadrer l'activité B) (point 1.2.de la lettre de motivation)

L’employeur fait valoir que, contrairement à ce qui a été retenu dans le jugement de 2017, l’incompétence du salarié à superviser, animer et encadrer l'activité B) justifierait pleinement le licenciement du salarié, chacun des griefs invoqués étant à lui seul un motif justifiant le licenciement avec préavis du salarié. La réalité des

faits ressortirait à suffisance des attestations testimoniales d’Témoin 1) et Témoin 2) et du procès-verbal d’enquête.

a) L’employeur reproche tout d'abord au salarié de ne pas avoir alerté sans délai la direction au sujet des insuffisances professionnelles de C), gérant privé au sein du département Clientèle Privée, dont il était manager, et que ce n'est qu'à l'occasion de plaintes de clients directement formulées auprès de la direction que ces insuffisances sont apparues aux yeux de cette dernière, qui a dû procéder au licenciement de Monsieur C).

Il fait valoir que de nombreux clients s’étaient plaints des services de C), mais que le salarié, qui avait connaissance des manquements de ce collaborateur, n’a pas réagi, mettant ainsi en péril la réputation et le bon fonctionnement de l’employeur. Ce grief serait établi par les déclarations du témoin TÉMOIN 1) tandis que les déclarations de Témoin 3) manqueraient de pertinence alors qu’elles seraient imprécises.

Le salarié fait remarquer qu’il est question dans l’appréciation annuelle du salarié pour 2012 de « la détérioration du fonctionnement de C) en 2012 » et précisé que dès mai 2012 le salarié et Témoin 3) envisageaient de le licencier. Les déclarations du témoin TÉMOIN 1), qui ne serait arrivé chez la société 1) qu’en septembre 2013, manqueraient de précision et seraient contredites par celles de Témoin 3) selon lequel le salarié aurait informé le président de la société employeuse, F), de l’incapacité de C), mais que celui-ci aurait bloqué la décision de le remplacer.

Le tribunal du travail a procédé à une analyse détaillée des témoignages recueillis à cet égard et la Cour y renvoie. C’est pour de justes motifs que le tribunal en a déduit qu’en présence de ces dépositions contradictoires, et en l’absence d’éléments extérieurs devant faire prévaloir une version sur l’autre, ces dépositions se neutralisent mutuellement et que l’employeur n’a dès lors pas réussi à prouver ce reproche.

b) L’employeur reproche encore au salarié un défaut de transparence à l’égard de son équipe qui n’arrivait pas à le joindre et ignorait où il se trouvait et ce qu'il faisait, ce qui aurait régulièrement ralenti le travail de la B).

Le salarié relève l’imprécision de ce reproche qui par ailleurs n’aurait pas été établi dans la mesure où les déclarations imprécises du témoin TÉMOIN 1) seraient contredites par celles du témoin TÉMOIN 3).

L’employeur estime que le reproche serait formulé de manière précise étant donné qu’il contiendrait les noms et professions des collaborateurs qui se sont plaints et de la personne à laquelle les réclamations ont été adressées et indiquerait la désorganisation provoquée par le comportement du salarié. Il renvoie aux déclarations du témoin TÉMOIN 1) ainsi qu’à l’attestation testimoniale d’Témoin 2). Ce comportement aurait été nuisible aux activités de l’employeur dans la mesure où les collaborateurs se seraient retrouvés dans l’impossibilité de répondre à certaines demandes de clients parce qu’ils avaient besoin de l’appui de leur supérieur hiérarchique et il serait de surcroît constitutif d’une insubordination dans le chef du salarié.

Non seulement, la lettre de motivation manque de précision concernant ce reproche en ce qu’elle ne fournit aucune date, même approximative, à laquelle le salarié n’aurait pas été joignable par ses collaborateurs, mais encore ni Témoin 1), ni Témoin 2) n’ont donné un exemple précis à cet égard. Tel que le tribunal du travail l’a correctement analysé, leurs déclarations sont par ailleurs contredites notamment par la déclaration de Témoin 3).

Ce reproche n’est dès lors pas non plus établi à suffisance.

c) Il est ensuite reproché au salarié de ne pas avoir justifié ou saisi ses factures et frais déboursés avec sa carte de crédit professionnelle, dans les systèmes comptables de la société employeuse (i.e. N…) pendant plus d'un an, ce qui aurait été préjudiciable pour l’employeur notamment en termes d'arrêté de comptes.

Tout en admettant avoir affiché une certaine négligence dans la saisine des frais courants, le salarié souligne cependant n’avoir jamais présenté des frais injustifiés ou exagérés et il conteste tout préjudice de l’employeur de ce fait.

L’employeur soutient que le problème était récurrent et que le salarié a été relancé de nombreuses fois à ce sujet. Le refus du salarié de justifier de ses frais professionnels aurait désorganisé le service comptable de l’employeur et serait par ailleurs constitutif d’une grave insubordination dans le chef du salarié.

La Cour renvoie à l’analyse détaillée effectuée par la juridiction de première instance concernant les déclarations des témoins à cet égard, de laquelle il découle que ce reproche est partiellement établi, tel que d’ailleurs reconnu par le salarié.

Contrairement à ce que prétend l’employeur, la Cour estime que le retard pris dans l’enregistrement des frais dans le système N… n’a ni mis en danger la situation financière de l’employeur, ni mis celui-ci dans l’impossibilité de connaître sa situation comptable exacte, et que l’employeur aurait pu, le cas échéant, ne pas permettre le remboursement de ces frais au salarié.

d) L’employeur reproche encore au salarié de ne pas avoir assuré correctement le suivi de la clientèle après le départ de C) en septembre 2013 et notamment de ne pas avoir informé Madame X. en personne du départ de Monsieur C), mais d’avoir prévenu le père de cette cliente. En outre, Monsieur G. aurait été très mécontent du suivi dont il avait fait l'objet par le salarié et aurait annoncé le retrait total de ses avoirs et la fermeture de son compte, ce qui serait préjudiciable pour l’employeur.

L’employeur renvoie à cet égard au témoignage d’Témoin 1) et soutient que les manquements du salarié dans la gestion des dossiers et le suivi auprès des clients étaient graves et préjudiciables pour le fonctionnement et l’activité de l’employeur.

Le salarié fait valoir que selon le témoin Témoin 3), il s’est beaucoup investi dans les dossiers de C). Concernant le cas de Madame X., le salarié avance que le père de celle-ci était un client important et avait amené sa fille pour ouvrir un compte auprès de l’employeur. Lors d’un passage à Luxembourg quelques jours après le départ de C), le père de Madame X. aurait été informé de la nouvelle situation et il en aurait ensuite informé sa fille. Il aurait bénéficié d’une procuration sur le compte de sa fille et aurait ainsi été informé en tant que mandataire. Concernant le cas de Monsieur G., le salarié se réfère aux déclarations du témoin Témoin 3) et soutient que ce client important de Paris aurait continué à être suivi par son conseiller parisien même après avoir ouvert un compte à Luxembourg. Il aurait finalement quitté la société 1) en raison des mauvaises performances de la société et non en raison d’un manque d’information de la part du salarié.

Il résulte des témoignages tant d’Témoin 1) que de Témoin 3) que le salarié n’a pas informé personnellement Madame X. du départ de C), mais en a uniquement informé le père de celle-ci. Ce reproche est dès lors établi à suffisance.

S’il en résulte encore que Monsieur G. a fermé ses comptes auprès de la société 1), il n’est cependant pas établi à suffisance, au vu des témoignages contradictoires à cet égard, qu’il ait cessé ses relations avec l’employeur en raison du mauvais suivi ou d’une faute commise par le salarié.

f) Finalement, l’employeur reproche au salarié d’avoir mal géré le dossier du renouvellement d’un CDD de la collaboratrice G), en demandant le renouvellement du contrat de cette personne pour trois mois supplémentaires, sans cependant justifier cette requête eu égard au travail qui avait été effectué et qui restait encore à exécuter, de sorte que H) aurait finalement fourni les informations demandées à Témoin 1) en date du 20 décembre 2013.

Le salarié affirme avoir signalé déjà le 13 décembre 2013 à Témoin 1) les tâches qui restaient à accomplir et lui avoir fourni toutes les précisions demandées lors d’un échange de courriels du 20 décembre 2013, H) ayant été en congé à cette date.

L’employeur renvoie au témoignage d’Témoin 1) et fait valoir que le salarié aurait refusé de suivre les procédures internes ainsi que les instructions qui lui étaient données et que le travail aurait dû être exécuté début décembre 2013 par un autre collaborateur à sa place. Il n’aurait finalement fourni les informations demandées qu’en date du 20 décembre 2013.

La Cour retient, à l’instar du tribunal du travail et pour les mêmes motifs, que ce reproche ne se trouve pas établi à suffisance au vu des déclarations contradictoires des témoins et au vu des courriers électroniques versés en cause.

En guise de conclusion, il y a lieu de retenir que les seuls griefs établis à l’égard du salarié, soit le retard pris dans l’enregistrement des frais dans le système N… et le défaut d’informer personnellement Madame X. du départ de C), ne revêtent pas un caractère suffisamment grave pour justifier un licenciement avec préavis du salarié qui avait une ancienneté de presque six années.

• Quant à la cessation du développement de l'activité du département « B) » et la suppression du poste de travail du salarié (point 2 de la lettre de motivation)

Le salarié critique que le jugement de 2017 ait fait du motif économique un motif de licenciement à part, indépendant de toute faute, en évoquant la jurisprudence constante de la Cour d’appel relative au motif économique, malgré le fait que la lettre de licenciement n’aurait pas invoqué un motif économique « objectif ».

Il conteste que le département B) n’ait pas été rentable et affirme que le vrai motif de la suppression de son poste résiderait dans le fait qu’il entretenait des rapports professionnels et privés étroits avec Témoin 3), directeur de la B) à Paris, que le groupe société 1) et 2) aurait voulu écarter de son poste après qu’il avait été désigné comme délégué syndical au sein de l’entreprise.

Selon l’employeur, la suppression du poste du salarié constituerait un motif de licenciement à part entière qui devait être analysé par le juge de première instance en parallèle du motif lié à l’insuffisance et incompétence professionnelle du salarié et ce même si le tribunal a considéré que les chiffres indiqués pour illustrer le manque de rentabilité de l’activité B) étaient dépourvus de caractère réel et sérieux.

Il estime que les manquements du salarié dans la collecte d’actifs et le suivi des clients auraient participé à la dégradation de la situation économique du département B), mais il souligne qu’en tout état de cause, il aurait, en raison de la baisse de rentabilité du département B) et quelles qu’en soient les raisons, procédé à une réorganisation interne en décidant de cesser le développement du département B), ce qui aurait entraîné la suppression du poste du salarié. L’employeur aurait pris cette décision en application du pouvoir de direction dont il est investi.

Le motif lié à la suppression du poste du salarié serait indiqué avec suffisamment de précision dans la lettre de motivation, à savoir un solde d’encours de la clientèle E) négatif et une rentabilité du département B) en baisse constante, chiffres à l’appui ; des mesures de restructuration et leurs incidences sur le poste occupé par le salarié. La réalité de la baisse de rentabilité serait reconnue par toutes les parties, même si elles s’opposent quant aux raisons expliquant la baisse de rentabilité. Le salarié ne saurait dès lors alléguer, dans le contexte de la suppression de poste, que la B) serait particulièrement rentable. Il serait d’ailleurs reconnu par Témoin 3) que l’attribution des boni ne dépendait pas des résultats économiques de la société mais d’autres critères.

La décision de supprimer le poste serait établie par l’attestation testimoniale d’Témoin 2) et le témoignage d’Témoin 1). L’employeur n’aurait pu garder dans ses services un salarié dont la grande majorité des activités aurait été supprimée. Le poste n’aurait plus été pourvu par quiconque depuis le licenciement du salarié.

Il convient de relever que si le salarié conteste actuellement le défaut de rentabilité du département B), force est cependant de constater que dans ses développements relatifs au point 1.1., il a reconnu la perte de portefeuilles importants au courant des années 2011 à 2013, mais a uniquement contesté sa responsabilité à cet égard en faisant état de la sous-performance des produits de société 1) et 2) ainsi que de la réforme du secret bancaire au Luxembourg, tout en soulignant que plusieurs clients auraient dû sortir leurs actifs en raison de leur situation irrégulière vis-à-vis du fisc. Il a en outre reconnu l’exposition de frais importants au courant des années 2012 et 2013.

Dans son attestation testimoniale (pièce 28 de Me Weber) Témoin 3) déclare également que quatre clients importants ont retiré leurs avoirs (s’élevant à respectivement 17 millions, 35 millions, 15 millions et 6,8 millions d’euros) du département B) à Luxembourg en 2012 et 2013.

Il en découle que, même s’il n’est pas établi que les performances professionnelles du salarié soient à l’origine de la décollecte de fonds alléguée, la rentabilité du département dont il assumait la direction était en baisse.

Témoin 2) déclare dans son attestation testimoniale que « Eu égard à la chute rapide de la rentabilité de ce centre de profit, LA SOCIÉTÉ 1) a décidé de stopper le développement de l’activité de B) à Luxembourg et de supprimer le poste de Jan qui n’a pas été remplacé. »

Entendu lors de la contre-enquête, Témoin 3) a déclaré ce qui suit : « On m’a annoncé le licenciement de M. A) le jour même de son licenciement violent. (…) On m’a en même temps annoncé que la société 1) arrête le développement de l’activité de la clientèle privée à Luxembourg et qu’il était envisagé de vendre les clients. J’ai été mis dans une situation délicate des clients suivis par M. A) alors que c’était moi-même qui a dû le remplacer. En fait le développement de la clientèle a été stoppé par la société 1).. Il y a quand-même eu de nouveaux clients, mais il n’y a plus eu d’activité d’acquisition de nouveaux clients, comme elle existait avant. Toutefois la clientèle n’a finalement pas été vendue, donc ce point mis en avant par la société 1). pour justifier le licenciement de M. A) est faux. Les trois collaborateurs de M. A) sont toujours en poste. M. A) a été remplacé partiellement par moi-même. Son poste a effectivement été supprimé. Je tiens encore à préciser que suite au départ violent de M. A) j’ai moi-même eu une surcharge d’activité importante, ayant eu pour conséquence des problèmes pour ma santé. Il fallait que je rassure les collaborateurs de M. A) pour lesquels il était également prévu qu’ils perdent leurs postes et que je rassure ses clients. ».

Le témoin Témoin 1) a déclaré lors de l’enquête que « la société 1) a cessé le développement proactif de nouveaux clients. L’activité de l’ancien département de M. A) existe toujours, mais consiste seulement dans l’entretien des relations avec les clients existants. Les postes de MM. A) et Témoin 3) ont été supprimés après le départ de ceux-ci. Par suppression de poste j’entends qu’il n’y a pas eu d’embauches de personnes pour succéder à leurs postes. Le but est de réduire les coûts compte tenu d’une érosion importante du fonds de commerce. La rentabilité du département a fortement baissé à cause de la sortie importante de capitaux de clients et de clôtures de compte. Le rôle de M. A) était de chercher des nouveaux clients et de suivre les relations avec les clients existants. Or, pour l’instant il n’a plus de développement proactif de nouveaux clients. »

Dès lors, il résulte des déclarations concordantes de tous les témoins précités que le département B) a cessé son activité de développement proactive de la clientèle et que le poste du salarié a été supprimé.

C’est à bon escient et pour des motifs que la Cour fait siens que le tribunal du travail a retenu que l’employeur est en droit d’opérer les mesures de réorganisation et de restructuration qu’il estime opportunes et de procéder aux licenciements avec préavis fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise qui en sont la suite, en supprimant le cas échéant un poste de travail devenu superflu pour réduire les frais, sauf à la personne licenciée d’établir que le congédiement a été exercé avec une légèreté blâmable ou qu’elle a été victime d’un abus de droit, c’est-à-dire que son congédiement est sans lien avec la mesure incriminée et que le motif économique n’a constitué pour l’employeur qu’un prétexte pour se défaire de son salarié.

Il n’est pas nécessaire que le chef d’entreprise justifie en outre d’une exploitation déficitaire, mais il suffit que la suppression du poste soit réelle, le chef d’entreprise pouvant légitimement prendre des mesures pour rationaliser l’exploitation en comprimant les frais et ceci non seulement sous la menace d’éventuelles pertes. (Cour d’appel 22 juin 2000, numéro 231919 du rôle ; Cour d’appel 21 juin 2012, numéro 36909 du rôle).

Le tribunal a encore retenu à juste titre que le fait que les autres motifs contenus dans la lettre de motivation du 1er avril 2014 aient été écartés ne permet pas à lui seul de retenir que le motif tiré de la suppression du poste du salarié est fallacieux.

L’affirmation du salarié que le vrai motif de son licenciement résiderait dans le fait que les sociétés 1) et 2) ont voulu se débarrasser de Témoin 3) avec lequel il entretenait des rapports professionnels et privés étroits reste à l’état de pure allégation. En effet, même s’il résulte des pièces que la société 2) a entamé une procédure de licenciement à l’encontre de Témoin 3), il n’en découle pas pour autant que ses bons rapports avec le salarié soient à l’origine du licenciement de ce dernier.

Le salarié n’a pas non plus apporté d’élément de nature à démontrer ou étayer un quelconque traitement discriminatoire ou humiliant ou un abus de droit de la part de l’employeur.

La Cour retient dès lors, à l’instar du tribunal, qu’en présence d’une réorganisation ayant engendré la suppression du poste de travail du salarié, le motif invoqué par l’employeur est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Il convient donc de confirmer le jugement de 2017 en ce qu’il a déclaré le licenciement justifié et non abusif.

Quant aux revendications pécuniaires du salarié

Au dispositif de ses conclusions récapitulatives, le salarié demande la condamnation de l’employeur à lui payer, à titre de dommages et intérêts pour la réparation du préjudice subi suite à son licenciement abusif, les montants de 87.570 euros à titre de perte de revenus, de 162.500 euros à titre de gratification pour l’année 2013, de 81.250 euros à titre de gratification pour les six premiers mois de l’année 2014, de 25.000 euros à titre de prime de participation annuelle pour l’année 2013, de 12.500 euros à titre de prime de participation annuelle pour les six premiers mois de l’année 2014 et de 25.000 euros à titre de préjudice moral, ces sommes avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Conformément aux conclusions de l’employeur, il convient de constater que, si le salarié demande dans la motivation de l’acte d’appel et des conclusions récapitulatives une indemnité pour congé non pris d’un montant de 5.858,67 euros, cette demande n’est pas reprise au dispositif de l’acte d’appel ou des conclusions du salarié, de sorte que la Cour n’en est pas saisie.

Le licenciement avec préavis du 26 février 2014 étant justifié, la demande du salarié en indemnisation des différents préjudices qu’il affirme avoir subis du chef de licenciement abusif (dommage matériel à titre de perte de rémunération et dommage moral) est à rejeter comme étant non fondée.

• Quant aux gratifications et primes annuelles de participation

Suivant la motivation de l’acte d’appel, se référant sur ce point à la requête introductive d’instance et aux conclusions écrites prises en première instance, le salarié a réclamé en première instance une gratification et prime annuelle au titre de la perte de revenus pendant une période de référence de 14 mois, donc en tant qu’élément de son préjudice matériel subi à la suite de son licenciement.

Aux termes des conclusions récapitulatives, il sollicite le paiement d’une gratification et d’une prime de participation pour l’année 2013 ainsi que pour les six premiers mois de l’année 2014 en faisant valoir que son contrat de travail ne s’est terminé qu’en date du 30 juin 2014. Il s’agit dès lors d’une demande en paiement d’arriérés de salaire pour la période précédant son licenciement, différente par sa nature de celle formulée initialement.

L’employeur soulève l’irrecevabilité des demandes relatives à la gratification et à la prime de participation pour l’année 2014 pour constituer des demandes nouvelles.

Conformément à l’article 592 du Nouveau code de procédure civile, il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes en paiement d’une gratification pour l’année 2014 et d’une prime de participation pour l‘année 2014 dès lors qu’il ne s’agit ni de demandes accessoires ou complémentaires, ni de demandes additionnelles ou d’une augmentation de la demande initiale, mais de demandes procédant d’une autre cause.

L’employeur ne critique pas la recevabilité des demandes en paiement d’une gratification pour l’année 2013 et d’une prime de participation pour l‘année 2013, mais s’y oppose en faisant valoir que les conditions d’octroi de tels boni ne seraient pas réunies et qu’en outre, le paiement des gratifications et primes aurait été purement discrétionnaire.

Le salarié fait valoir que depuis son engagement par l’employeur, il aurait toujours bénéficié de boni importants, d’un montant supérieur à celui prévu à l’article 6 du contrat de travail, et d’une prime de participation annuelle. Il invoque un droit acquis en ce que la gratification et la prime de participation auraient présenté les caractères de fixité, constance et généralité et il renvoie à l’attestation testimoniale de Témoin 3) d’après lequel l’excellente évaluation du salarié pour 2013 aurait dû lui permettre de toucher un bonus supérieur à celui de 2012.

L’article 6 du contrat de travail liant les parties prévoit que « En sus de la rémunération annuelle fixe, le salarié bénéficiera également

- d’un variable pouvant aller jusqu’à 70 000 € maximum si les objectifs quantitatifs fixés (….) sont atteints en totalité sur l’exercice. En deçà des objectifs fixés, ce variable sera calculé proportionnellement aux objectifs effectivement réalisés. (…)

- d’une rémunération variable qualitative, pouvant aller jusqu’à 30.000 euros, en fonction de la rentabilité et de la transparence de l’activité générée en (Y)(…).

Toutes les primes ou tous les avantages, sans exception ni réserve, que l’employeur verse volontairement au salarié, même s’ils sont payés ou octroyés régulièrement, seront considérés à tout moment comme des libéralités et ne font pas partie de la rémunération contractuelle du salarié. L’attribution éventuelle de telles primes ou avantages ne fera naître aucun droit acquis dans le chef du salarié. Le montant, les conditions d’octroi et le retrait de telles primes ou avantages sont laissés à la libre appréciation de l’employeur ».

Au vu des contestations par l’employeur et des attestations testimoniales contradictoires à cet égard, le salarié n’établit pas avoir atteint les objectifs quantitatifs fixés pour l’année 2013, ni quels objectifs il a effectivement réalisés. La Cour ne dispose d’aucun élément concernant « la rentabilité et la transparence de l’activité générée en (Y) ». Le salarié n’établit dès lors pas le bien-fondé de sa demande en vertu de l’article 6 du contrat de travail.

Au vu des stipulations expresses du contrat de travail selon lesquelles l’attribution de toutes autres primes éventuellement versées au salarié - qui sont à considérer comme des libéralités ne faisant pas partie de la rémunération contractuelle du salarié - ne fera naître aucun droit acquis dans le chef du salarié mais est laissée à la libre appréciation de l’employeur, le salarié ne saurait se prévaloir d’un droit acquis concernant le paiement d’une gratification ou d’une prime de participation.

Il est dès lors à débouter de ses demandes en paiement d’une gratification et d’une prime de participation pour l’année 2013.

• Quant au plan d’option d’achat d’actions

Le salarié fait valoir que suivant une lettre du 2 mai 2012 lui ayant été adressée par F), directeur général délégué de la société 2), il serait bénéficiaire de 500 options d’achat d’actions de cette société et que depuis le 26 avril 2016, il aurait le droit de lever l’option d’achat de ces actions pour un montant de 3.503,47 euros par action.

A titre principal, il demande à voir constater que l’option d’achat d’actions n’est pas caduque en raison du caractère abusif de son licenciement.

A titre subsidiaire, si la Cour retenait que le plan d’options d’achat est devenu caduc en vertu de l’article 9.1 du règlement du plan d’options d’achat, il demande la condamnation de l’employeur à l’indemnisation de la perte de revenus causée par son licenciement, alors que suivant l’article L.124-6 du Code du travail, l’employeur ayant procédé à un licenciement abusif est tenu d’indemniser l’entier préjudice matériel subi du fait de la perte de salaire et de tout autre revenu. Il se réfère à un arrêt de la Cour d’appel du 3 décembre 2015 (n°38355 du rôle) ainsi qu’à un arrêt de la Cour de cassation française (chambre sociale, 01 décembre 2005, n° 04-41277) ayant décidé que dès lors qu'une clause d'un plan d'options d'achat d'actions prévoit la caducité des options en cas de licenciement du bénéficiaire, le salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ne peut pas prétendre au maintien du bénéfice de l'option qui lui avait été consentie, mais seulement à l'indemnisation du préjudice subi.

Au dernier état de ses conclusions il évalue le quantum de son préjudice à 472.675 euros.

Les sociétés 1) et 2) sollicitent la confirmation du jugement de 2017 en ce qu’il a retenu que l’option d’achat d’actions de la société 2) est caduque, a déclaré non fondée la demande du salarié en exécution du plan et rejeté la demande subsidiaire en paiement d’une indemnisation pour la prétendue perte de revenus.

A titre subsidiaire, elles estiment que le prétendu préjudice invoqué par le salarié est totalement incertain et purement hypothétique, que le salarié pourrait tout au plus prétendre à une indemnisation au titre de sa perte d’une chance de pouvoir exercer son droit d’achat des actions, mais qu’il n’établirait pas une chance réelle et sérieuse en lien causal direct avec une faute de l’employeur.

A titre plus subsidiaire, elles demandent de réduire cette indemnisation à de plus justes proportions.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a considéré qu’en application de l’article

9.1 alinéa 1er du règlement du plan d’options d’achat, intitulé « rupture du contrat de travail ou fin du mandat social du bénéficiaire », stipulant qu’ « En cas de licenciement du Bénéficiaire ou de révocation du Bénéficiaire, pour quelque raison que ce soit, la totalité des Options attribuées au Bénéficiaire révoqué ou licencié devient caduque à la date de notification du licenciement ou à la date de notification de la révocation, selon le cas. », l’option d’achat d’actions est devenue caduque suite au licenciement du salarié et que la demande principale du salarié est à rejeter comme non fondée.

En effet, dans la mesure où le licenciement est justifié, le moyen du salarié tendant à l’inopposabilité du prédit article en raison du caractère abusif du licenciement tombe à faux. De même, ni l’article L.124-6 du Code du travail, ni les jurisprudences invoquées par le salarié n’ont vocation à s’appliquer étant donné qu’ils concernent tous l’hypothèse d’un licenciement abusif.

C’est dès lors à juste titre que le tribunal a également rejeté la demande subsidiaire du salarié comme non fondée au vu du caractère justifié du licenciement avec préavis du 26 février 2014.

Quant à la demande de l’ETAT

Dans la mesure où le licenciement du salarié n’est pas déclaré abusif, le jugement de 2017 est à confirmer en ce qu’il a rejeté la demande de l’ETAT basée sur l’article L. 521-4 (5) du Code du travail.

Quant aux indemnités de procédure

Aucune des parties ne justifiant qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens exposés dans le cadre du présent litige, il convient de confirmer le jugement de 2017 en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance et il y a également lieu de les débouter de leurs demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS:

la Cour d'appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement et en application de l’article 2 de la loi du 20 juin 2020 portant prorogation de mesures concernant la tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise devant les juridictions dans les affaires soumises à la procédure écrite,

reçoit les appels principal et incidents, déclare irrecevables les demandes de A) en paiement d’une gratification et d’une prime de participation pour l’année 2014, déclare recevables, mais non fondées les demandes de A) en paiement d’une gratification et d’une prime de participation pour l’année 2013, dit les appels principal et incidents non fondés, confirme les jugements dans la mesure où ils ont été entrepris, dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Guy CASTEGNARO et de Maître Georges PIERRET sur leurs affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par Valérie HOFFMANN, président de chambre, en présence du greffier Brigitte COLLING.