Court appoints new expert after first expert failed to investigate medical records as ordered.

Jugement civil no 2020TALCH11/00053 ( XIe chambre )

Audience publique du vendredi, vingt mars deux mille vingt.

Numéro 157.988 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président,

Stéphane SANTER, juge,

Catherine TISSIER, juge,

Arnold LAHR, greffier.

ENTRE :

Demandeur,

partie demanderesse aux termes d’un acte d’assignation de l’huissier de

justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 30 octobre 2013,

partie défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

ET :

1.) Défendeur 1,

partie demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

2.) Défendeur 2,

partie défaillante,

parties défenderesses aux fins du prédit acte d’assignation TAPELLA.

______________________________________________________________

LE TRIBUNAL

Vu l’ordonnance de clôture du 12 juillet 2019.

Entendu Monsieur le juge Stéphane SANTER en son rapport oral à l’audience

publique du 7 février 2020.

Entendu le demandeur par l’organe de son mandataire Maître Tania

HOFFMANN, avocat constitué.

Entendu le défendeur 1 par l’organe de son mandataire Maître Tiffany

DOSSOU, avocat en remplacement de Maître Romain ADAM, avocat constitué.

ANTÉCÉDENTS PROCÉDURAUX

Les faits et antécédents procéduraux résultent à suffisance du jugement no

43/16 rendu en date du 2 mars 2016 et dont le dispositif est conçu de la manière

suivante :

« PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant

en matière civile, statuant contradictoirement ;

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la pure forme,

avant tout progrès en cause nomme expert le

Dr Claude BOLLENDORFF

175, rue de Reckenthal

L-2410 Strassen

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport

écrit, détaillé et motivé,

de dresser un bilan complet de l’état de santé de feu personne 1 lors de la

signature de la déclaration de santé du 13 décembre 2001 en ayant recours à

ses médecins traitants de l’époque et de déterminer en particulier si feu

personne 1 souffrait de pathologies psychiatriques avant cette date,

charge Madame le juge-délégué Patricia FONSECA DA COSTA du contrôle de

cette mesure d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert à la somme de

750.- €,

ordonne au défendeur 1 de payer le montant de 750.- euros à l’expert à titre de

provision à faire valoir sur la rémunération de ce dernier et d’en justifier au greffe

du Tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de

l’article 468 du Nouveau Code de Procédure Civile,

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer ledit magistrat de la date

de ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra

rencontrer,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,

il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après

consignation d’une provision supplémentaire,

dit que l’expert déposera son rapport au greffe du tribunal après paiement de la

provision, au plus tard le 20 mai 2016,

réserve le surplus,

refixe l’affaire à la conférence de mise en état du vendredi 27 mai 2016, à 15.00

heures, salle TL 1.07. »

Il y a lieu de rappeler que par assignation du 30 octobre 2013, le demandeur,

mère de feu personne 1, décédée en date du 9 juillet 2010, a demandé à voir

condamner le défendeur à lui payer le montant de 95.176,76 euros sur base

d’un contrat d’assurance solde restant dû souscrite par feu personne 1 en date

du 17 janvier 2002.

Par ledit jugement, le Tribunal a jugé qu’afin de pouvoir trancher le présent

litige, il serait primordial d’établir si antérieurement à la signature de la

déclaration de santé, feu personne 1 était atteinte de pathologies notamment

psychiatriques qu’elle n’a pas déclarées au défendeur 1.

En vue de ce faire, le Tribunal a ordonné une expertise avec la mission telle

que reprise ci-dessus.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Suite au dépôt du rapport de l’expert BOLLENDORFF, les parties au litige ont

conclu de la manière suivante.

Le demandeur renvoie au rapport de l’expert BOLLENDORFF pour faire valoir

que ce serait à tort que le défendeur 1 aurait refusé de payer l’intégralité de la

prime au motif que feu personne 1 lui aurait caché des pathologiques

psychiatriques lors de la signature du contrat d’assurance.

Elle conclut partant à voir condamner le défendeur 1 à lui payer le montant de

95.176,76 euros ainsi qu’à une indemnité pour préjudice moral à hauteur de

3.000.- euros.

Le défendeur 1 conclut à l’annulation du rapport de l’expert BOLLENDORFF,

sinon à le voir écarter des débats.

Elle conclut en conséquence à voir ordonner une nouvelle expertise et à voir

nommer un nouvel expert-médecin avec la mission telle que détaillée au

jugement no 43/16 du 2 mars 2016.

Sinon, à titre subsidiaire, elle demande à voir enjoindre aux organismes de la

sécurité sociale ainsi qu’aux médecins traitants de l’époque de verser le dossier

médical complet de feu personne 1.

Sinon, à titre tout à fait subsidiaire, elle réitère son offre de preuve par témoins

telle que détaillée au dispositif de ses conclusions notifiées en date du 31

janvier 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Quant à la demande du défendeur 1 tendant à voir annuler, sinon

écarter le rapport de l’expert BOLLENDORFF

Pour conclure à l’annulation du rapport d’expertise judiciaire du Docteur Claude

BOLLENDORFF, le défendeur 1 fait valoir que l’expert aurait dépassé le cadre

de la mission lui confiée, tout en omettant d’y répondre de manière détaillée et

motivée.

Le défendeur 1 met également en cause l’impartialité objective de l’expert

judiciaire.

L’expert judiciaire n’aurait encore pas respecté le principe du contradictoire et

aurait omis de joindre à son rapport les documents sur lesquels il se serait basé,

ce qui constituerait, selon elle, une atteinte aux droits de la défense.

Le demandeur n’a pas pris plus amplement position quant à ces moyens

soulevés par le défendeur 1.

Il y a lieu de rappeler les principes dégagés par la doctrine et la jurisprudence

en matière de nullité de rapports d’expertise, à défaut de texte législatif précis

en cette matière. Il est distingué entre trois sortes d’irrégularités, à savoir :

-

les irrégularités de fond portant atteinte à l’ordre public; à titre d’exemple

on peut citer l’expertise non accomplie personnellement par l’expert

commis, l’expertise faite par une personne frappée d’une incapacité

absolue d’être expert;

-

les irrégularités frappant des formalités substantielles, celles dont

l’inobservation porte atteinte aux intérêts de l’une des parties; ces

irrégularités se ramènent en principe au défaut du respect du caractère

contradictoire de l’expertise; défaut de convocation à la première réunion

ou aux réunions ou opérations ultérieures, audition de « sachants » hors

la présence des parties ou de leurs mandataires;

-

enfin les irrégularités secondaires, dont l’inobservation ne préjudicie pas

aux intérêts légitimes des parties ou aux droits de la défense et qui sont

sans influence sur la validité de l’expertise; les exemples cités par les

auteurs sont: le retard dans le dépôt du rapport d’expertise, l’irrégularité

dans la convocation aux réunions ou opérations d’expertise alors que les

parties s’y sont présentées, le fait de ne pas avoir précisé l’identité du

« sachant », comme l’impose l’article 299 de l’ancien code de procédure

civile [article 442 du nouveau code de procédure civile], le fait d’avoir

omis de mentionner les dires des parties en violation de l’article 329 du

même code [article 472 du nouveau code de procédure civile], alors qu’il

y a été implicitement répondu dans le rapport.

(cf. Tony MOUSSA, Dictionnaire juridique, Expertise en matière civile et pénale,

2e éd. p. 269 et suivantes; Jacques Voulet, La pratique des expertises

judiciaires, sub I, Jugement après expertise; JCL Proc. civ. fasc. 662, nos 209

et suivants).

1. Quant à la nullité du rapport d’expertise pour manque d’impartialité et

d’objectivité de l’expert BOLLENDORFF

Le défendeur 1 met en cause l’impartialité et l’objectivité de l’expert

BOLLENDORFF.

Aux termes de l’article 437 du Nouveau Code de procédure civile, le technicien

commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité.

L’impartialité de l’expert doit être appréciée tant selon une démarche subjective

en essayant de déterminer ce que l’expert pense dans son for intérieur que

selon une démarche objective qui amène le Tribunal à s’assurer que l’expert

offre des garanties suffisantes de nature à exclure tout doute légitime quant à

son impartialité.

Le principe de l’impartialité objective est centré sur la théorie de l’apparence,

même si dans son for intérieur l’expert a pu agir avec une totale impartialité et

une parfaite indépendance.

Il convient qu’il fasse en sorte de "mériter la confiance qui est placée en lui par

le juge" (cf. Tony MOUSSA, Dalloz Action, Droit de l’expertise 2009-2010, p.

115). En principe, un expert inscrit sur la liste respecte ces principes.

En l’occurrence, le Docteur Claude BOLLENDORFF est inscrit sur la liste des

experts assermentés tenue auprès du Ministère de la Justice. L’expert a

accepté la mission de sorte qu’il faut considérer qu’il n’y a, jusqu’à preuve du

contraire, pas de motif de partialité dans son chef.

Il appartient au défendeur 1 de rapporter la preuve du défaut d’objectivité et

d’impartialité dans le chef de l’expert BOLLENDORFF.

Le défendeur 1 n’établit toutefois pas en quoi l’expert BOLLENDORFF aurait

manifestement pris fait et cause pour la partie adverse, le Tribunal donnant à

considérer que le fait que l’expert retienne des éléments en défaveur de l’une

ou l’autre des parties n’est pas en soi de nature à remettre en cause son

objectivité et son impartialité.

Le moyen de nullité d’expertise tiré d’une prétendue absence d’objectivité et

d’impartialité de l’expert BOLLENDORFF est partant à rejeter pour être non

fondé.

2. Quant à la nullité du rapport d’expertise pour absence du respect du

principe du contradictoire

Le défendeur 1 fait valoir que la mesure d’instruction exécutée par un

technicien, qui n’aurait pas respecté le principe du contradictoire, devrait

entraîner sa nullité.

En l’espèce, le défendeur 1 estime que l’expert BOLLENDORFF n’aurait pas

relaté dans son rapport le déroulement matériel des opérations d’expertise, ce

qui aurait été d’autant plus important alors que l’expert a exécuté toutes les

démarches en dehors de la présence des parties.

Elle estime qu’il lui aurait appartenu de rétablir le contradictoire en

communiquant aux parties le résultat de ses démarches et en leur donnant

l’occasion d’y prendre position ou en les entendant en leur observations et

explications et d’y répondre dans le rapport.

Elle fait encore valoir qu’il aurait omis de joindre à son rapport les documents

sur lesquels il se serait basé pour l’établir et de révéler ses sources, ce qui

constituerait, selon elle, une grave atteinte aux droits de la défense.

Il convient de relever que le principe du contradictoire prévu aux articles 63 et

suivants du Nouveau Code de procédure civile s’applique à toutes les

procédures de preuve et en particulier, aux mesures d’instruction exécutées par

un technicien. Le caractère strictement technique des opérations de l’expert ne

saurait en effet justifier une entorse à ce principe fondamental.

Il est rappelé que l’expert nommé dans le cadre d’une procédure judiciaire est

tenu des mêmes obligations que le juge et doit ainsi accomplir sa mission avec

conscience, objectivité et impartialité et veiller à préserver le caractère

contradictoire de ses opérations tout en gardant une grande latitude dans les

moyens qu’il met en œuvre pour accomplir sa mission. L’expert doit sinon

associer les parties aux différentes étapes de son exécution, du moins leur

donner l’occasion de prendre position sur le résultat des démarches effectuées

avant le dépôt du rapport et répondre aux observations éventuelles des parties,

étant observé qu’aucune règle de procédure n’interdit à l’expert d’accorder aux

parties un délai pour leur permettre de formuler d’éventuelles observations. Le

rapport d’expertise qui ne respecte pas le principe du contradictoire encourt

l’annulation. (cf. Cour d’appel, 27 mars 2019, n° 30462 du rôle)

Il est admis que les parties doivent être destinataires du rapport du technicien

et de ses annexes et pouvoir discuter et contester son avis. Comme le souligne

un auteur, pour être efficace, la contradiction doit se situer le plus en amont,

devant l’expert lui-même. Il appartient au juge d’assurer qu’il n’y a pas eu de

manquement à cet égard et, s’il y en a eu, de le sanctionner (cf. Tony MOUSSA,

Droit de l’expertise, Dalloz 2009-2010, point 231.90, page 120).

Il faut encore préciser que la jurisprudence se montre exigeante sur les

modalités de la mise en œuvre du principe de la contradiction. Pour la Cour de

cassation, le simple fait de décrire, dans son rapport, les opérations réalisées

hors de la présence des parties ou des renseignements obtenus de tiers ne

suffit pas à rétablir le respect du principe de la contradiction. Celle-ci doit avoir

lieu, pour être efficace, en amont du rapport, devant l’expert lui-même, et non

en aval. Le technicien doit donc prendre soin de porter à connaissance des

parties avant le dépôt définitif de son rapport les éléments sur lesquels il se

fonde en leur permettant d’en débattre devant lui. Par conséquent, viole le

principe de la contradiction la cour d’appel qui, pour refuser d’annuler un rapport

d’expertise, retient que les parties avaient eu la possibilité d’adresser leurs

observations à l’expert et de discuter, ensuite, les conclusions de celui-ci alors

qu’il ne résulte ni de l’arrêt ni des productions que l’avis du spécialiste consulté

avait été porté, avant le dépôt du rapport, à la connaissance du défendeur afin

de lui permettre d’en discuter devant l’expert (cette information préalable peut

être faite par la communication d’un pré-rapport). Une solution identique est

retenue lorsque l’expert procède à de simples constatations hors de la présence

des parties (cf. op.cit., point 231.116, page 125).

Le Tribunal relève encore qu’aux termes de l’article 472 du Nouveau Code de

procédure civile, l’expert doit prendre en considération les observations ou

réclamations des parties, et, lorsqu’elles sont écrites, les joindre à son avis si

les parties le demandent. Il doit faire mention, dans son avis, de la suite qu’il

leur aura donnée.

Il a été jugé que ne justifie pas la nullité d’une expertise, le fait que les parties

n’aient pas été informées du contenu du rapport avant le dépôt de celui-ci, dès

lors qu’après en avoir pris connaissance, la partie qui contestait la régularité de

la mesure n’avait présenté devant les juges du fond, devant lesquels le rapport

avait été discuté contradictoirement, aucune observation qu’il aurait été utile de

soumettre au technicien (cf. Cour de cassation, Chambre sociale, 18 mai 1978,

n° 70-44.303, cité in Tony Moussa, Droit de l’expertise, Dalloz 2009-2010, point

231.133, page 127).

En l’espèce, il s’avère que le mandataire du défendeur 1 a bien contesté

l’expertise BOLLENDORFF peu de temps après son dépôt au Tribunal. Le

moyen invoqué est partant recevable sur ce point.

Toutefois, force est de constater que le défendeur 1 ne fait état d’aucune

observation qu’elle aurait souhaité soumettre à l’expert BOLLENDORFF avant

le dépôt du rapport définitif.

Le défendeur 1 ne saurait reprocher à l’expert BOLLENDORFF de ne pas avoir

relaté le déroulement matériel des opérations d’expertise, alors que l’expert

BOLLENDORFF n’a en fin de compte procédé à aucune démarche dans le

cadre de la mission lui confiée.

Le moyen de nullité d’expertise tiré d’une prétendue absence du respect du

principe du contradictoire par l’expert BOLLENDORFF est partant à rejeter pour

être non fondé.

3. Quant à la nullité du rapport d’expertise pour dépassement de la mission

Il y a lieu de relever qu’aux termes de l’article 438 du Nouveau Code de

procédure civile, le technicien doit donner son avis sur les points pour l’examen

desquels il a été commis. Il ne peut répondre à d’autres questions, sauf accord

écrit des parties. Il ne doit jamais porter d’appréciations d’ordre juridique.

Cette disposition est identique à celle de l’article 238 du Nouveau Code de

procédure civile français au sujet duquel la Cour de cassation française a retenu

dans un arrêt du 11 juillet 1995 (ch. com. n° 89-14.197, JurisData : 1995-

002370) que l’inobservation n’est pas sanctionnée de nullité et que, nonobstant

le dépassement de sa mission par l’expert, les constatations faites par celui-ci

constituent des éléments de preuve pouvant être retenus par le juge. Dans un

arrêt du 5 mars 2003 de la troisième chambre civile, la Cour de cassation

française a encore décidé que les juges du fond sont en droit de s’approprier

l’avis de l’expert, même si celui-ci a exprimé une opinion excédant les limites

de sa mission (Cass. 3ème civ., 5 mars 2003, pourvoi n° 00-21931, bull. 2003,

III, n° 55, p.52).

Ont été considérés comme ne justifiant pas la nullité d’une expertise le fait que

le technicien soit allé au-delà de la mission qui lui était confiée et le fait que le

technicien ait répondu à des questions qui ne lui étaient pas posées (voir en ce

sens : Tony MOUSSA, Droit de l’expertise, 2009/2010, n° 231.133, pages 126

et 127).

En l’espèce, le fait que l’expert BOLLENDORFF se soit livré à des

commentaires relatifs à la formulation des questions figurant à la déclaration de

santé présentée par le défendeur 1 et signée par feu personne 1 n’est pas ipso

facto de nature à rendre nul l’ensemble du rapport d’expertise.

Le moyen de nullité d’expertise tiré d’un prétendu dépassement de la mission

par l’expert BOLLENDORFF est partant à rejeter pour être non fondé.

4. Quant à la demande du défendeur 1 à voir le rapport BOLLENDORFF

écarter des débats pour être ni pertinent, ni concluant

Le défendeur 1 demande à voir écarter des débats le rapport de l’expert

BOLLENDORFF au motif que ledit rapport ne serait ni pertinent, ni concluant,

alors que l’expert n’aurait, en substance, pas répondu à la mission lui confiée.

Il y a lieu de rappeler que selon le jugement du 2 mars 2016, l’expert judiciaire

BOLLENDORFF s’était vu confier la mission : « de dresser un bilan complet de

l’état de santé de feu personne 1 lors de la signature de la déclaration de santé

du 13 décembre 2001 en ayant recours à ses médecins traitants de l’époque et

de déterminer en particulier si feu personne 1 souffrait de pathologies

psychiatriques avant cette date ».

Force est constater que l’expert se perd dans des réflexions à propos du

questionnaire de l’assureur sans nullement se prononcer quant à l’état de santé

de feu personne 1 au moment de la signature de la déclaration de santé du 13

décembre 2001. Il a ainsi omis de prendre des renseignements auprès des

médecins traitants de l’époque de feu personne 1.

Il est donc manifeste que l’expert BOLLENDORFF n’a pas rempli la mission

d’expertise telle que lui confiée par le jugement no 43/16 rendu en date du 2

mars 2016, de manière à rendre son rapport inutilisable.

Eu égard aux contestations faites par le défendeur 1 en ce qui concerne le

rapport de l’expert BOLLENDORFF et ce dernier n’ayant pas entamé la

moindre démarche en vue de remplir la mission fixée au dispositif du jugement

no 43/16 rendu en date du 2 mars 2016, le Tribunal estime qu’il n’est pas

opportun de renvoyer le dossier à l’expert BOLLENDORFF.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande du défendeur 1 tendant à voir

nommer un nouvel expert.

Au vu de tout ce qui précède, le Tribunal nomme nouvel expert le Docteur Marc

HAMEN, demeurant à L-2124 Luxembourg, 111, rue des Maraîchers, avec la

mission de se prononcer sur l’état de santé de feu personne 1 lors de la

signature de la déclaration de santé du 13 décembre 2001 en ayant recours à

ses médecins traitants de l’époque et de déterminer en particulier si feu

personne 1 souffrait de pathologies psychiatriques avant cette date.

En attendant le rapport de l’expert, il y a lieu de réserver le surplus et de tenir

l’affaire en suspens.

PAR CES MOTIFS

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant

en matière civile, statuant contradictoirement,

statuant en continuation du jugement no 43 / 16 du 2 mars 2016,

dit qu’il n’y a pas lieu à annulation du rapport d’expertise du Docteur Claude

BOLLENDORFF du 17 février 2019,

avant tout autre progrès en cause, nomme nouvel expert le

Docteur Marc HAMEN

111, rue des Maraîchers

L-2124 Luxembourg

avec la mission de se prononcer sur l’état de santé de feu personne 1 lors de

la signature de la déclaration de santé du 13 décembre 2001 en ayant recours

à ses médecins traitants de l’époque et de déterminer en particulier si feu

personne 1 souffrait de pathologies psychiatriques avant cette date,

charge Monsieur le juge Stéphane SANTER du contrôle de cette mesure

d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert à la somme de

1.000.- euros,

ordonne au défendeur 1 de payer le montant de 1.000.- euros à l’expert à titre

de provision à faire valoir sur la rémunération de ce dernier et d’en justifier au

greffe du Tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions

de l’article 468 du Nouveau Code de procédure civile,

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer ledit magistrat de la date

de ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra

rencontrer,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,

il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après

consignation d’une provision supplémentaire,

dit que l’expert déposera son rapport au greffe du Tribunal après paiement de

la provision, au plus tard le 20 juillet 2020,

réserve le surplus,

tient l’affaire en suspens.