Court allows joint appeal declaration against a lawyer and insurer due to potential liability claims.

Arrêt N° 89/19 – VII – CIV

Audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf

Numéro 44973 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, président de chambre;

Karin GUILLAUME, premier conseiller;

Yola SCHMIT, conseiller;

Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

1. A), demeurant à F-(...),

2. la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège

social à L-(...), représentée par son gérant,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane

GLODEN d’Esch/Alzette en date du 26 mai 2017,

comparant par la société à responsabilité limitée DCL Avocats, établie

et ayant son siège social à L-2324 Luxembourg, 9, avenue Jean-Pierre

Pescatore, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Guy

PERROT, avocat à la Cour, demeurant à la même adresse,

e t :

1. la société anonyme SOC2), anc. SOC2’) S.A. et précédemment

SOC2’’), établie et ayant son siège social à L-(...) représentée par

son conseil d’administration,

2. la société anonyme SOC3), anc. SOC3’), établie et ayant son siège

social à L-(...) représentée par son conseil d’administration,

3. la société anonyme SOC4), établie et ayant son siège social à L-(...),

représentée par son conseil d’administration,

4. la société à responsabilité limitée SOC5), établie et ayant son siège

social à L-(...), représentée par son gérant,

5. la société à responsabilité limitée SOC6), établie et ayant son siège

social à L-(...), représentée par son gérant,

6. B), demeurant à L-(...),

intimés aux fins du susdit exploit GLODEN du 26 mai 2017,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg ;

7. Maître C), avocat à la Cour, demeurant à L-(...),

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 26 mai 2017,

comparant par Maître Virginie BROUNS, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg ;

8. la société anonyme SOC7), établie et ayant son siège social à L-(...),

représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 26 mai 2017,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

Exposé du litige

A titre préliminaire, il y a lieu de signaler que le 23 mars 2014, la

société SOC10) S.A. a changé de dénomination sociale en SOC11) S.A. et

la société SOC2’) S.A. a changé de dénomination sociale en SOC2) S.A.

Suivant contrat de travail du 15 avril 2002, A) a été engagée par la

société anonyme SOC10) S.A. en qualité de « Key Account Manager ».

Le 18 septembre 2006, elle a signé un pacte d’actionnaires avec la

société SOC2’’) S.A., devenue par la suite la société SOC2’) S.A. et

actuellement SOC2) S.A. Par cette convention, elle s’est engagée à acquérir

110 actions de catégorie B de cette société qui détenait notamment la

société SOC10) S.A.

Le 11 janvier 2011, A) a créé la société SOC1) qui est une société de

participations financières dont l’activité principale consiste à détenir les

actions de la société SOC2’) S.A. La société SOC1) appartient à 100% à

A).

Les 19 janvier et 14 juillet 2011, la société SOC1) a d’abord acquis 20

ensuite 70 actions de catégorie B de la société SOC2’’) S.A. (par la suite

SOC2’) S.A. et actuellement SOC2) S.A.) de sorte que le total des actions

détenues par A) et la société SOC1) s’élevait à 200.

Des mésententes graves entre actionnaires étant apparues en 2012, le

contrat de travail conclu entre A) et la société SOC10) S.A. a été résilié par

lettre du 28 mai 2013 avec un préavis expirant le 31 décembre 2013 et

dispense de travail durant le préavis.

Par contrat de cession d’actions et de sortie du pacte d’actionnaires de

la société SOC2’) S.A. du même 28 mai 2013, la société SOC1) a cédé

chaque fois 50 actions de la société SOC2’) S.A. aux sociétés SOC6)

S.A.R.L., SOC4) S.A., SOC5) S.A.R.L. et à B).

Ce contrat contient en son article 7 intitulé : « Engagement de

bienveillance et non concurrence » la clause actuellement litigieuse libellée

comme suit :

« Chaque Partie s'engage, dans un souci de bienveillance mutuelle, à

respecter les intérêts de la Société SOC2’), du groupe SOC2’) au sens

large, des sociétés appartenant au groupe SOC2’), de l’ensemble des

actionnaires, mandataires sociaux et employés du groupe SOC2’) ainsi que

ceux de A) et s'interdit pendant la durée du présent contrat toute

communication négative, dégradante ou nuisible de quelque manière que ce

soit à l'autre Partie.

A compter de la signature des présentes, A) et SOC1) s'engagent

directement ou indirectement:

à n’exercer à

titre personnel aucune activité susceptible de

concurrencer l'activité connue à la date des présentes de la Société SOC2’)

ou d'une autre société du groupe;

à ne pas entrer au service d'une société ou d'une personne physique, ni

à exercer une quelconque fonction et notamment des fonctions de direction

ou d'administration, salariées ou non, dans une société susceptible de

concurrencer l'activité connue à la date des présentes de la Société SOC2’)

ou d'une autre société du groupe;

à ne pas constituer, ni prendre une participation même minoritaire dans

une société susceptible de concurrencer l'activité connue à la date des

présentes de la Société SOC2’) ou d'une autre société du groupe;

à ne pas démarcher et selon quelconque procédé que ce soit, le ou les

clients, partenaires ou assimilés de la Société SOC2’) ou d'une autre

société du groupe, avec lequel elle aurait été en contact à l’occasion de ses

mandats ou emploi salarié au sein de la Société SOC2’) ou d'autres sociétés

du groupe, pour leur fournir des prestations susceptibles de concurrencer

l'activité connue à la date des présentes de la Société ou d'autres sociétés du

groupe et à refuser toutes sollicitations de leur part pour de telles

prestations;

à ne pas engager ni faire travailler d'aucune manière, tout

collaborateur présent ou futur de la Société SOC2’) ou d'une autre société

du groupe. La présente interdiction vaudra, quelle que soit la fonction du

collaborateur en cause, et même au cas où la sollicitation serait à

l’initiative dudit collaborateur.

Le présent engagement sera valable à compter de la signature des

présentes par A) et SOC1) et jusqu'au 31 décembre 2014 inclus.

Le présent engagement vaut pour les territoires du Grand-Duché de

Luxembourg, de la France et de la Belgique.

Par dérogation, A) sera autorisée pendant cette période à exercer

l'activité d'agent immobilier pour le seul secteur résidentiel sur le territoire

de la France.

En contrepartie de cet engagement, les Cessionnaires accordent à A) et

à SOC1) la contrepartie suivante (la « Contrepartie »):

- renonciation de la part des Cessionnaires à l’application de la décote

de 20% sur le prix de rachat des actions cédées tel que stipulé à l’article

15.2 du Pacte, ce qui correspond à un montant supplémentaire de quelques

deux cent quinze mille (215.000) euros au profit du Cédant;

- insertion d'un engagement de rétrocession à l'article 3 du présent

Contrat au profit du Cédant.

A) et SOC1) se déclarent pleinement satisfaits par la Contrepartie et

pour autant que de besoin, A) déclare qu'en sa qualité de bénéficiaire

économique de SOC1), la Contrepartie constitue une contrepartie réelle et

suffisante à son profit au titre de l’engagement de non concurrence souscrit

par elle.

En cas de non-respect de la présente clause, A) et SOC1) s'engagent

solidairement à verser à la Société SOC2’) ou à toute société du groupe

victime de la violation (à déterminer librement par la Société SOC2’)) dans

les quinze jours de la constatation de l'infraction, une indemnité journalière

d'un montant de deux mille (2.000) euros pendant toute la durée de

l'infraction ».

Depuis le 13 janvier 2014, A) occupe le poste de directrice d’agence de

la société SOC9) Luxembourg, active en qualité d’agent immobilier et

partant concurrente des sociétés du groupe SOC2).

Les 13 et 14 janvier 2014, la société SOC2’), la société SOC10) et la

société SOC3’) ont mis A) et la société SOC1) en demeure de cesser la

violation de la clause de non-concurrence stipulée dans la convention de

cession d’actions et de sortie du pacte d’actionnaires signée le 28 mai 2013.

La société anonyme SOC2’) SA, actuellement SOC2), a assigné A) et

la société SOC1)

devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière civile, pour les entendre condamner solidairement, sinon

in solidum, sinon chacune pour sa part, à lui payer la somme de 60.000 €,

sous réserve d’augmentation en cours d’instance à raison de 2.000 € par

jour pendant toute la durée de la violation de la clause de non-concurrence

conventionnelle, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en

justice jusqu’à solde, sinon subsidiairement, les entendre condamner

solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part, à lui payer la

somme de 215.000 € avec les intérêts tels que de droit, invoquant à l’appui

de sa demande la violation de la clause de non-concurrence souscrite par

A) et au respect de laquelle la société SOC1) était solidairement tenue en

vertu du contrat de cession d’actions et de sortie de pacte d’actionnaires du

28 mai 2013.

La société SOC2’) S.A. a de même fait pratiquer saisie-arrêt entre les

mains des sociétés anonymes

BQUE1) S.A., BQUE2) S.A. et de la

BQUE3) pour sûreté et avoir paiement du montant de 188.000 €, ledit

montant correspondant au montant réclamé au titre de la clause pénale au

moment où la saisie-arrêt a été pratiquée.

A) et la société SOC1) ont résisté à la demande en concluant à

l’annulation de la clause litigieuse, demandant en ordre subsidiaire sa

réduction.

Celles-ci avaient de même assigné les sociétés SOC2) S.A., SOC3)

S.A.,SOC6) SARL, SOC4) S.A., SOC5) SARL ainsi que B) pour

demander l’annulation de la clause de non concurrence sinon sa réduction.

Le jugement du 3 mars 2017

Le tribunal a déclaré valable la clause de non-concurrence, a rejeté la

demande en réduction de la clause et a condamné A) et la société SOC1)

solidairement au paiement de la somme de 706.000 € entre les mains de la

société SOC2) avec les intérêts légaux sur la somme de 60.000 € à partir du

13 février 2014, sur la somme de 370.000 € à partir du 20 août 2014 et sur

le solde de 276.000 e à partir du 26 février 2015 jusqu’à solde.

Par même jugement, il a validé la saisie-arrêt pour le montant de

188.000 € avec les intérêts légaux sur la somme de 60.000 € à partir du 13

février 2014 et sur le solde de 128.000 € à partir du 20 août 2014 jusqu’à

solde, le montant de 188.000 € correspondant au montant réclamé au titre de

la clause pénale au moment où la saisie-arrêt a été pratiquée.

La demande d’A) et de la société SOC1) basée sur l’article 240 du

Nouveau code de procédure civile a été rejetée et A) et la société SOC1) ont

été condamnées in solidum à payer à la société SOC2) une indemnité de

procédure de 1.500 €. Elles ont encore été condamnées in solidum aux frais

et dépens de l’instance.

L’appel

Contre ce jugement signifié à la société SOC1) le 26 avril 2017 et à A)

le 11 mai 2017, celles-ci ont régulièrement interjeté appel par exploit

d’huissier de justice du 26 mai 2017.

Elles reprennent les moyens déjà opposés en première instance à

savoir :

- que la société SOC2) n’avait ni qualité ni intérêt pour agir ;

- que l’assignation des 29 et 30 avril 2014 était irrecevable alors que la

société SOC2) y formulait les mêmes demandes en condamnation que celles

contenues dans son assignation du 13 février 2014 dont elle ne se serait

pourtant pas désistée.

Quant au fond elles demandent à la Cour de constater :

- qu’A) n’était pas partie à la convention du 28 mai 2013 et que son

engagement de non-concurrence ne pouvait être qualifié de contractuel,

- que ledit engagement était dépourvu de cause, sinon entachée d’une

fausse cause,

- que l’engagement n’était pas valable au regard de la liberté

d’entreprendre, puisque cet engagement n’était pas rémunéré, qu’il était

étendu à un champ d’application territorial excessif, qu’il avait un objet

imprécis et qu’il n’était pas proportionné aux intérêts légitimes des sociétés

du groupe SOC11) d’une part, ni d’A) et de la société SOC1) d’autre part,

Elles demandent partant de déclarer nul l’engagement contenu dans la

convention du 28 mai 2013 et de se voir décharger de l’ensemble des

condamnations prononcées en première instance et d’ordonner la mainlevée

de la saisie-arrêt.

A titre subsidiaire, elles demandent à la Cour de constater que la société

SOC2) n’est pas fondée à poursuivre l’exécution de l’engagement de non-

concurrence alors qu’en raison de son objet social, elle n’a subi aucun

préjudice direct.

A titre encore plus subsidiaire, elles demandent à la Cour de constater

qu’A) a agi de bonne foi en se fiant aux conseils de Maître C), partant en

application des articles 1152 et 1231 du Code civil, réduire le quantum de la

clause pénale à de plus justes proportions.

En tout état de cause, elles demandent la condamnation de la société

SOC2) S.A. à leur payer à chacune la somme de 45.000 € au titre du

préjudice matériel qu’elles subissent du chef de frais et honoraires d’avocat

qu’elles ont exposés pour se défendre contre la demande et elles demandent

une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées le 14 août 2017, les sociétés SOC2) SA,

SOC3), SOC6), SOC4), SOC5) et de B) ont soulevé l’irrecevabilité pour

libellé obscur de la demande en condamnation pour les frais d’avocat.

Ils concluent à la confirmation du jugement sous réserve de leur appel

incident en ce que les premiers juges n’ont pas fait droit à leur demande en

condamnation d’A) et de la société SOC1) au paiement des frais et

honoraires d’avocat qu’ils ont exposés et du chef desquels ils réclament

paiement d’un montant de 61.992,06 €.

Ils demandent une indemnité de procédure de 5.000 €.

Maître C) et la société anonyme SOC7) ont été mis en intervention

forcée en instance d’appel aux fins de déclaration d’arrêt commun.

Ceux-ci concluent à l’irrecevabilité de cette demande en contestant que

les conditions pour être mis en intervention en instance d’appel soient

réunies.

L’appel principal

Quant à la recevabilité des assignations introductives d’instance

signifiées à la requête de la société SOC2)

A) et la société SOC1) réitèrent leur moyen d’irrecevabilité tiré du

défaut d’intérêt et de qualité pour agir dans le chef de la société SOC2)

(anciennement SOC2’)) en affirmant que la société SOC2) resterait en

défaut de prouver qu’une atteinte ait été portée à un droit lui appartenant

alors que la violation de l’obligation de non-concurrence qu’elle invoque ne

serait pas susceptible de porter atteinte à des droits qui lui seraient

personnels puisque son objet social ne serait pas l’exercice d’une activité

commerciale mais la détention de participations financières.

La société SOC1) conclut en outre à l’irrecevabilité de la demande pour

autant qu’elle soit concernée motif pris qu’elle-même n’aurait pas violé la

clause litigieuse de sorte que la société SOC2) n’aurait pas d’intérêt à agir à

son encontre.

Il découle des assignations introductives d’instance que la société

SOC2) invoque la violation par A) de la clause de non-concurrence stipulée

dans la convention de cession d’actions du 28 mai 2013 qui lui profiterait

personnellement, même dans l’hypothèse où elle ne serait pas

personnellement victime de l’acte de concurrence, et elle demande le

paiement de la peine conventionnelle fixée de 2.000 euros par jour de

violation de la clause, sinon le paiement de la contrepartie dudit engagement

évaluée à 215.000 euros.

La société SOC2) se prétend donc personnellement titulaire des droits

se dégageant de la convention du 28 mai 2013 de sorte que l’action

introduite contre la société SOC1) et A) est susceptible de lui procurer un

avantage.

En ce qui concerne ensuite l’action dirigée contre la société SOC1), la

société SOC2) se base sur la convention litigieuse aux termes de laquelle A)

et la société SOC1) se sont engagées solidairement au versement des

pénalités en cas de violation de la clause de non concurrence.

Les premiers juges ont rappelé à juste titre le principe que toute

personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant

et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a intérêt et

qualité pour agir en justice, ni la qualité ni l’intérêt pour agir en justice

n’étant une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la

condition du bien-fondé de sa demande.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu

qu’indépendamment

de

la

question

de

la

validité

des

clauses

conventionnelles invoquées et du fondement des demandes dirigées par la

société

SOC2’)

contre

A)

et contre la société

SOC1), la partie

demanderesse avait donc intérêt et qualité à agir.

A) et la société SOC1) concluent encore à l’irrecevabilité de la

demande en se référant à l’article 22 (1) de la loi modifiée du 19 décembre

2002 sur le registre de commerce et des sociétés aux termes duquel : « est

irrecevable toute action principale, reconventionnelle ou en intervention

qui trouve sa cause dans une activité commerciale pour laquelle le

requérant n’était pas immatriculé lors de l’introduction de l’action ».

Ce moyen n’est pas fondé alors que la demande de la société SOC2) ne

trouve pas sa cause dans une activité commerciale, mais tend à sanctionner

le non-respect d’une clause de non-concurrence.

A) et la société SOC1) concluent encore plus particulièrement à

l’irrecevabilité des assignations des 29 et 30 avril 2014 qui feraient double

emploi avec l’assignation du 13 février 2014.

C’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que, puisque la

société SOC2) avait renoncé par voie de conclusions à sa deuxième

demande en condamnation contenue dans les exploits des 29 et 30 avril

2014 (qui tendaient à la validation de la saisie-arrêt), le moyen

d’irrecevabilité était désormais sans objet.

Quant au fond

- quant à la clause de non-concurrence

- quant à la qualité de partie d’A) au contrat de cession d’actions

A) conteste avoir été partie à la convention de cession d’actions et de

sortie de pacte d’actionnaires du 28 mai 2013 de sorte que la clause de non-

concurrence ne lui serait pas opposable.

Il découle du libellé de la convention du 28 mai 2013 qu’elle a été

conclue entre la société SOC1), en qualité de « cédant », la société SOC6),

la société SOC4), la société SOC5) et B) en qualité de « cessionnaires », en

présence de la société SOC2’), de la société SOC8), de D), de E), de F),

d’A), de G) et de H), tous qualifiés de « parties » à l’acte.

Pour le contenu intégral de la convention, il est renvoyé aux pages 4 et

5 du présent arrêt (à modifier le cas échéant après mise en page).

Il en découle notamment que la convention « a vocation à définir les

conditions et les modalités pratiques du départ d’A) (à savoir A)) et de la

cession des 200 actions de la société SOC2’) appartenant à SOC1) 5. ».

Aux termes de la convention : « A) et SOC1) se déclarent pleinement

satisfaits par la Contrepartie et pour autant que de besoin, A) déclare qu'en

sa qualité de bénéficiaire économique de SOC1), la Contrepartie constitue

une contrepartie réelle et suffisante à son profit au titre de l’engagement de

non concurrence souscrit par elle.

En cas de non-respect de la présente clause, A) et SOC1) s'engagent

solidairement à verser à la Société SOC2’) ou à toute société du groupe

victime de la violation (à déterminer librement par la Société SOC2’)) dans

les quinze jours de la constatation de l'infraction, une indemnité journalière

d'un montant de deux mille (2.000) euros pendant toute la durée de

l'infraction ».

L’engagement est stipulé valable à compter de sa signature par A) et la

société SOC1) et ce jusqu’au 31 décembre 2014 inclus.

La convention porte la signature d’A), une fois à titre personnel et une

fois à titre de représentante de la société SOC1).

Au vu de ces stipulations contractuelles claires et précises, les premiers

juges ont retenu à bon droit qu’A) était bien partie à la convention du 28

mai 2013 et que son engagement de non-concurrence ne saurait être qualifié

d’ « unilatéral » dans la mesure où elle reconnaît avoir reçu une contrepartie

indirecte des actionnaires de la société SOC2’) qui ont renoncé à appliquer

une décote de 20% au prix des actions cédées par la société SOC1) dont elle

est le seul actionnaire et bénéficiaire économique et qui ont souscrit un

engagement de rétrocession au profit de cette société en cas de nouvelle

cession des actions avant le 31 décembre 2014.

- quant à la cause de l’engagement d’A)

A) soutient que les contre-prestations prévues à l’article 7, alinéa 6 de la

convention, à savoir la renonciation par les cessionnaires à la décote et la

rétrocession en cas de revente des actions, auraient été stipulées expressis

verbis « au cédant » autrement dit au profit de la société SOC1) de sorte

que ces contre-prestations ne lui bénéficieraient ni immédiatement ni

directement. Ce serait donc à tort que les premiers juges auraient conclu que

l’engagement pris par A) dans la convention du 28 mai 2013 ne serait pas

dépourvu de cause.

Les premiers juges ont correctement rappelé les principes applicables en

matière de recherche de la cause d’une obligation et la Cour s’y rallie.

En ce qui concerne la question de savoir si la clause de non-concurrence

prévue à l’article 7 de la convention du 28 mai 2013 présentait

effectivement une cause à savoir une contrepartie réelle et sérieuse, les

premiers juges ont encore retenu à bon droit que tel était le cas en l’espèce

en constatant que la somme de 215.000 € à laquelle a été évaluée la

contrevaleur financière de la concession faite par les actionnaires au profit

de la société SOC1), dont A) est l’unique bénéficiaire économique, ne

saurait être qualifiée de dérisoire alors qu’elle équivalait plus ou moins au

salaire de celle-ci durant la période de 19 mois, soit pendant la durée de

l’engagement de non-concurrence.

L’engagement pris par A) n’était donc pas dépourvu de cause.

A) soutient qu’il s’agirait d’une fausse cause alors que la contrepartie

financière en question aurait été stipulée au seul profit du « cédant » partant

de la société SOC1) et non à son propre profit. Or, la société SOC1) aurait

une personnalité juridique distincte de la sienne et seule celle-ci aurait

profité de la renonciation à la décote et bénéficié de la rétrocession en cas

de revente.

Dans la mesure cependant où il n’est pas contesté qu’A) est l’associée

unique et seule bénéficiaire économique de la société

SOC1), la

contrepartie financière stipulée au profit de la société SOC1) lui revenait

intégralement. Dans la convention A) a d’ailleurs déclaré « qu'en sa qualité

de bénéficiaire économique de SOC1), la Contrepartie constitue une

contrepartie réelle et suffisante à son profit au titre de l’engagement de non

concurrence souscrit par elle ».

- quant à la validité de la clause de non-concurrence

A) oppose la nullité de la clause de non-concurrence au regard des

atteintes portées à la liberté d’entreprendre.

La clause de non-concurrence est une stipulation contractuelle qui a

pour objet d'interdire à une partie de faire concurrence à une autre partie en

exerçant une activité professionnelle similaire pendant la durée ou après

l’expiration des relations contractuelles. Restreignant la faculté, pour le

débiteur de l'obligation d'abstention, d'exercer librement une activité, elle

porte atteinte à des libertés fondamentales, la liberté d'entreprendre et la

liberté du travail.

Il est admis que pour être valable, une clause de non-concurrence doit

être limitée soit dans le temps, soit dans l’espace (ou les deux), elle doit être

destinée à protéger les intérêts légitimes du bénéficiaire de la clause, elle ne

doit pas placer la personne tenue à l’obligation dans une situation ne lui

permettant plus d’exercer normalement sa profession et elle doit être

proportionnelle (Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit commercial,

Concurrence, n°100 et ss.). L’exigence de proportionnalité, qui s’apprécie

par rapport à l’objet du contrat, met en balance l’intérêt légitime du

créancier de la clause de non-concurrence, exposé aux risques

concurrentiels que représente le débiteur, et l’atteinte apportée au libre

exercice de l’activité professionnelle du débiteur, la nature et la durée des

relations entre les parties sont appréciées à ce titre.

En l’espèce la clause de non-concurrence est limitée dans le temps (19

mois) et dans l’espace (Luxembourg, Belgique et France) sauf le secteur

résidentiel en France qui a été réservé à A).

Tel que les premiers juges l’ont constaté, pendant les 7 premiers mois

de l’applicabilité de la clause, A) était encore liée par le contrat de travail

conclu avec la société SOC10) SA jusqu’à l’expiration du préavis le 31

décembre 2013 (dispense de travail avait été accordée à la salariée), de sorte

que l’atteinte à la liberté de travail en raison de la clause actuellement

litigeuse était, de fait, limitée à 12 mois.

La durée contractuellement prévue de 19 mois ne peut donc être

considérée comme excessive.

S’il est vrai que l’étendue géographique de l’obligation de non-

concurrence est relativement large, cet état des choses s’explique par le

large champ d’action des sociétés du groupe SOC10) dont il est constant

qu’il est actif au Luxembourg, en Belgique et en France. A cela s’ajoute

qu’A) assumait une fonction dirigeante au sein de ce groupe et qu’elle était

au contact de la clientèle nationale et internationale pendant une durée de

presque 11 ans. Elle a développé le secteur de la location de bureaux pour le

compte du groupe SOC10) qui était le numéro 1 sur le marché

luxembourgeois pendant 10 ans (suivant le curriculum vitae d’A)).

La clause contient d’ailleurs une exemption spécialement demandée par

A) en ce qui concerne le secteur résidentiel en France dans lequel elle a

travaillé avant d’entrer aux services de la société SOC10) de 1991 à 1998.

L’étendue géographique de la clause de non-concurrence est donc

adaptée au rayon d’action du groupe SOC10) voire à celui d’A) elle-même.

Tel que les premiers juges l’ont encore relevé, A) est détentrice d’un

baccalauréat en langues et en lettres et elle a fait une année de faculté de

lettres et par la suite un diplôme de technicien supérieur en action

commerciale de sorte que rien ne l’empêche de travailler dans un autre

domaine.

La liberté de travailler d’A), même sur le territoire luxembourgeois,

n’est donc pas excessivement limitée.

Finalement l’envergure financière et stratégique de l’opération

économique ayant entouré la rédaction de la clause de non concurrence

justifie également son étendue. Son obligation de non-concurrence a ainsi

été indirectement rémunérée par le paiement d’un prix des actions de 20%

supérieur à celui prévu par le pacte d’actionnaires, soit l’équivalence de

215.000 €.

Au vu de cette contrepartie dont A) a elle-même déclaré qu’elle

« constitue une contrepartie réelle et suffisante à son profit au titre de

l’engagement de non concurrence souscrit par elle », l’atteinte à la liberté

de travailler est atténuée.

Les premiers juges sont donc à confirmer en ce qu’ils ont déclaré la

clause valable et rejeté la demande en annulation de celle-ci.

- quant à la violation de la clause de non-concurrence

Il est constant en cause que depuis le 13 janvier 2014 A) travaille pour

SOC9), soit une firme directement concurrente du groupe SOC11) tant sur

le marché national que sur le marché international.

Elle a donc violé la clause de non-concurrence.

La société SOC1) fait valoir qu’elle n’a commis aucun acte de

concurrence.

Or, au vu de la stipulation de l’article 7 de la convention du 28 mai

2013, la société SOC1) s’est engagée solidairement avec A) à verser à

SOC10) GROUP ou à toute société du groupe victime de la violation, une

indemnité conventionnelle de sorte qu’un fait personnel de la société

SOC1) n’est pas requis pour que l’indemnité soit due.

- quant à la clause pénale

En dernier ordre de subsidiarité, A) et la société SOC1) concluent à la

réduction du quantum prévu par la clause pénale.

La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer

l’exécution du contrat, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. Elle

constitue une évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages-

intérêts contractuels qui a précisément pour but d’éviter les difficultés

d’évaluation judiciaire des dommages-intérêts en établissant un forfait qui

supprime toute discussion sur la réalité et l’importance du préjudice.

L’utilité de la clause pénale est ainsi doublement marquée. D’une part, elle

répond à l’intérêt qu’a le créancier de forcer le débiteur, par la crainte d’une

peine, à remplir correctement son engagement. D’autre part, elle tend à

soustraire aux aléas de l’appréciation du juge la détermination des

conséquences pécuniaires du manquement du débiteur. La clause pénale a

ainsi une double fonction: à côté de sa fonction indemnitaire, elle a

également une fonction comminatoire (Cour 9 juillet 2014, n° 39 644 du

rôle).

Aux termes de l’article 1152 du Code civil :

« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter

paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être

alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été

convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation

contraire est réputée non écrite ».

Si l’article 1152 du Code civil consacre le caractère forfaitaire des

dommages et intérêts convenus par les parties pour le cas d’inexécution par

l’une d’elles des obligations découlant de leur contrat, toujours est-il que le

législateur, dans un souci d’équité, a, par la loi du 15 mai 1987, donné au

juge la possibilité de modérer ou d’augmenter la peine convenue si celle-ci

est manifestement excessive ou dérisoire.

En ouvrant la voie au pouvoir modérateur du juge pour prévenir des

excès en la matière, cette législation ne devait cependant présenter qu’un

caractère d’exception. Le législateur n’entendait pas remettre en cause la

vertu coercitive et l’efficacité préventive de la clause pénale.

Le maintien de la peine convenue est donc la règle et la modification de

cette peine est l’exception. Le caractère manifestement excessif ou non de la

clause incriminée, doit être objectivement apprécié et ce à la date où le juge

statue.

Il appartient au juge dans le cas d’espèce d’apprécier si la pénalité

prévue au contrat est manifestement excessive. Pour ce faire les juges se

basent normalement sur plusieurs critères objectifs :

Un des critères est la comparaison entre le montant de la peine stipulée

et l’importance du préjudice effectivement subi par le créancier du fait de

l’inexécution : il faut qu’il y ait une trop grande disproportion entre la peine

et le préjudice.

Un autre est l’examen de la situation respective des parties pour le cas

où la clause pénale devait être appliquée dans toute sa rigueur : il serait, en

effet, injuste que par son application le créancier tire un plus grand avantage

de l’inexécution de l’obligation que de son exécution normale.

Un troisième est l’appréciation de la bonne foi du débiteur : il serait

injuste de le faire profiter d’une réduction s’il a failli volontairement et de

mauvaise foi à ses obligations.

En l’espèce, le montant de la clause pénale est important.

Il ressort toutefois des pièces versées que dès les 13 et 14 janvier 2014

donc dès son entrée en fonction auprès de SOC9), tant A) et que la société

SOC1) ont été mises en demeure de cesser l’acte de concurrence incriminé

par la société SOC2’) et que ces mises en demeure n’ont été suivies d’aucun

effet.

L’envergure de la clause pénale actuellement redue trouve donc sa

cause dans le fait qu’A) a volontairement et en connaissance des

revendications de la société SOC2’), actuellement SOC2), continué à violer

son obligation de non-concurrence.

A) ne peut donc pas être considérée comme ayant été de bonne foi dans

le manquement par elle commis.

L’explication qu’elle s’est fiée aux conseils de son précédent

mandataire selon lequel la clause de non-concurrence était manifestement

nulle ne saurait être pris en considération pour réduire la clause pénale, cet

argument pouvant tout au plus valoir dans le cadre d’une éventuelle action

en responsabilité contre celui-ci.

Il en suit qu’elle ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 1152

du code civil.

Le codébiteur solidaire SOC1) reste tenu au même titre.

- quant aux frais d’avocat et aux indemnités de procédure

Dans leur acte d’appel, A) et la société SOC1) réclament chacun le

paiement de 45.000 € afin de compenser le préjudice matériel qu’ils ont subi

pour assurer leur défense.

Sans critiquer la recevabilité de cette demande comme étant nouvelle en

appel, la société SOC11) en oppose la nullité en raison de son libellé obscur

en reprochant à A) et à la société SOC1) de réclamer à la page 21 de leur

acte d’appel la somme de 45.000 €, à la page 23 la somme de 50.000 € et

finalement dans le dispositif la somme de 45.000 €. Il ne serait par ailleurs

pas clair si chacune d’elles solliciterait ce montant ou s’il était réclamé pour

les deux parties ensemble.

Dans la mesure où il découle du dispositif de l’acte d’appel qu’A) et la

société SOC1) réclament chacune la somme de 45.000 €, le montant de

50.000 € figurant à la page 23 de l’acte d’appel est à considérer comme

constituant une erreur matérielle.

Tout en soutenant qu’elle n’aurait pas su se défendre utilement, la

société SOC11) a pris position en contestant une quelconque faute en son

chef de sorte qu’elle n’a subi aucun grief et le moyen de nullité est à rejeter.

La circonstance que l’article 240 du Nouveau code de procédure civile

permet au juge, sur le fondement de l’équité, d’allouer à une partie un

certain montant au titre des sommes non comprises dans les dépens, dont les

honoraires d’avocat, n’empêche pas une partie de réclamer ces honoraires

au titre de réparation de son préjudice sur base de la responsabilité

contractuelle ou délictuelle, à condition d’établir les éléments conditionnant

une telle indemnisation, à savoir une faute, un préjudice et une relation

causale entre la faute et le préjudice.

Au vu de l’issue du litige, la société SOC11) n’a commis aucune faute

qui justifierait sa condamnation au paiement des honoraires d’avocat

exposés par A) et la société SOC1) de sorte que cette demande est à rejeter.

Il en est de même de leur demande en paiement d’une indemnité de

procédure pour l’instance d’appel, seule la partie obtenant gain de cause

pouvant en bénéficier.

L’appel incident

Les sociétés SOC2), SOC3), SOC4), SOC5), SOC6) ainsi que B) ont

régulièrement interjeté appel incident, demandant, par réformation, à la

Cour de condamner A) et la société SOC1) à leur payer la somme de

61.992,06 € correspondant aux frais et honoraires d’avocat qu’ils ont

exposés depuis le début de la violation par A) de la clause de non

concurrence.

Ils reprochent à A) et à la société SOC1) d’avoir abusivement résisté à

leur demande et d’avoir poursuivi en justice l’annulation de la clause de non

concurrence.

La base invoquée à l’appui de cette demande est donc celle de l’abus de

droit d’agir en justice.

En l'occurrence, bien qu’A) et la société SOC1) perdent le procès, ce

seul fait n’est pas de nature à engager leur responsabilité pour abus du droit

d’agir en justice.

Aucun élément du dossier ne permettant de conclure qu’A) ou la société

SOC1) aient été animées de pure mauvaise foi, l’action en justice voire la

défense à la demande de la société SOC11) dans l’exercice légitime de leur

droit d’ester en justice et leur responsabilité ne saurait être engagée de ce

chef.

L’appel incident n’est donc pas fondé.

Il est cependant inéquitable de laisser à la charge exclusive des parties

intimées les frais irrépétibles qu’elles ont exposées pour se défendre contre

l’appel principal et il convient de leur allouer l’indemnité de procédure

qu’elles réclament de ce chef soit 2.500 €.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le

jugement du 3 mars 2017 est à confirmer.

Quant à la mise en intervention forcée en appel de Maître C) et de la

compagnie d’assurances SOC7)

A) et la société SOC1) ont mis en intervention

Maître C) et la

compagnie d’assurances SOC7) aux fins de déclaration d’arrêt commun.

Elles soutiennent que depuis la négociation du protocole d’accord entre

actionnaires jusqu’au prononcé du jugement entrepris, A) aurait entièrement

fait confiance à son conseil Maître C) qui l’aurait toujours confortée, non

seulement oralement, mais aussi par écrit, dans l’idée que l’engagement

qu’elle avait souscrit était nul et qui l’aurait même encouragée à continuer

son emploi après la mise en demeure du 13 janvier 2014 par la société

SOC2).

Dès lors, et dans l’hypothèse où la validité de l’engagement d’A) serait

confirmée par la Cour, A) et la société SOC1), tenue solidairement aux

conséquences éventuelles d’une violation de cet engagement, seraient

fondées à mettre en intervention aux fins de déclaration d’arrêt commun

Maître C), d’une part, en sa qualité d’avocat ayant prodigué des conseils qui

s’avéreraient erronés et auxquels elle s’est fiée pour accepter l’offre de la

société SOC9) (Luxembourg) et, d’autre part, la société SOC7) S.A., en sa

qualité d’assureur en responsabilité civile professionnelle de Maître C), le

tout afin que l’arrêt à intervenir leur soit opposable et préserver ainsi leurs

droits.

C’est à tort que tant Maître C) que la société SOC7) opposent la nullité

de cette demande en raison de son libellé obscur alors qu’il résulte

clairement du dispositif de l’acte d’appel qu’il tend à leur faire déclarer

commun l’arrêt à intervenir et que dans la motivation A) et la société

SOC1) ont expliqué les raisons pour lesquelles elles formulaient cette

demande.

C’est encore à tort qu’ils opposent l’irrecevabilité de cette demande au

motif qu’il s’agirait d’une demande nouvelle formulée pour la première fois

en instance d’appel. La simple assignation conservatoire en déclaration

d’arrêt commun est en effet essentiellement distincte d’une mise en cause

proprement dite ou d’un appel en garantie, puisqu’elle ne tend pas, comme

ceux-ci, au prononcé d’une condamnation, ce qui la rendrait irrecevable

comme nouvelle en appel et violant le principe du double degré de

juridiction (Cour, 7 janvier 1975, Pas. 23, page 68).

Aux termes de l’article 594 du Nouveau code de procédure civile,

l’intervention en appel n’est recevable que de la part de ceux qui auraient le

droit de former tierce opposition. La mise en intervention forcée est

corrélative à l’intervention volontaire et les personnes qui auraient le droit

de former tierce opposition peuvent être mises en cause en appel aux fins de

déclaration d’arrêt commun (Cour, 15 décembre 2010, Pas. 35, page 540).

N’est recevable à former tierce opposition que la partie à laquelle la

décision, ou par extension l’exécution de celle-ci, préjudicie à ses droits ou

plus largement porte atteinte à ses droits. Pour être admis à former tierce

opposition, il faut donc justifier d’un préjudice ou de la menace d’un

préjudice.

Tel est le cas en l’espèce alors qu’il découle des conclusions prises par

A) et la société SOC1) qu’elles n’excluent pas l’éventualité d’agir en

responsabilité contre l’avocat qui leur aurait donné des conseils erronés et

son assureur qui le couvre en responsabilité civile professionnelle.

Il y a partant lieu de déclarer l’arrêt commun à Maître C) et à la société

SOC7).

Maître C) réclame une indemnité de procédure de 2.500 €. Ne justifiant

pas la condition d’iniquité de l’article 240 du Nouveau code de procédure

civile, cette demande est à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son

rapport oral,

déclare les appels principal et incident non fondés et les rejette ;

confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du

3 mars 2017 ;

dit non fondées les demandes d’A), de la société à responsabilité limitée

SOC1) et de Maître C) en paiement d’une indemnité de procédure pour

l’instance d’appel ;

condamne A) et la société à responsabilité limitée SOC1) in soldium à

payer aux sociétés anonymes SOC2), SOC3) et SOC4), aux sociétés à

responsabilité limitée SOC5) et SOC6) et à B) une indemnité de procédure

de 2.500 € pour l’instance d’appel ;

condamne A) et la société à responsabilité limitée SOC1) in solidum

aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître

Mario DI STEFANO, avocat constitué, qui la demande, affirmant en avoir

fait l’avance ;

déclare l’arrêt commun à Maître C) et à la société anonyme SOC7)

S.A..