Dismissal of wrongful dismissal appeal; private surveillance insufficient to prove privacy violation; joint judgment with state unemployment fund.

Arrêt N° 85/19 - VIII - Travail

Exempt – appel en matière de droit du travail

Audience publique du treize juin deux mille dix-neuf

Numéro 45151 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;

Monique HENTGEN, premier conseiller;

Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;

Alain BERNARD, greffier.

Entre:

A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de

Luxembourg du 7 juillet 2017,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

et:

1) la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(…),

représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre

d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la

Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de

l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux sont

établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D’APPEL:

A.) a été au service de la société anonyme SOC.1.) (ci-après la société SOC.1.))

depuis le 22 août 2005, en qualité de pilote (First Officer).

Suite à l’entretien préalable du 25 mars 2015, la société SOC.1.) lui a notifié le

31 mars 2015 son licenciement avec préavis de quatre mois prenant effet au 1er

avril 2015 pour s’achever au 31 juillet 2015.

Suite à sa demande des motifs du 4 avril 2015, son ancien employeur les lui a

fait parvenir par courrier du 6 mai 2015.

Par courrier du 22 mai 2015, il a contesté, par l’intermédiaire de son mandataire,

les motifs du licenciement.

Par requête du 28 octobre 2015, il a fait convoquer la société SOC.1.) devant le

tribunal du travail de Luxembourg pour, principalement, voir dire son licenciement

nul et de nul effet, voir ordonner sa réintégration auprès de la société SOC.1.) et

voir condamner la société SOC.1.) au paiement des salaires échus depuis la fin

du préavis; subsidiairement, voir déclarer son licenciement abusif et se voir

dédommager des préjudices subis.

Par la même requête, A.) a fait convoquer l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE

LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi (ci-

après l’ETAT), sur base de l'article L.521-4 du Code du travail.

Par jugement du 12 mai 2017, le tribunal du travail a

-

déclaré irrecevable la demande en nullité du licenciement de A.) pour

cause d’atteinte à la vie privée, pour cause de violation de la procédure

interne et pour cause de violation du principe d’égalité;

-

déclaré recevable mais non fondée la demande en nullité du licenciement

sur base de l’article L. 251-1 du Code du travail;

-

déclaré non fondée la demande en réintégration de A.);

-

déclaré non fondée la demande en paiement des arriérés de salaire de

A.) pour la période allant de la fin du préavis jusqu’au mois de février 2017;

-

donné acte à l’ETAT qu’il n’avait pas de revendications à formuler;

-

déclaré justifié le licenciement avec préavis prononcé le 31 mars 2015 à

l’encontre de A.);

-

déclaré non fondées les demandes de A.) en réparation de ses préjudices

matériel et moral;

-

déclaré non fondée la demande de A.) en allocation de dommages-

intérêts sur base de l’article 1134 du Code civil;

-

déclaré non fondées les demandes respectives en obtention d’une

indemnité de procédure;

-

condamné A.) aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 7 juillet 2017, A.) a interjeté appel contre le prédit

jugement, lui notifié le 2 juin 2017.

L’appelant demande, par réformation, à voir :

-

principalement, dire le licenciement du 31 mars 2015 nul et de nul effet;



partant, ordonner son maintien, sinon sa réintégration dans ses fonctions

auprès de la société SOC.1.);



condamner la société SOC.1.) à lui payer à titre de salaires depuis la date

de fin du préavis, le 1er août 2015, le montant de 213.667,20 EUR, avec

les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde;



condamner la société SOC.1.) à communiquer le relevé détaillé de tous

les arrêts de maladie de tous les pilotes engagés par la société SOC.1.)

pour la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2015 dans les 8 jours de la

notification de la décision à intervenir sous peine d’astreinte;



condamner la société SOC.1.) à lui payer, sur base de l’article 1134 du

Code civil à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi suite

au comportement fautif de l’employeur, le montant de 25.000,- EUR avec

les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde;



lui donner acte qu’il offre sa version des faits en preuve par l’audition de

témoins, sinon par voie de consultation, sinon par voie d’expertise, sinon

par comparution personnelle des parties;

-

à titre subsidiaire, dire le licenciement du 31 mars 2015 abusif et



condamner la société SOC.1.) à lui payer à titre de dommages et intérêts

pour

les

préjudices

moral

et

matériel

subis

le

montant

de

(100.000+139.356) 239.356,- EUR, avec les intérêts légaux à partir de la

demande en justice jusqu’à solde.

L’appelant demande encore à voir déclarer l’arrêt à intervenir commun à l’ETAT.

L’ETAT demande acte qu’il n’a pas de revendications à formuler et demande à

se voir déclarer commun l’arrêt à intervenir.

La société SOC.1.) soulève la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel au

titre du libellé obscur pour autant qu’il concerne la demande principale de la partie

appelante du chef de la violation de la procédure interne et la demande

subsidiaire tendant à voir déclarer son licenciement abusif. Elle demande à voir

débouter la partie appelante de l’ensemble de ses demandes. A titre subsidiaire,

l’intimée formule 4 offres de preuve par l’audition de témoins relativement aux

faits reprochés à l’appelant.

Quant aux remarques préliminaires

Dans son acte d’appel, l’appelant formule tout d’abord des remarques

préliminaires aux fins de situer l’affaire dans un contexte plus général, en

soutenant que le licenciement est intervenu sur le fond d’un important litige

collectif ayant notamment trait à la sécurité, qui opposait la société SOC.1.) aux

partenaires sociaux.

L’intimée demande à voir écarter ces remarques préliminaires en faisant valoir

principalement qu’elles sont irrecevables en raison de l’effet dévolutif dès lors

qu’elles n’ont pas été soulevées en première instance et, subsidiairement, pour

manquer de pertinence et pour être diffamatoires, s’agissant d’affirmations

vagues et fausses sans aucun lien avec le licenciement de l’appelant.

Contrairement aux développements faits par l’intimée, les remarques

préliminaires ne sont pas irrecevables, dès lors qu’elles ne contiennent aucune

demande nouvelle, mais font, le cas échéant, uniquement état de faits nouveaux

non invoqués en première instance tendant à illustrer le contexte de l’affaire.

Pour autant que ces remarques servent de soutien aux différents moyens

invoqués par l’appelant, leur caractère pertinent et véridique sera analysé

ensemble avec ces moyens.

Quant à la nullité sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel

L’intimée soulève la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour libellé

obscur pour autant qu’il concerne la demande principale de la partie appelante

du chef de la violation de la procédure interne et la demande subsidiaire tendant

à voir déclarer le licenciement abusif.

L’acte d’appel doit être rédigé d’une façon claire en vue de savoir quels sont les

griefs que l’appelant adresse au jugement de première instance.

En ce qui concerne la demande en nullité du licenciement pour non-respect de

la procédure interne, il résulte à suffisance de l’acte d’appel que l’appelant estime

que le respect de cette dernière conditionne la validité même du licenciement et

il critique l’absence d’avertissement préalable de la part de l’employeur en se

référant à la procédure disciplinaire particulière mise en place par ce dernier.

En ce qui concerne la demande subsidiaire, l’appelant renvoie dans son acte

d’appel à ses développements contenus dans sa requête introductive d’instance

concernant le caractère abusif du licenciement pour absence de précision des

motifs et comme ne reposant sur aucun motif réel et sérieux, sans pour autant

reprendre ces développements ni joindre la requête à son acte d’appel. Par la

suite il prend uniquement position quant au reproche tiré du non-respect de ses

obligations pendant son arrêt de travail pour cause de maladie.

L’article 586 du Nouveau code de procédure civile qui dispose notamment que «

Les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la

partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée »

implique que la critique d’un jugement sur base d’un renvoi général aux

conclusions de première instance n’est pas pertinente et ne constitue pas une

motivation suffisante alors que ces conclusions ne contiennent pas de

développements relatifs à la motivation de l’appel.

En effet, les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré

sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

Si l’acte d’appel ne contient ainsi pas de critiques précises à l’encontre de tous

les développements contenus dans la décision attaquée, la société SOC.1.) reste

cependant en défaut d’établir qu’elle a subi le moindre grief de ce chef, de sorte

que le moyen tiré du libellé obscur est à rejeter.

L’appel, interjeté dans les forme et délai de la loi, est dès lors recevable.

Quant à la nullité du licenciement

L’appelant demande à voir constater la nullité de son licenciement pour violation

manifeste par l’employeur du droit fondamental au respect de la vie privée, pour

violation par l’employeur du principe de non-discrimination en raison de l’état de

santé, pour non-respect de la procédure interne prévue dans le cadre du

licenciement d’un pilote et pour violation par l’employeur de l’article 10 bis de la

Constitution.

L’intimée sollicite, par la voie d’un appel incident, la réformation du jugement de

première instance en ce qu’il a déclaré la demande en nullité du licenciement sur

base de l’article L.251-1 du Code du travail recevable. Pour le reste, elle sollicite

la confirmation pure et simple du jugement.



Nullité du licenciement pour violation manifeste par l’employeur du droit

fondamental au respect de la vie privée

L’appelant demande d’abord à voir constater la nullité de son licenciement pour

violation manifeste par l’employeur du droit fondamental au respect de la vie

privée pour avoir été suivi par un détective privé, mandaté par la société SOC.1.),

lors d’un arrêt de travail pour cause de maladie.

Il fait valoir que, si au départ, une nullité ne pouvait exister sans texte, la

jurisprudence a progressivement dégagé, à côté des nullités dites textuelles, la

notion de nullité « virtuelle » destinée à sanctionner les atteintes aux libertés ou

droits fondamentaux, dont le droit au respect de la vie privée.

Cette notion de « nullité virtuelle » aurait été retenue à plusieurs reprises par les

juridictions luxembourgeoises (Cour d’appel 30 juin 2005, rôle n° 29039; Cour

d’appel 28 octobre 2010, rôle n° 35140; Tribunal du travail 21 octobre 2016 n°

3733/2016) ainsi que par la jurisprudence française.

Le droit au respect de la vie privée serait un droit fondamental reconnu

notamment par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits

de l’Homme et des libertés fondamentales, l’article 7 de la Charte des droits

fondamentaux de l’Union européenne, l’article 12 de la Déclaration universelle

des droits de l’homme, l’article 11 de la Constitution et l’article 1er de la loi du 11

août 1982 concernant la protection de la vie privée.

La nullité du licenciement devrait être impérativement retenue comme consistant

en une sanction dissuasive et appropriée en cas de constat d’une violation d’un

droit fondamental ou d’une liberté fondamentale.

La filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité du

salarié durant sa maladie constituerait un moyen de preuve illicite et tous les

développements et éléments de preuve produits par l’intimée ayant trait aux soi-

disant manquements qui auraient été constatés durant les absences pour cause

de maladie et aux doutes quant à la réalité de la maladie de l’appelant devraient

être rejetés.

L’intimée demande la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable

la demande en annulation du licenciement pour violation de la vie privée, à défaut

de texte légal ou règlementaire prévoyant la nullité demandée par l’appelant.

A titre subsidiaire, elle conteste toute atteinte à la vie privée de l’appelant et toute

violation d’une liberté fondamentale.

Aucun texte légal ou réglementaire ne prévoit la nullité du licenciement en cas de

violation manifeste par l’employeur du droit fondamental au respect de la vie

privée.

L’article 1131 du Code civil invoqué par l’appelant, aux termes duquel

« L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne

peut avoir aucun effet », figure au chapitre des conditions essentielles pour la

validité des conventions et ne saurait manifestement pas servir de base légale à

une demande en nullité d’un licenciement.

A admettre qu’une nullité du licenciement pour violation des droits fondamentaux

ou d’une liberté fondamentale puisse néanmoins être prononcée, force est

cependant de constater que les moyens invoqués par l’appelant, tirés de la

violation des droits fondamentaux en raison de la filature par un détective

pendant le congé de maladie du salarié, ne sauraient avoir comme conséquence

la nullité du licenciement, mais seraient de nature à entraîner, le cas échéant, le

rejet du motif reposant sur ce moyen de preuve.



Nullité du licenciement pour violation du principe de non-discrimination en

raison de l’état de santé

La société SOC.1.) interjette appel incident et conclut à l’irrecevabilité de la

demande en nullité pour violation du principe de non-discrimination en raison de

l’état de santé pour ne pas avoir été introduite dans les délais et devant la

juridiction compétente, conformément à l’article L.253-1 du Code du travail.

L’appelant fait valoir que le reproche principal à la base du licenciement est celui

tiré de l’incapacité de travail pour cause de maladie et, par conséquent, son état

de santé. Il reproche aux premiers juges d’avoir retenu que l’article L.251-1 du

Code du travail ne prévoit pas l’état de santé comme motif discriminatoire et

d’avoir décidé qu’il appartenait au salarié d’apporter la preuve que ses maladies

s’assimilent à un handicap, ce qui méconnaîtrait la jurisprudence de la Cour de

Justice de l’Union européenne dans son arrêt du 11 avril 2013 (n° C-335/11 et

C-337/11) et ainsi le droit de l’Union en matière de non-discrimination.

L’intimée relève que l’état de santé d’une personne n’est pas un motif de

discrimination visé par l’article L.251-1 (1) du Code du travail, que par ailleurs les

incapacités de travail répétées de l’appelant ne constituent pas une maladie

assimilable à un handicap alors que l’interprétation qu’il donne à l’arrêt précité de

la CJUE serait erronée, que le salarié n’a pas été licencié en raison de son état

de santé, mais en raison du trouble que ses absences prolongées et répétées

ont causé au bon fonctionnement de la société employeuse et qu’il n’a été victime

ni d’une discrimination directe, ni d’une discrimination indirecte.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour fait intégralement siens que la

juridiction de première instance a déclaré l’action en nullité recevable au regard

de l’article L.253-1 du Code du travail lu en combinaison avec les articles L.124-

11 et L.124-12 du même code.

Les juges de première instance ont encore retenu à juste titre qu’il appartient au

salarié d’établir qu’il a fait l’objet d’un licenciement en raison d’un des faits

mentionnés à l’article L.251-1 du Code du travail.

L’article L. 251-1. dispose que :

« (1) Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la religion ou les

convictions, l’handicap, l’âge, l’orientation sexuelle, l’appartenance ou non

appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie est interdite.

(2) Aux fins du paragraphe (1):

a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de

manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une

situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés au paragraphe (1);

b) une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une

pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage

particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap,

d’un âge ou d’une orientation sexuelle, de l’appartenance ou la non

appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie donnés, par rapport à

d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne

soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser

cet objectif soient appropriés et nécessaires.

(…) »

L’article précité ne prévoit dès lors pas l’état de santé comme motif de

discrimination, mais vise expressément un handicap.

Selon la Cour de justice de l’Union européenne (arrêt du 11 avril 2013 dans les

affaires jointes C-335/11 et C-337/11,) « La notion de «handicap» visée par la

directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un

cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de

travail, doit être interprétée en ce sens qu’elle inclut un état pathologique causé

par une maladie médicalement constatée comme curable ou incurable dès lors

que cette maladie entraîne une limitation, résultant notamment d’atteintes

physiques, mentales ou psychiques, dont l’interaction avec diverses barrières

peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée

à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs, et que

cette limitation est de longue durée. La nature des mesures que doit prendre

l’employeur n’est pas déterminante pour considérer que l’état de santé d’une

personne relève de cette notion. »

Contrairement à ce que fait plaider l’appelant, son état de santé n’est pas

assimilable à un handicap au sens du prédit arrêt, dès lors qu’il s’agit de

différentes maladies répétées de courte durée.

Les premiers juges ont encore retenu à juste titre que le licenciement est

intervenu en raison de la perturbation de l’entreprise suite aux absences répétées

et prolongées du salarié et non pas en raison de son état de santé, de sorte que

ledit motif de licenciement n’est pas constitutif d’une discrimination directe ou

indirecte.

Finalement, les premiers juges ont relevé à bon droit que l’employeur, qui mettait

en doute la véracité de l’incapacité de travail de l’appelant, a entendu sanctionner

le salarié, non pas en raison de son état de santé, mais en raison de son manque

de loyauté.



Nullité du licenciement pour violation de l’article 10 bis de la Constitution

L’appelant renvoie à ses développements concernant la recevabilité de la

demande en nullité pour violation d’un droit fondamental. Il soutient que l’intimée

a appliqué un traitement inégalitaire en matière de licenciement de salariés pour

absentéisme au travail, alors qu’il existerait des pilotes dans une situation tout à

fait comparable à l’égard desquels aucune mesure disciplinaire n’aurait été prise.

Si le traitement inégalitaire devait être contesté, il demande formellement la

communication de tous les arrêts de maladie de chaque pilote travaillant pour

compte de la société SOC.1.) pendant la période du 1er janvier 2013 au 30 avril

2015 aux fins d’apprécier et vérifier le traitement égalitaire ou non des salariés

placés dans une situation comparable à la sienne.

L’intimée demande principalement la confirmation du jugement en ce qu’il a

déclaré cette demande en nullité irrecevable en raison de l’absence de texte légal

ou réglementaire. A titre subsidiaire, elle donne à considérer qu’une décision de

licenciement d’un employeur, n’étant pas assimilable à une loi, ne saurait faire

l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 10bis de la Constitution. En outre, le

salarié ne prouverait pas avoir subi un traitement discriminatoire par rapport à

d’autres pilotes se trouvant dans une situation comparable. L’intimée s’oppose à

la production de toute forme de documents contenant des données médicales

des salariés au motif qu’il s’agit de documents contenant des données

strictement confidentielles qui ne sauraient être divulguées à des tiers sans le

consentement exprès des salariés concernés et que la communication de ces

documents manquerait de pertinence.

Aux termes de l’article 10bis de la Constitution « Les Luxembourgeois sont égaux

devant la loi. »

Dans la mesure où l’appelant invoque un traitement inégalitaire en matière de

licenciement de salariés pour absentéisme au travail, et non pas une inégalité de

traitement résultant d’un texte légal, son moyen ne relève pas du principe de

l’égalité des citoyens devant la loi.

Son action en nullité pour violation de l’article 10bis de la Constitution ne saurait

dès lors aboutir et il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande en injonction de

communication des relevés de maladie de tous les pilotes travaillant pour compte

de la société SOC.1.) pendant la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2015.



Nullité du licenciement pour non-respect de la procédure interne prévue

dans le cadre du licenciement d’un pilote

L’appelant soutient que le respect de la procédure disciplinaire interne

conditionne la validité même du licenciement. Il fait état de l’absence

d’avertissement préalable de la part de l’employeur en se référant à la procédure

disciplinaire particulière mise en place par ce dernier en son sein.

L’intimée, qui explique en détail la procédure suivie, affirme avoir respecté les

procédures internes en vigueur, tant la procédure disciplinaire et le Code éthique

que la « Just Culture Policy ». Elle souligne qu’en tout état de cause aucune

nullité n’est prévue en cas de violation de celles-ci.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a déclaré cette demande en nullité

irrecevable, en l’absence de texte légal ou réglementaire prévoyant le recours en

annulation du licenciement du chef de violation de la procédure interne de

licenciement et en l’absence de sanction prévue en cas de non-respect des

procédures internes de la société SOC.1.).

Au vu de ce qui précède, le jugement est encore à confirmer en ce qu’il a rejeté

la demande de A.) en réintégration auprès de la société SOC.1.) de même que

sa demande en paiement d’arriérés de salaires pour la période de la fin du

préavis jusqu’à la date de sa réintégration effective.

Quant à la régularité du licenciement

A titre subsidiaire, l’appelant demande à voir déclarer abusif son licenciement

comme reposant sur des motifs illicites et contraires à la loi, sinon pour absence

de précision des motifs, sinon comme étant dépourvu de caractère réel et

sérieux.



Quant au caractère abusif du licenciement pour reposer sur un motif illicite,

contraire à la loi

L’appelant reprend les moyens développés dans le cadre de la nullité du

licenciement pour en établir le caractère abusif.

Il fait valoir que les motifs sur lesquels est fondé le licenciement trouvent leur

origine dans un procédé déloyal et illégal, à savoir la violation du droit

fondamental au respect de la vie privée par l’employeur par le recours à un

détective privé, et doivent être écartés des débats. Le licenciement serait encore

abusif comme étant contraire à la loi et notamment aux principes de non-

discrimination prévu à l’article L.251-1 du Code du travail et d’égalité de

traitement prévu à l’article 10 bis de la Constitution.

L’intimée conteste toute illicéité ou inégalité de traitement et renvoie à cet égard

aux développements faits dans le cadre de la nullité du licenciement.

Dans la mesure où, tel que le relève à bon droit l’intimée, les motifs à la base du

licenciement ne reposent pas exclusivement sur les observations des détectives,

le licenciement ne deviendrait en tout état de cause pas abusif du seul fait que le

motif tiré du non-respect des obligations par l’appelant pendant son arrêt de

travail pour cause de maladie devrait, le cas échéant, être écarté.

La Cour renvoie pour le surplus aux développements ci-dessus dans le cadre de

la demande en nullité, dont il découle que les autres arguments de l’appelant sont

également à rejeter.



Quant au caractère abusif du licenciement pour absence de précision des

motifs et absence de motif réel et sérieux

L’appelant souligne la gestion malsaine du personnel par l’intimée et sa stratégie

de statuer des exemples pour éviter les absences pour cause de maladie de ses

pilotes. Il estime que le licenciement prononcé à son encontre est une mesure

manifestement excessive et injustifiée.

-

Précision des motifs

L’intimée demande la confirmation du jugement en ce qu’il a reconnu la précision

de certains motifs et elle estime qu’il a à tort retenu l’imprécision du motif tiré

d’une altercation ayant eu lieu le 26 février 2015.

En ce qui concerne le reproche relatif à une altercation entre l’appelant et les

membres de son équipe à l’occasion d’un vol en date du 26 février 2015, la lettre

de motivation indique uniquement qu’au cours d’une altercation en raison de

l’usage de la couchette, l’appelant aurait été agressif et aurait élevé sa voix, sans

indiquer le contexte exact de la dispute ainsi que le comportement et les propos

exacts tenus par l’appelant. Le fait que, lors des plaidoiries en première instance,

l’intimée ait versé des courriels décrivant avec plus de précision le contexte de

cette altercation et le comportement de l’appelant ne saurait suppléer à l’absence

de précision originaire des motifs énoncés. En effet, si aux termes de l’article

L.124-11(3) du Code du travail, l’employeur peut apporter des précisions

complémentaires par rapport aux motifs évoqués, il ne peut cependant pas

apporter dans ses conclusions des informations qui ne figuraient pas dans la

lettre de motivation et il ne peut être suppléé aux lacunes de la lettre de motivation

par de plus amples explications fournies en cours d’instance.

Etant donné que les autres reproches sont énoncés en détail, la Cour retient, par

adoption des motifs des premiers juges, que la lettre de motivation, mise à part

l’incident du 26 février 2015, répond aux critères de précision définis par la loi et

la jurisprudence.

-

Caractère réel et sérieux des motifs

L’appelant conteste les motifs lui reprochés par l’employeur, à savoir son soi-

disant manque de loyauté, sa soi-disant insubordination, ainsi que le caractère

anormal, voire excessif, de son absentéisme et la désorganisation qui en aurait

résulté.

Quant au reproche tiré du non-respect de ses obligations pendant sa maladie,

l’appelant fait valoir que la société SOC.1.) n’apporterait pas la moindre preuve

d’un manquement de la part de l’appelant à son obligation de loyauté, ne faisant

état et ne justifiant ni d’un comportement fautif à son égard, ni de l’existence d’un

préjudice dans son chef.

En lui reprochant une violation de son obligation de loyauté la société SOC.1.)

confondrait les obligations du salarié à l’égard de l’employeur avec celle à l’égard

de la Sécurité sociale. Les manquements du salarié tenant aux heures de sortie

autorisées de la CNS ne sauraient justifier son licenciement.

L’appelant fait valoir que les exemples cités pour tenter d’étayer une déloyauté

dont il aurait fait preuve vis-à-vis de son employeur en ne respectant pas ses

obligations à l’égard de la CNS (sorties ou activités non autorisées ou

incompatibles avec la maladie) sont le fruit d’investigations d’un détective privé

que l’employeur a mandaté pour espionner et suivre l’appelant et sa famille.

Il fait valoir que la filature par un détective privé organisée par l’employeur

constitue un moyen de preuve illicite et ne saurait être légitimé par le fait que

l’appelant réside à l’étranger. Par ailleurs, les déclarations du détective ne

sauraient remettre en cause les certificats médicaux d’incapacité de travail.

L’appelant demande le rejet des attestations testimoniales établies par les

détectives, ainsi que par les témoins T.1.), T.2.) et T.3.) et le rejet des offres de

preuve formulées par l’intimée.

L’intimée soutient que la violation de son obligation de loyauté par l’appelant est

suffisamment prouvée, notamment par le biais des attestations testimoniales

rédigées par les détectives révélant la pratique par l’appelant d’activités

incompatibles avec une incapacité de travail (telles que visites de centre

commerciaux, restaurants, salle de sport, centre équestre). Les preuves seraient

légales dans la mesure où aucune violation de la vie privée n’aurait été commise,

dès lors que les observations ont été faites sur la voie publique et n’ont concerné

que l’appelant à l’exclusion de sa famille et qu’elles se sont révélées nécessaires

pour protéger le climat social au sein de la société et les intérêts économiques

de la société. L’intimée donne encore à considérer que l’appelant ne conteste

pas la réalité du contenu du rapport des détectives privés.

La violation de l’obligation de loyauté serait encore prouvée du fait de la

coïncidence des incapacités de travail avec la fin ou le début des périodes de

repos (l’appelant prolongeant ainsi presque chacune de ses périodes de congé

par des périodes d’incapacité de travail), ou leur survenance à la suite d’un

désaccord avec le planning affecté où l’appelant avait d’abord confirmé sa

capacité de travailler (11 février 2015).

Le licenciement serait encore justifié sur base de l’insubordination et du

comportement irrespectueux de l’appelant. Ainsi, ce dernier aurait, en date du 24

septembre 2014, signifié son désaccord avec une mission de six jours que le

« Crew Control » venait de lui assigner pour le 27 septembre 2014 et qui de ce

fait reportait ses congés mobiles. Quelques heures plus tard, il aurait notifié son

refus de voler et il aurait envoyé un certificat médical. Un incident similaire se

serait produit le 11 février 2015.

L’intimée fait encore état de l’absentéisme très élevé de l’appelant perturbant le

bon fonctionnement de la société employeuse.

-

Motif tiré de l’absentéisme habituel de l’appelant pour cause de maladie

L’employeur fait état de 98 jours d’absence pour cause de maladie de A.) pour la

période allant du 9 mars 2013 au 9 mars 2015.

Pour étayer son reproche, la société SOC.1.) verse en cause une attestation

testimoniale établie par T.2.).

L’appelant demande le rejet de cette attestation au motif que le témoin attestateur

est à l’origine du licenciement et a participé à toutes les étapes de la procédure

du licenciement, étant signataire de la lettre de motivation du licenciement.

Aux termes de l’article 405 du Nouveau code de procédure civile, chacun peut

être entendu comme témoin. Suite à l’abolition du système du reproche du

témoin, seules peuvent être écartées les personnes ayant la qualité de partie au

procès.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que T.2.), qui occupait la fonction de

« Vice-President Flight Operations » lors de la procédure de licenciement, ait été

ou soit membre du conseil d’administration ou du comité exécutif de la société

SOC.1.).

En l’absence d’éléments objectifs du dossier établissant un manque d’objectivité

et d’impartialité, ni le lien de subordination entre le témoin et la partie SOC.1.), ni

le simple fait d’avoir assisté à l’entretien préalable et d’avoir signé la lettre de

licenciement ne sauraient rendre suspectes les déclarations faites dans

l’attestation testimoniale qui remplit les formalités prévues à l’article 402 du

Nouveau code de procédure civile, de sorte qu’il y a lieu d’en tenir compte.

L’absentéisme habituel pour raison de santé, caractérisé par des périodes

longues ou nombreuses et répétées, peut être une cause sérieuse de rupture du

contrat de travail, lorsqu’il apporte une gêne indiscutable au fonctionnement de

l’entreprise et que, au vu de ces absences, l’employeur a de justes raisons

d’admettre qu’il ne peut plus compter désormais sur la collaboration régulière et

efficace de son salarié.

Il résulte des pièces versées en cause que l’appelant a été absent pour cause de

maladie

du 18 avril 2013 au 26 avril 2013,

du 24 mai 2013 au 31 mai 2013,

du 18 septembre 2013 au 22 septembre 2013,

du 27 septembre 2013 au 4 octobre 2013,

du 14 octobre 2013 au 18 octobre 2013,

du 26 janvier 2014 au 28 janvier 2014,

du 2 juin 2014 au 5 juin 2014,

du 9 juillet 2014 au 20 juillet 2014,

du 27 août 2014 au 10 septembre 2014,

du 27 septembre 2014 au 29 septembre 2014,

du 29 janvier 2015 au 4 février 2015,

du 11 février 2015 au 25 février 2015,

du 6 mars au 9 mars 2015,

sur base de 16 certificats médicaux, de durée plus ou moins longue.

La Cour retient d’abord, à l’instar du tribunal du travail, que la période de

référence retenue par l’intimée n’est pas trop longue, ce d’autant plus que les

pilotes sont soumis à des conditions strictes relatives à leur état de santé.

Selon les explications fournies par la société SOC.1.) concernant l’organisation

du travail des pilotes (répartition entre temps de travail, off-days et rest-days) et

la nécessité de respecter des périodes de repos, étayées par l’attestation

testimoniale de T.2.) et non contestées par le salarié, un pilote SOC.1.) travaille

en moyenne 186 jours par an.

Il résulte des calendriers des équipages (« crew schedules ») versés par l’intimée

que les absences du salarié coïncidaient largement avec les dates auxquelles

des vols ou des cours de formation avaient été programmés pour lui.

La Cour retient, à l’instar des premiers juges, que l’absentéisme de l’appelant,

avoisinant 25% de son temps de travail entre avril 2014 et avril 2015, est à

qualifier d’absentéisme habituel.

L’appelant fait valoir que toutes ses absences pour cause de maladie sont

dûment certifiées par des médecins et qu’elles sont dues pour l’essentiel à un

accident du travail (infection de l’oreille « Hörsturz »).

L’intimée conteste que les absences de l’appelant soient dues à un accident de

travail, aucun certificat médical ne comportant une telle mention. L’appelant

n’établirait, par ailleurs, pas ses affirmations.

Le licenciement pour absentéisme habituel pour raison de santé n’est pas justifié

si la maladie ayant causé les absences anormalement longues ou fréquentes a

pour origine l’activité professionnelle du salarié ou un accident de travail lié à la

dangerosité de l’activité professionnelle exercée. La preuve que sa maladie est

directement liée à son activité professionnelle incombe au salarié.

En l’occurrence, aucun des certificats médicaux versés en cause, soumis à

l’employeur à titre de justificatif de ses absences pré-mentionnées, ne renseigne

qu’il s’agirait d’incapacités de travail dues à un accident du travail.

La Cour fait siens les motifs des premiers juges qui ont procédé à l’analyse du

courrier du Dr DR.1.), spécialiste ORL, établi le 11 juin 2015, ainsi qu’au certificat

établi le 10 juin 2015 par le Dr DR.2.), père de l’appelant, pour retenir que

l’appelant n’a pas rapporté la preuve d’une quelconque maladie professionnelle

sérieuse à la base de ses nombreuses absences.

Face aux contestations de A.) que ses absences aient apporté une gêne au bon

fonctionnement du service, estimant que le système « standby » des pilotes n’a

pas fonctionné de façon efficace, la société SOC.1.) fournit à nouveau en appel

des explications détaillées sur l’organisation de travail des pilotes. A chaque arrêt

de maladie de l’appelant, les plannings de travail établis 14 jours à l’avance

devaient être modifiés par les services en charge. Lorsque l’appelant était

assigné à une mission, cette mission devait être réaffectée dans les plus brefs

délais à un autre pilote en tenant compte de plusieurs éléments, dont la proximité

du pilote du départ du vol et sa disponibilité pour la totalité du voyage assigné à

ce pilote au regard de la législation sur le temps de travail.

Il y a lieu d’ajouter que l’incapacité de travail était généralement de courte durée

variant entre trois jours et deux semaines et qu’elle était souvent annoncée en

dernière minute.

La société SOC.1.) expose de manière très détaillée, pièces à l’appui, comment

l’organisation du service a été perturbée en raison des différentes absences de

A.).

Il découle de ces pièces ainsi que de l’attestation testimoniale de T.2.) que le taux

élevé de jours indisponibles en raison des arrêts de maladie, qui se situaient

souvent à cheval entre des périodes de repos d’un ou de plusieurs jours, c’est-

à-dire à un moment où l’employeur était en principe en droit de s’attendre à la

reprise de son travail par le salarié, ont entraîné de nombreux changements de

tableau de service et des heures supplémentaires pour les collègues de A.),

engendrant des coûts financiers supplémentaires pour l’employeur.

Les nombreux exemples cités par l’employeur dans sa lettre de motivation sont

étayés à suffisance par les pièces versées en cause et ne font pas l’objet de

contestations de la part de l’appelant.

Il résulte encore de l’attestation testimoniale de T.2.) que ces changements de

planning ont eu des incidences sur d’autres équipes de travail (Dispatch,

Operation Flight et Ground Operations).

En ce qui concerne les critiques de l’appelant au sujet de l’insuffisance du

système stand-by de la société SOC.1.), la Cour fait sienne la motivation

exhaustive des premiers juges pour retenir que, s’il appartient à l’employeur de

mettre en place le système stand-by qui correspond à ses besoins, la finalité d’un

mécanisme d’appoint tel le stand-by n’est cependant pas

de pourvoir

durablement au remplacement d’un seul pilote accumulant les absences de

courte durée.

Il s’y ajoute que chaque arrêt de maladie de l’appelant a entraîné une

désorganisation en cascade, dès lors que suite au remplacement de l’appelant

par d’autres pilotes, des adaptations des horaires et journées de travail, de repos

et de stand-by, ainsi que des modifications des listes des participants aux cours

de formation ont été inévitables, engendrant un travail considérable pour la

« Crew Control ».

Les absences fréquentes et à durée variable de l’appelant ont ainsi apporté une

gêne indiscutable au bon fonctionnement du service et la fréquence des

absences était telle qu’elle ne permettait plus à l’employeur de compter sur une

collaboration régulière et efficace de son salarié pour les nécessités du

fonctionnement du service, dès lors qu’il devait à chaque certificat médical lui

remis prévoir son remplacement, de sorte qu’elles constituent une gêne

intolérable pour l’entreprise, ainsi qu’une cause sérieuse de licenciement avec

préavis, même d’un salarié bénéficiant d’une ancienneté de service relativement

longue.

-

Motif tiré de l’insubordination de l’appelant

Il résulte encore des pièces que le 24 septembre 2014, après avoir signifié en

vain à l’employeur son désaccord avec une mission de 6 jours devant

commencer le 27 septembre 2014, l’appelant a notifié son refus de voler et a par

la suite envoyé un certificat médical établi en date du 29 septembre 2014 pour la

période du 27 au 29 septembre 2014.

De même, il résulte des pièces versées par l’intimée que l’appelant a envoyé le

10 février 2015 à l’adresse générique des services « Crew Control » et « Crew

Planning », de même qu’à T.3.), un courriel les informant de son refus de voler

lors du prochain vol programmé, en l’occurrence le 12 février 2015, avec le

capitaine B.) au motif que c’était dangereux et que ce dernier manquerait de

connaissance des règles de « Crew Ressources Management » et des

« Standard Operating Procedures ».

Il résulte de l’attestation testimoniale établie par T.3.), « Chief Pilot », qu’au cas

où un pilote pense que la sécurité d’un vol est en danger, il existe une procédure

spécifique à suivre, à savoir d’écrire un « Air safety report » et que des

dissonances personnelles sont à clarifier lors d’un face à face. Le témoin ajoute

que les compétences professionnelles du commandant B.) n’ont jamais donné

lieu à souci. Lorsque A.) a été informé qu’il n’était pas fait droit à sa demande de

réaffectation, il s’est porté malade jusqu’au 25 février 2015.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de l’appelant tendant au rejet de

l’attestation T.3.) au motif que ce dernier serait partisan de l’employeur et que

son témoignage manquerait d’impartialité et d’objectivité, dès lors que la simple

existence d’un lien de subordination entre la partie au litige et un témoin ne

permet pas d’écarter son attestation et que les reproches faits par l’appelant ne

sont étayés par aucun élément du dossier.

La Cour retient, à l’instar des premiers juges et par adoption de leurs motifs, que

la façon de porter des accusations à l’encontre d’un collègue de travail par voie

de courriel à des adresses e-mail générales de services qui ne sont pas

compétents pour résoudre les problèmes énoncés, traduit non seulement un

comportement irrespectueux à l’égard dudit collègue, mais encore un

comportement peu professionnel nuisible au bon fonctionnement de l’entreprise.

Il résulte des pièces que suite au refus de l’employeur de changer le planning de

A.), ce dernier a déclaré être malade.

Dans un courriel du 11 février 2015 à 19:29 heures, l’appelant a affirmé qu’il

venait de consulter un médecin et qu’il serait en arrêt de travail pour une infection

à la gorge jusqu’au dimanche prochain.

Or, le certificat médical attestant un arrêt de travail du 11 février 2015 jusqu’au

17 février 2015 est daté au 12 février 2015, soit au lendemain du prédit courriel.

Les premiers juges ont retenu à juste titre que le fait de « se mettre en maladie »

pour court-circuiter un refus de changement de planning constitue un acte déloyal

justifiant le licenciement avec préavis, et ce indépendamment de l’ancienneté de

service de l’appelant.

L’absentéisme habituel,

ensemble le prédit comportement désinvolte et

insubordonné de l’appelant, sont suffisamment graves pour justifier son

licenciement avec préavis.

Il devient dès lors oiseux d’examiner encore l’incidence des reproches relatifs

aux activités du salarié pendant ses arrêts de maladie et de se prononcer sur le

caractère légal ou non des observations des détectives privés en tant que

preuves.

Il suit de tout ce qui précède qu’il y a lieu à confirmation du jugement en ce que

le licenciement avec préavis a été déclaré régulier et que les demandes en

indemnisation de préjudices matériel et moral ont été rejetées.

Quant à la responsabilité de l’employeur

L’appelant estime que la responsabilité de l’employeur est engagée sur base de

l’article 1134 du Code civil pour avoir sciemment utilisé un procédé clandestin,

déloyal et illicite de surveillance portant gravement atteinte à la vie privée de

l’appelant. Ces agissements inacceptables constitueraient des manquements

graves de l’employeur à ses obligations contractuelles. La seule constatation de

l’atteinte à la vie privée ouvrirait droit à réparation au bénéfice de son titulaire. Il

demande de ce chef des dommages et intérêts de 25.000,- EUR pour préjudice

moral.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté cette

demande. Elle conteste toute infraction à une loi quelconque et tout

comportement fautif de sa part.

Sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur l’admissibilité du recours à un

détective privé, la Cour constate que l’appelant reste en défaut d’établir que la

filature pendant une courte période par un détective sur la voie publique ait porté

une atteinte à sa vie privée de nature à engendrer un préjudice dans son chef,

de sorte que sa demande en dommages et intérêts est à rejeter.

Quant à la mise en intervention de l’ETAT

La société SOC.1.) s’oppose à voir déclarer l’arrêt à intervenir commun à l’Etat,

l’appelant en tant que résident allemand ne pouvant prétendre au bénéfice

d’indemnités de chômage de la part de l’Etat luxembourgeois.

S’il est vrai que l’ETAT n’a pas payé d’indemnités de chômage à l’appelant et n’a

pas de revendications à faire dans le cadre du présent litige, la société SOC.1.)

ne justifie cependant pas pourquoi elle s’oppose à lui voir déclarer l’arrêt commun

et en quoi la déclaration d’arrêt commun lui serait préjudiciable, ce d’autant plus

que l’ETAT lui-même, qui était également mis en intervention en première

instance, demande à se voir déclarer l’arrêt commun.

Il y a dès lors lieu de déclarer le présent arrêt commun à l’ETAT.

Quant aux indemnités de procédure

A.) demande une indemnité de procédure de 1.250,- EUR pour la première

instance et de 3.500,- EUR pour l’instance d’appel.

Eu égard à l’issue du litige, le jugement est à confirmer en ce qu’il a débouté A.)

de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile et il

n’y a pas non plus lieu de lui allouer une indemnité de procédure pour l’instance

d’appel.

La société SOC.1.) demande, par appel incident, à se voir allouer une indemnité

de procédure de 2.000,- EUR pour la première instance et elle sollicite une

indemnité de procédure de 3.000,- EUR pour l’instance d’appel.

La société SOC.1.) restant en défaut d’établir qu’il serait inéquitable de laisser à

sa charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens, le jugement est à

confirmer en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en obtention d’une indemnité

de procédure pour la première instance et il n’y a pas non plus lieu de lui allouer

une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,

statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du

Nouveau code de procédure civile,

déclare l’arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris

en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la

distraction au profit de Maîtres Guy CASTEGNARO et Georges PIERRET, sur

leurs affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par

Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain

BERNARD.