Court dismisses appeal against unilateral electricity tariff reduction by network managers under competition law.

Jugement civil (XIVe chambre)

2019TALCH14/00092

Audience publique du mardi, quatre juin deux mille dix-neuf

Numéro 184592 du rôle

Composition :

Anne-Françoise GREMLING, vice-présidente, Laurence JAEGER, premier juge, Anne CONTER, juge, Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, exploitant agricole, demeurant à […], appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 28 avril 2017,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat, demeurant à Luxembourg, et

1) B, établie et ayant son siège social à […], représentée par son conseil d’administration en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

2) C, établie et ayant son siège social à […], représentée par son conseil d’administration en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

intimées aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN, sub 1) et 2) comparant par Maître Serge MARX, avocat, demeurant à Luxembourg.

______________________________________________________________________

Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 26 mars 2019.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 21 mai 2019.

Entendu A par l’organe de son mandataire Maître Naira GHAZARYAN, avocat, en remplacement de Maître Gérard A. TURPEL, avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu B et C par l’organe de leur mandataire Maître Serge MARX, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Faits et rétroactes

En date des 31 janvier 2012, 7 février 2012 et 23 janvier 2013, quatre contrats de fourniture d’énergie électrique issue d’installations photovoltaïques ont été conclus entre A - respectivement D - exploitants, d’un côté, et B et C, de l’autre, pour des installations sises à […].

Le contrat n° PHV 2011-300 du 31 janvier 2012 et le contrat n° PHV 2011-396 du 7 février 2012, conclus entre A et B et C, relatifs au site […], ont trait à des puissances électriques de respectivement 29,76 kW et 466 kW, le tarif ayant été fixé à respectivement 0,38220 euros/kWh et 0,33670 euros/kWh. Les contrats n° PHV 2012-575 et n° PHV 2012-576 du 23 janvier 2013, conclus, le premier, entre A et B et C et, le second, entre D et B et C, relatifs au site […], ont trait à des puissances électriques de respectivement 29,88 kW et

80 kW, le tarif ayant été fixé à respectivement 0,3690 euros/kWh et 0,32560 euros/kWh.

En se référant aux recommandations de l’INSTITUT LUXEMBOURGEOIS DE REGULATION (ci-après l’ILR), B et C ont, par courrier du 20 mars 2014, informé A de la réduction des tarifs, avec effet au 1er avril 2014, à respectivement 0,33670 euros/kWh pour la plus petite des installations sur le site, […], et à 0,32560 euros/kWh pour la plus petite des installations sur le site à […], au motif que l’énergie renouvelable produite en amont du même point de raccordement était supérieure à 30 kW, seuil limite pour toucher le tarif le plus élevé, prévu par le règlement grand-ducal modifié du 8 février 2008.

Par acte d’huissier du 29 octobre 2015, A a fait citer B et C devant le tribunal de paix de Luxembourg, pour les voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part, à lui payer les montants de respectivement 2.025,12 euros et 2.467,31 euros, correspondant à la différence entre les tarifs convenus et ceux payés à compter du 1er avril 2014.

Il a soutenu que chacune de ses installations avait son propre point de raccordement et a, par ailleurs, fait valoir qu’en vertu de l’article 1134 du code civil, il ne pouvait y avoir application d’un tarif autre que celui prévu au contrat.

Par jugement du 24 février 2016, le tribunal de paix de Luxembourg a chargé l’expertconsultant Olivier FLESCH de la société anonyme SECOLUX S.A. de la mission de « déterminer le nombre de points de raccordement pour les deux centrales de 29,76 kW et 466 kW au […] et pour celles de 29,88 kW et 80 kW au […] ». Le même jugement a ordonné une visite des lieux.

La visite des lieux s’est tenue le 10 juin 2016 et le rapport d’expertise a été déposé le

19 juillet 2016.

Par jugement du 9 novembre 2016, le tribunal de paix de Luxembourg, statuant contradictoirement, a ordonné la lecture du rapport d’expertise en présence de l’expertconsultant.

La lecture du rapport a eu lieu à l’audience du 19 janvier 2017, à laquelle ont assisté Jeff PAULUS et Romain FISCH, experts respectifs des parties défenderesses et de la partie demanderesse.

B et C ont soumis à l’expert-consultant Olivier FLESCH une annotation réalisée par Jeff PAULUS des deux schémas remis lors de la visite des lieux. Suivant l’expertise unilatérale établie le 12 octobre 2016 par ce dernier, le point de raccordement se situe « à la jonction entre le réseau public et les installations privées du client, […] au niveau du poste de transformation B n° 870204 ».

A s’est opposé à la prise en considération de ladite expertise unilatérale, au motif qu’en sa qualité de directeur technique de la société SUDSTROUM Sàrl & Co Secs, Jeff PAULUS était directement intéressé à l’issue du litige.

L’expert-consultant Oliver FLESCH a confirmé, lors de la lecture du rapport d’expertise, que les annotations portées par Jeff PAULUS sur les schémas correspondaient à la réalité.

A a soumis l’ensemble des considérations à son expert, Romain FISCH, lequel a, à son tour, émis un rapport d’expertise en date du 15 janvier 2017. Devant le tribunal de paix de Luxembourg, cet expert a également confirmé l’exactitude des annotations apposées par Jeff PAULUS sur les schémas des sites, tout en donnant à considérer que l’interprétation donnée aux textes de loi par l’ILR était arbitraire et que la loi laissait aux distributeurs de réseau un pouvoir inconsidéré quant à l’endroit auquel ils entendaient fixer le point de raccordement, pouvant ainsi déterminer unilatéralement l’importance en termes de kW de l’énergie renouvelable fournie par les installations y reliées.

Par jugement du 8 mars 2017, le tribunal de paix de Luxembourg, statuant contradictoirement, après avoir reçu la demande en la pure forme, a dit celle-ci non fondée, dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure et condamné ce dernier aux frais et dépens de l’instance, y compris les frais d’expertise.

Pour statuer ainsi, le juge de première instance a constaté que le rapport d’expertise établi par Olivier FLESCH ne permettait pas de clarifier la situation exacte du point de raccordement.

L’expertise établie par Jeff PAULUS ayant été débattue contradictoirement à l’audience et communiquée pour appréciation à l’expert judiciaire, le juge de première instance a écarté le moyen tiré de la partialité alléguée de Jeff PAULUS. Il a noté que l’expertconsultant Oliver FLESCH et l’expert Romain FISCH avaient confirmé l’exactitude des annotations portées par Jeff PAULUS sur les schémas.

Au vu desdites annotations et des conclusions de l’expert PAULUS, le juge de première instance a retenu que, « sur chaque site deux installations photovoltaïques injectent la totalité de leur production dans un même point de raccordement, dépassant par conséquent pour chacun des deux sites le seuil de 30 kW, justifiant dès lors, conformément aux textes, l’application du tarif pour les installations à capacité supérieure, moins favorable au producteur d’énergie renouvelable ».

Quant à la question de la force obligatoire du contrat liant les parties, le juge de première instance a donné à considérer que le tarif applicable en l’espèce est imposé par le texte légal et ne laisse aucune marge ni à la négociation, ni à la revendication de droits subjectifs.

Etant donné que la puissance de crête réellement produite au point de mesurage, en l’occurrence au point de raccordement, est supérieure à celle justifiant le tarif plus élevé, le juge de première instance a dit que B et C ne sauraient maintenir le tarif prévu au contrat, au vu du texte légal leur en imposant un autre.

A a donc été débouté de sa demande tendant à la condamnation desdites sociétés aux arriérés du chef de modification tarifaire unilatérale.

Ledit jugement a été signifié à A le 23 mars 2017. Par exploit d’huissier du 8 avril 2017, ce dernier a régulièrement relevé appel des jugements des 24 février 2016, 9 novembre 2016 et 8 mars 2017.

Moyens et prétentions des parties

Par réformation des jugements entrepris, A demande la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon de chacune pour sa part, des sociétés intimées, à lui payer le montant total de 5.894,47 euros, avec les intérêts légaux à partir du 17 avril 2014, date d’une mise en demeure, sinon du jour de la demande en justice, jusqu’à solde, au titre d’arriérés redus du chef de fourniture d’énergie électrique, du 1er avril 2014 au 1er avril 2017, à augmenter des montants à échoir jusqu’au jour du jugement à intervenir.

Il demande, par ailleurs, la capitalisation des intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière et sollicite une indemnité de procédure de 5.000,00 euros pour chacune des deux instances.

A l’appui de son recours, l’appelant réitère ses moyens présentés en première instance, en soutenant qu’en vertu de l’article 1134 du code civil, B et C n’étaient pas en droit de procéder à une modification unilatérale des tarifs déterminés au contrat. Il maintient également que chaque installation dispose de son propre point de raccordement, ce point de raccordement se situant au niveau des compteurs. Il fait, par ailleurs, grief au juge de première instance d’avoir pris en considération le rapport unilatéral de Jeff PAULUS, qui, en sa qualité de directeur de la société SUDSTROUM, aurait un intérêt personnel dans l’issue du litige.

A demande à voir écarter l’application de l’article 1er (37) de la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, qui prévoit que la localisation physique et le niveau de tension auxquels l’installation de raccordement est connectée au réseau, sont déterminés selon des critères objectifs, transparents et non discriminatoires par le gestionnaire de réseau concerné. Il fait valoir que cet article est incompatible avec l’article 13, point 2 de la directive 2009/28 CE du Parlement européen et du Conseil, relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables.

Pour autant que de besoin, il demande à voir saisir la Cour de justice de l’Union européenne sur base de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne d’une question préjudicielle relative à l’interprétation de l’article 13, point 2 de la directive 2009/28 CE du Parlement européen et du Conseil relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables.

A fait, finalement, valoir que la fixation unilatérale du prix au détriment du cocontractant et au mépris des stipulations contractuelles, constitue une violation des articles 3 et 4 de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence.

B et C concluent à la confirmation des jugements entrepris, et, en particulier, du jugement du 8 mars 2017, par adoption des motifs du juge de première instance.

Pour autant que de besoin et à toutes fins utiles, elles offrent en preuve les faits suivants par l’audition du témoin E, […] :

« Les installations photovoltaïques de A et de D présentent la configuration technique suivante :

- Au même point de raccordement à […] se trouvent raccordées au moins une installation de 29,76 kW et une de 466 kW, formant ensemble au moins 495,76 kW. Ces deux installations ont été mises en place au même moment et ont commencé leur première injection le 13 décembre 2011.

- Au même point de raccordement à […] se trouvent raccordées au moins une installation de 29,88 kW et une de 80 kW, formant ensemble au moins 109,88 kW. Ces deux installations ont été mises en place au même moment et ont commencé leur première injection le 20 décembre 2012 ».

Les sociétés intimées soulignent que les dispositions relatives à la rémunération de l’injection sont des règles impératives, non soumises à l’autonomie de la volonté et auxquelles il est impossible de déroger contractuellement.

Elles font valoir que l’article 13, paragraphe 2, de la directive 2009/28 CE du Parlement européen et du Conseil relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables, est étranger à la définition du point de raccordement, de sorte que la question formulée par l’appelant est dépourvue de pertinence, en ce sens que sa réponse ne saurait avoir une incidence sur la solution du litige.

Elles contestent, finalement, que le mode de fixation des tarifs en cause en l’espèce, constitue une violation de la loi relative à la concurrence.

A titre de dernière subsidiarité, elles s’opposent à la demande tendant à voir ordonner la capitalisation des intérêts.

Motifs de la décision

L’article 8 du règlement grand-ducal du 8 février 2008 relatif à la production d’électricité basée sur les sources d’énergie renouvelables, pris en application de la loi du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, détermine la rémunération de l’électricité produite à partir de l’énergie solaire et injectée dans le réseau d’un gestionnaire de réseau, moyennant une centrale installée sur l’enveloppe extérieure d’un bâtiment et dont la puissance électrique de crête est inférieure ou égale à 30 kW, respectivement supérieure à 30 kW et inférieure ou égale à 1 MW.

L’article 8 du règlement grand-ducal du 8 février 2008 a été modifié par le règlement grand-ducal du 15 novembre 2012.

Le règlement grand-ducal du 1er août 2014 relatif à la production d’électricité basée sur les sources d’énergie renouvelables a défini de nouveaux tarifs pour les centrales dont la première injonction a eu lieu au cours de l’année 2013.

Comme, suivant les contrats versés en cause, les premières injections sur le site […], ont eu lieu le 13 décembre 2011, les tarifs applicables à ces contrats sont ceux définis par le règlement du 8 février 2008. Les premières injections sur le site […], ayant eu lieu le 20 décembre 2012, les tarifs applicables à ces contrats sont ceux définis par le règlement du 8 février 2008, tel que modifié par le règlement du 15 novembre 2012.

L’article 2 (7) du règlement du 8 février 2008 définit la notion de « centrale » comme une « installation technique indépendante pour la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables située sur un site géographique défini et intégrant toutes les composantes qui sont nécessaires pour la production de l’électricité ». L’article précise, en outre, que « plusieurs de ces installations de même type sont à considérer comme une seule installation si elles sont raccordées à un même point de raccordement ou liées moyennant des infrastructures communes requises pour leur fonctionnement ». Cette définition a été reprise à l’article 2 e) du règlement du 1er août 2014.

Pour déterminer si A et D exploitent une ou plusieurs centrales sur les sites respectifs au […], il convient de vérifier le nombre des points de raccordement sur lesdits sites.

A l’instar du juge de première instance, le tribunal analysera donc, en premier lieu, la question de la localisation et du nombre desdits points de raccordement et, ensuite, la problématique liée à la liberté contractuelle en matière de contrats de fourniture d’énergie électrique.

Quant à la localisation et au nombre des points de raccordement

Aux termes de l’article 1er (37) de la loi du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, on entend par « point de raccordement », « la localisation physique et le niveau de tension auxquels l’installation de raccordement est connectée au réseau de transport, de distribution ou industriel, cette localisation et ce niveau de tension étant déterminés selon des critères objectifs, transparents et non discriminatoires par le gestionnaire de réseau concerné ».

La partie appelante demande à voir écarter l’application de l’article 1er (37) de la loi du 1er août 2007, précité, en soulevant la non-conformité de cette disposition à l’article 13, point 2 de la directive 2009/28 CE du Parlement européen et du Conseil relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables. A toutes fins utiles, elle demande à voir poser la question préjudicielle suivante à la Cour de justice de l’Union européenne : « l’article 13, point 2 de la directive 2009/28 CE du Parlement européen et du Conseil relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables permet-il aux Etats membres de déléguer aux gestionnaires de réseau la localisation physique et le niveau de tension auxquels l’installation de raccordement est connectée ».

Suivant l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), « La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l'interprétation des traités,

b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question. Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour […] ».

La Cour de justice de l’Union européenne a interprété l’article 267 TFUE en ce sens que l’obligation de renvoi, même pour une juridiction suprême, n’existe pas si la question posée est dénuée de pertinence, si elle trouve sa réponse dans une jurisprudence antérieure ou si « l'application correcte du droit communautaire peut s'imposer avec une évidence telle qu'elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée » (Arrêt Cilfit, CJCE, 6 octobre 1982, affaire 283/81)

L’article 234 du Traité instituant la Communauté européenne [actuel article 267 TFUE] concrétisant le principe général imposant aux Etats membres de collaborer sur le plan interne à la réalisation des objectifs du Traité et de s’abstenir de toute mesure y contraire, inscrit en l’article 10, spécifie, quant à la coopération devant s’établir entre la juridiction nationale et la juridiction communautaire que sont seules tenues à saisir la Cour de Justice des Communautés Européennes, les juridictions des Etats membres dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours de droit interne ; le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière d’appel n’ayant pas ce caractère, peut dès lors statuer sans obligation de saisir le juge communautaire d’une question préjudicielle (cf. Cass. 26 février 2004, n°1821 du registre).

Le tribunal de céans a donc simplement la faculté de poser les questions préjudicielles lui suggérées, dans la mesure où elles lui paraissent utiles en vue de la solution du litige.

L’article 13, point 2, de la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du

23 avril 2009 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables et modifiant puis abrogeant les directives 2001/77/CE et 2003/30/CE, est libellé comme suit :

« Les Etats membres définissent clairement les spécifications techniques éventuelles à respecter par les équipements et systèmes d’énergie renouvelable pour bénéficier des régimes d’aide. Lorsqu’il existe des normes européennes, comme les labels écologiques, les labels énergétiques et autres systèmes de référence technique mis en place par les organismes de normalisation européens, ces spécifications techniques sont exprimées par référence à ces normes. Ces spécifications techniques n’imposent pas le lieu de certification des équipements et des systèmes et ne devraient pas constituer un obstacle au fonctionnement du marché intérieur ».

L’article précité a trait à la définition par les Etats membres, des normes auxquelles doivent répondre les équipements et systèmes d’énergie renouvelable, au niveau technique, pour bénéficier des régimes d’aide. Tel que le soulèvent à juste titre les parties intimées, ledit article vise un système de certification desdits équipements et systèmes et ne concerne pas la définition du point de raccordement.

L’article 1er (37) de la loi du 1er août 2007 n’est donc pas incompatible avec l’article 13, paragraphe 2, de la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009, de sorte que son application n’est pas à écarter.

Il n’y a partant pas lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de la question préjudicielle suggérée par la partie appelante, ladite question ne présentant aucune utilité pour la solution du présent litige.

A noter, par ailleurs, que, contrairement aux affirmations de la partie appelante, la définition du « point de raccordement » comme étant la localisation et le niveau de tension auxquels l’installation de raccordement est connectée au réseau de transport, « déterminés selon des critères objectifs, transparents et non discriminatoires par le gestionnaire de réseau concerné », ne permet pas au gestionnaire de changer lesdits critères au gré de ses intérêts, le « point de raccordement » étant, en principe, déterminé au moment de l’établissement du contrat de raccordement.

Il est rappelé que par jugement du tribunal de paix de Luxembourg du 24 février 2016 l’expert Olivier FLESCH avait été chargé de la mission de « déterminer le nombre de points de raccordement pour les deux centrales de 29,76 kW et 466 kW au […] et pour celles de 29,88 kW et 80 kW au […]».

Dans son rapport du 15 juillet 2016, l’expert judiciaire Olivier FLESCH a indiqué ce qui suit : « Aus den vorliegenden, wie auch aus den selbst recherchierten Dokumenten geht meiner Ansicht nach nicht klar hervor an welcher Stelle der « Anschlusspunkt » definiert ist ». Il estime que la question de la définition du « point de raccordement » doit être appréciée d’un point de vue juridique.

En première instance B et C ont produit un rapport unilatéral émanant de l’expert Jeff PAULUS, tandis que A a versé un rapport unilatéral établi par l’expert Romain FISCH. A l’audience du tribunal de paix de Luxembourg du 19 janvier 2017, Jeff PAULUS et Romain FISCH ont assisté à la lecture du rapport de l’expert Olivier FLESCH et ont fourni leurs observations.

A demande à voir écarter le rapport unilatéral de Jeff PAULUS, au motif qu’en sa qualité de directeur technique de la société SUDSTROUM Sàrl & Co Secs, société gestionnaire de réseau d’électricité de la Ville d’Esch-sur-Alzette, ce dernier a un intérêt à l’issue du litige et n’est pas impartial.

Dans la mesure où il n’est pas allégué que la société SUDSTROUM soit actuellement confrontée à un litige ayant trait à la même problématique que celle à la base de la présente affaire, le rapport de l’expert PAULUS n’est pas à écarter des débats, mais est à prendre en considération en tant que rapport unilatéral, tout comme le rapport de l’expert FISCH.

Quant à la force probante d’un rapport unilatéral, il est rappelé que le juge peut y puiser des renseignements (comme pour toute autre pièce régulièrement versée aux débats), étant précisé qu’il ne peut faire de ces renseignements la base de sa décision, que s’ils sont corroborés par d’autres éléments (DALLOZ, Procédure civile, verbo mesures d’instruction confiées à un technicien, mars 1997, n° 660). Comme toute autre pièce, un rapport unilatéral mérite examen et considération, étant précisé que les tribunaux conservent toute leur liberté d’appréciation quant à la valeur probante de ces documents, cette liberté d’appréciation étant mise en œuvre avec plus de rigueur à l’égard d’un rapport unilatéral qu’à l’égard d’un rapport contradictoire (T. HOSCHEIT, Chronique de droit judiciaire, Les mesures d’instruction exécutées par un technicien, P. 32, n° 45, in fine). Un rapport d’expertise unilatéral vaut comme élément de preuve, à condition d’avoir été régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des parties (Cour de cassation, 7 novembre 2002, n° 44/02), et que les droits de défense de la partie à laquelle on l’oppose soient suffisamment sauvegardés, le juge du fond n’étant pas admis à fonder sa décision uniquement sur un rapport unilatéral (Cour de cassation 8 décembre 2005, n° 63/05).

Un rapport unilatéral ne sert ainsi d’élément probant qu’à condition d’être corroboré par d’autres éléments, eux aussi, par définition probants.

Il est constant en cause que les rapports unilatéraux des experts Jeff PAULUS et Romain FISCH ont fait l’objet d’un débat contradictoire en première instance, ce en présence de l’expert judiciaire Olivier FLESCH, dans le cadre de la lecture du rapport d’expertise établi par ce dernier.

Dans son analyse de la configuration des lieux, l’expert PAULUS rappelle que la détermination du « point de raccordement » d’un point de vue technique « s’effectue lors de la phase de réalisation du raccordement des installations photovoltaïques, et plus particulièrement lors de l’établissement du schéma de raccordement des installations photovoltaïques ».

Le tribunal note que l’article 2 du contrat de raccordement n° 40002975 du 2 avril 2010, relatif au « raccordement au réseau moyenne tension du poste de transformation de D (installations photovoltaïques et ferme), […]», annexé à la fiche technique du site […], retient que « les installations du Preneur de raccordement sont raccordées en antenne au réseau moyenne tension de B. La cellule de départ au poste de transformation « P870204 », point indiqué sur le plan ci-joint n° 40002975, constitue le point de raccordement des installations à desservir ».

Il y a lieu de relever que le contrat de raccordement n° 40002976 du 2 avril 2010, figurant en annexe de la fiche technique du site […] et qui, selon Jeff PAULUS, contient une erreur matérielle quant au poste de transformation au niveau duquel se situe le point de raccordement, a trait à une centrale à biogaz et ne concerne pas le présent litige.

Dans le cadre de son examen des schémas de raccordement des installations photovoltaïques, Jeff PAULUS souligne que, suivant les indications consignées dans le rapport d’expertise Olivier FLESCH, lesdits schémas correspondent aux constatations faites sur place.

Après avoir rappelé les définitions légales des notions de « point de raccordement », d’« installation de raccordement », de « point de comptage » et de « point de connexion », figurant dans la loi du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, Jeff PAULUS met en évidence la localisation du point de raccordement, des installations de raccordement et des points de connexion sur les prédits schémas, par des annotations.

Suivant les annotations portées sur les deux schémas, le point de raccordement, correspondant à la jonction entre le réseau public et les installations privées du client, se situe au niveau du poste de transformation B n° 870204.

Jeff PAULUS conclut que « les installations PV plus particulièrement de 466 kWp et 29,76 kWp sur le site du […] d’une part et de 80 kWp et 29,88 kWp sur le site du […] d’autre part sont reliées chaque fois à un point de raccordement ».

Dans son rapport du 15 janvier 2017, l’expert FISCH affirme que les centrales photovoltaïques individuelles constituent, en l’espèce, « des centrales autonomes installées sur des sites géographiques distincts ». Il lui semble « contraire à toute logique de situer le point de raccordement à un autre point que celui du compteur BT », étant donné que « l’infrastructure « commune » n’est pas seulement utile au fonctionnement des installations de A mais aussi à d’autres abonnés » et que « l’infrastructure en amont du compteur est susceptible de changer au cours de la durée de vie de la centrale ».

Force est de constater que les critiques que l’expert FISCH émet dans ses rapports des

15 janvier 2017 et 13 avril 2017 à l’encontre des conclusions de l’expert PAULUS visent, en réalité, la définition légale du « point de raccordement », sur laquelle se base ce dernier. En effet, l’expert FISCH estime que la définition de « point de raccordement », figurant dans la loi du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, laisse une marge de manœuvre trop importante au gestionnaire du réseau, dans la détermination des conditions de branchement sur un réseau de distribution.

Le tribunal de céans ayant toisé la question de l’applicabilité de l’article 1er (37) de la loi du 1er août 2007 ci-avant, il n’y a pas lieu d’analyser autrement les développements de l’expert FISCH à cet égard.

Il résulte du jugement entrepris que, lors de la lecture de son rapport à l’audience du tribunal de paix de Luxembourg, aussi bien l’expert FLESCH que l’expert FISCH ont confirmé l’exactitude des schémas relatifs à la constellation technique des sites, dressés par l’expert PAULUS.

Les annotations apposées par Jeff PAULUS sur les prédits schémas, relatives à l’emplacement des installations de raccordement et des points de jonction desdites installations avec le réseau du gestionnaire ne sont, dès lors, pas remises en cause, mais, au contraire, corroborées par les déclarations des experts FLESCH et FISCH.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le juge de première instance a, sur base des schémas annotés par l’expert PAULUS, entériné les conclusions cohérentes de ce dernier, suivant lesquelles « les installations PV plus particulièrement de 466 kWp et 29,76 kWp sur le site du […] d’une part et de 80 kWp et 29,88 kWp sur le site du […] d’autre part sont reliées chaque fois à un point de raccordement ».

L’offre de preuve par voie testimoniale, présentée à titre subsidiaire par les parties intimées, en vue d’établir la configuration des installations photovoltaïques de A sur les sites […], devient, dès lors, superfétatoire.

Il convient, partant, de considérer qu’au regard des dispositions légales, une seule centrale se situe sur chacun des sites […] et que sur chacun de ces deux sites, la puissance électrique de crête dépasse le seuil de 30 kW, ne justifiant pas l’application du tarif favorable prévu par le règlement grand-ducal du 8 février 2008, respectivement le règlement du 15 novembre 2012, modifiant le règlement grand-ducal du 8 février 2008.

Quant à la liberté contractuelle en matière de contrats de fourniture d’énergie électrique

Il est rappelé que, par courrier du 20 mars 2014, B et C ont informé A de la réduction des tarifs, avec effet au 1er avril 2014, de 0,38220 euros/kWh à 0,3367 euros/kWh pour la plus petite des installations sur le site, […], et de 0,3690 à 0,3256 euros/kWh pour la plus petite des installations sur le site à […], au motif que l’énergie renouvelable produite en amont du même point de raccordement était supérieure à 30 kW, seuil limite pour toucher le tarif supérieur prévu par le règlement grand-ducal modifié du 8 février 2008.

L’appelant soutient que B et C ont violé l’article 1134 du code civil en procédant à une modification unilatérale des tarifs déterminés au contrat.

Les parties intimées soulignent que les dispositions relatives à la rémunération de l’injection sont des règles impératives, non soumises à l’autonomie de la volonté et auxquelles il est impossible de déroger contractuellement. Elles estiment, dès lors, qu’il leur appartenait de rectifier les tarifs erronés et incompatibles avec les exigences légales, repris dans les contrats n° PHV 2011-300 du 31 janvier 2012 et n° PHV 2012-575 du

23 janvier 2013.

Pour déterminer si les parties intimées pouvaient modifier les tarifs erronés indiqués dans les contrats, sans porter atteinte au principe de la liberté contractuelle, il convient d’analyser la question du caractère d’ordre public des dispositions légales sur base desquelles lesdits contrats ont été conclus.

La loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, dispose à l’article 7, figurant dans la section VI « Obligations de service public et mécanisme de compensation », que :

« (1) Dans l’intérêt économique général, ainsi que dans celui de l’approvisionnement des clients finals, les entreprises d’électricité sont soumises à des obligations de service public. Des règlements grand-ducaux déterminent les activités ainsi que les entreprises d’électricité auxquelles elles s’imposent.

(2) Les obligations de service public peuvent porter sur la sécurité, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que sur la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique et la protection du climat tout en garantissant aux entreprises d’électricité de l’Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux.

(3) Afin d’éviter toute situation concurrentielle désavantageuse d’une entreprise d’électricité tenue de respecter des obligations de service public par rapport à d’autres entreprises d’électricité et afin de répercuter équitablement les charges induites par l’exécution de ces obligations de service public entre les différentes entreprises d’électricité, il est instauré un mécanisme de compensation dont le fonctionnement et les modalités de calcul sont fixés par règlement grand-ducal. [ …] ».

Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la particularité du marché de l’électricité, qui contribue à assurer la continuité du service public de distribution d’énergie électrique, les gestionnaires de réseau d’électricité sont soumis à des obligations de service public. Tel que l’a souligné la commission de l’économie, de l’énergie, des postes et des sports à la page 13 de son rapport du 9 juillet 2007, concernant le projet de loi relative à l’organisation du marché de l’électricité, « le réseau reste soumis à de fortes contraintes quant à la neutralité, à la transparence et à la régulation des prix » (doc. parl. 5605/10).

Il faut, par conséquent, admettre que les dispositions de la loi du 1er août 2007 et des règlements grand-ducaux pris en application de cette loi, sont impératives, pour autant qu’elles concernent la rémunération de l’électricité produite à partir de sources renouvelables et injectée dans le réseau. Les tarifs définis par le règlement grand-ducal modifié du 8 février 2008 - auxquels les contrats litigieux renvoient d’ailleurs expressément - s’imposent, par conséquent, au gestionnaire de réseau.

Il convient de noter, à cet égard, que c’est à tort que l’appelant affirme que les tarifs ont été revus à la baisse à la suite d’une modification de l’interprétation par l’ILR du règlement du 8 février 2008. En effet, les notes des 26 mars 2013 et 3 juin 2014 de l’ILR n’ont pas pour objet de modifier les pratiques de rémunération en la matière, mais de rappeler les termes clairs du prédit règlement et d’inviter les gestionnaires de réseaux à en faire une application correcte, afin d’éviter que les exploitants, désireux de profiter des tarifs les plus favorables, aient recours au « fractionnement » ou « saucissonage » de leurs installations.

Dans un arrêt du 6 juin 2013 (n° 3184 du registre), la Cour de cassation a dit que ni l’article 11, paragraphe 6 de la Constitution, suivant lequel « la liberté du commerce et de l’industrie … sont garantis, sauf les restrictions à établir par la loi », ni l’article 1134 du code civil, « n’interdisent au législateur d’intervenir dans la liberté contractuelle des parties par des lois de police, notamment en matière économique, et que le contrat ne fait la loi des parties que sous réserve des dispositions légales impératives ».

Au vu de ce qui précède, la modification des tarifs d’injection figurant dans les contrats n° PHV 2011-300 du 31 janvier 2012 et n° PHV 2012-575 du 23 janvier 2013, opérée par les parties intimées avec effet au 1er avril 2014, en vue de rendre ces tarifs conformes aux dispositions impératives de la loi du 1er août 2007 et de ses règlements d’application, était justifiée et ne saurait être contraire au principe de la liberté contractuelle.

L’appelant fait, finalement, valoir que la fixation unilatérale du prix au détriment du cocontractant et au mépris des stipulations contractuelles, constitue une violation des articles 3 et 4 de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence.

Tel qu’il résulte des développements ci-avant, les tarifs à appliquer par les gestionnaires de réseaux découlent de la loi. Il ne peut, dès lors, pas être considéré qu’ils ont été imposés par ces derniers à leurs cocontractants.

Quant à l’argument de l’appelant suivant lequel la note émise par l’ILR le 3 juin 2014 est à analyser « comme une entente entre plusieurs opérateurs visant à fausser le jeu de la concurrence sur le marché », il tombe pareillement à faux, l’ILR n’étant pas un opérateur sur le marché, mais un établissement public exerçant «en toute indépendance les missions de régulation des secteurs économiques, entreprises et opérateurs dans le cadre et dans les limites des pouvoirs lui accordés par les lois et règlements qui régissent ces secteurs », ce en vertu de l’article 2 de la loi modifiée du 30 mai 2005 portant organisation de l’Institut Luxembourgeois de Régulation.

C’est, dès lors, à tort que l’appelant soutient que les dispositions de la loi relative à la concurrence s’opposaient à une rectification des tarifs d’injection inscrits dans les contrats de fourniture électrique par les parties intimées.

Le jugement entrepris du 8 mars 2017 est, par conséquent, à confirmer en ce qu’il a débouté A de sa demande tendant à voir dire que les tarifs initialement indiqués dans les contrats sont applicables et à voir condamner B et C au paiement d’arriérés en raison de la modification tarifaire.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. lux. n° 26/17 du 16 mars 2017, n° 3763 du registre).

Au vu de l’issue du litige, les demandes de A en obtention d’indemnités de procédure ne sont fondées, ni en ce qui concerne la première instance - par confirmation du jugement entrepris du 8 mars 2017 - ni en ce qui concerne l’instance d’appel.

Il résulte de ce qui précède que l’appel n’est pas fondé et que les jugements entrepris sont à confirmer.

Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement, reçoit l’appel en la forme,

dit qu’il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article 1er (37) de la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, dit qu’il n’y a pas lieu de déférer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne,

dit qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats le rapport unilatéral, établi par l’expert Jeff PAULUS le 12 octobre 2016,

dit l’appel non fondé, partant,

confirme les jugements entrepris,

dit non fondée la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, partant en déboute, condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Serge MARX, avocat, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.