Court dissolves an association under Article 18 of the 1928 Law due to procedural defects and lack of opposition.

Jugement civil 2019TALCH01 / 00100

Audience publique du mercredi six mars deux mille dix-neuf.

Numéro 185587 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président, Vanessa WERCOLLIER, premier juge, Séverine LETTNER, juge, Luc WEBER, greffier.

E n t r e

1. la fondation FOND1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro G(…), prise notamment en sa qualité de légataire universel de A.), décédée le 8 juillet 2015, ayant de son vivant demeuré à (…) ((…)) (…), (…),

2. B.), demeurant professionnellement à F-(…), (…), pris en sa qualité d’exécuteur testamentaire de A.), pré-désignée, parties demanderesses aux termes des exploits d’assignation et de réassignations de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette des 24 mars 2017,

10 mai 2017 et 16 mai 2017,

comparaissant par la société anonyme ELVINGER HOSS PRUSSEN, inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1340 Luxembourg, 2, Place Winston Churchill, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 209469, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à Luxembourg, e t

1. l’association sans but lucratif ASBL1.) ASBL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro F(…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit GLODEN du 24 mars 2017, comparaissant par Maître Yves WAGENER, avocat, demeurant à Luxembourg,

2. C.), pris en sa qualité d’administrateur de l’association sans but lucratif ASBL1.) ASBL, demeurant à CH-(…), (…), assigné à ladite adresse ainsi qu’à celle du siège de l’association sans but lucratif ASBL1.) ASBL, partie défenderesse aux fins des prédits exploits GLODEN des 24 mars 2017, 10 mai 2017 et 16 mai 2017,

partie défaillante,

3. D.), prise en sa qualité d’administratrice de l'association sans but lucratif ASBL1.) ASBL, demeurant à L-(…), (…), assignée à ladite adresse ainsi qu’à celle du siège de l’association sans but lucratif ASBL1.) ASBL, partie défenderesse aux fins des prédits exploits GLODEN des 24 mars 2017 et

16 mai 2017,

comparaissant par Maître Yves MURSCHEL, avocat, demeurant à Luxembourg, en présence de :

4. E.), en sa qualité d’ancien Président et membre de l’association sans but lucratif ASBL1.) ASBL, demeurant professionnellement à L-(…), (…), partie intervenant volontairement

comparaissant par l’organe de la société à responsabilité limitée E2M SARL, établie et ayant son siège social à L-2342 Luxembourg, 52, rue Raymond Poincaré, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B210821, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Max MAILLIET, avocat, demeurant à Luxembourg,

5. SOC1.) SA, la société anonyme au capital de 31.000 euros, dont le siège social est sis à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

6. F.), demeurant à L-(…), (…),

parties intervenant volontairement

comparaissant par Maître François PRUM, avocat, demeurant à Luxembourg, assisté de Maître Didier FAVRE, avocat au barreau de Montpellier.

L e T r i b u n a l :

1. Indications de procédure

Suivant exploit d’huissier du 24 mars 2017, la fondation FOND1.) (ci-après la FONDATION), prise en sa qualité de légataire universel de feu A.), décédée le 8 juillet 2015, et B.), pris en sa qualité d’exécuteur testamentaire de feu A.), ont fait donner assignation à l’association sans but lucratif ASBL1.), à C.) et à D.), pris en leur qualité d’administrateurs de l’association sans but lucratif ASBL1.), à comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins de prononcer la dissolution de l’association sans but lucratif ASBL1.) (ci-après l’ASBL) sur le fondement de l’article 18 de la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif et de nommer un liquidateur avec la mission de procéder à l’affectation des biens de l’ASBL en conformité avec les statuts de celle-ci.

Suivant exploit d’huissier du 10 mai 2017, la FONDATION, prise en sa qualité de légataire universel de feu A.), décédée le 8 juillet 2015, et B.), pris en sa qualité d’exécuteur testamentaire de feu A.) ont fait donner réassignation à C.) sur base de l’article 84 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Suivant exploit d’huissier du 16 mai 2017, la FONDATION, prise en sa qualité de légataire universel de A.), décédée le 8 juillet 2015, et B.), pris en sa qualité d’exécuteur testamentaire de A.) ont fait donner réassignation à C.) et à D.) sur base de l’article 84 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Suivant requête déposée au greffe le 7 juillet 2017, E.), pris en sa qualité d’ancien Président et membre de l’ASBL, a déclaré intervenir volontairement à l’instance aux fins de voir prononcer la dissolution de l’ASBL et de nommer un liquidateur avec la mission de procéder à l’affectation des biens de l’ASBL en conformité avec les statuts de celle-ci.

Suivant requête déposée au greffe le 21 juillet 2017, la société anonyme SOC1.) S.A. a déclaré intervenir volontairement à l’instance aux fins de voir désigner par un jugement avant dire droit un mandataire judiciaire avec pour mission suivant son dernier état de conclusions :

- d’administrer activement et passivement, tant dans l’intérêt de ses membres que des tiers, avec plénitude de pouvoir statutaire et légalement dévolu au conseil d’administration, et en général faire tout ce qu’il jugera nécessaire ou utile à l’accomplissement de sa mission et selon les lois et usages en vigueur, en ce compris tout acte de disposition et toutes mesures permettant de sauvegarder les intérêts de l’ASBL,

- autoriser et ordonner la remise au mandataire judiciaire de tous les documents sociaux, commerciaux, comptables et fiscaux par toute personne et en tout lieu afin de lui permettre de remplir utilement sa mission, et dresser un rapport sur la situation financière de l’ASBL,

- autoriser le mandataire judiciaire à prendre inspection de la comptabilité, du grand livre, et de toute autre documentation sociale utile à sa mission et l’autoriser le cas échéant à se faire assister par toute personne ou sapiteur de son choix,

- convoquer, assister et présider toutes les assemblées générales nécessaires dans l’accomplissement de sa mission,

- confirmer la cause et vérifier le bienfondé ainsi que la régularité des virements réalisés par la société SOC2.) au profit de l’ASBL ASBL1.) par l’intermédiaire du compte tiers de son conseil Maître WAGENER, pour un montant total de 1.000.000€ le 6 mars 2018.

Suivant requête déposée au greffe le 21 juillet 2017, F.) a déclaré intervenir volontairement à l’instance aux fins de voir désigner par un jugement avant dire droit un mandataire judiciaire avec pour mission de vérifier la régularité de la vie juridique de l’ASBL et solliciter notamment communication suivant son dernier état de conclusions :

- des convocations des réunions du Conseil d’Administration et des Assemblées Générales de membres de l’ASBL

- de l’intégralité des procès-verbaux du Conseil d’administration

- de l’intégralité des procès-verbaux des assemblées générales

- des justificatifs des publications légales

- des registres des membres de l’ASBL, et

- plus généralement toute information en lien avec la vie juridique de la société.

A l’audience du 9 janvier 2019, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 6 février 2019, le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral.

Sur question expresse, toutes les parties ont marqué leur accord à ce que le président du siège, auteur d’une ordonnance de référé du 13 novembre 2015 discuté entre elles, siège au fond du litige.

Maître Marc ELVINGER, avocat constitué, a conclu pour la FONDATION et B.).

Maître Yves WAGENER, avocat constitué, a conclu pour l’ASBL.

Maître Yves MURSCHEL, avocat constitué, a conclu pour D.).

Maître Alexandre BRAUSCH, avocat, en remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat constitué, a conclu pour E.).

Maître Lionel SPET, avocat, en remplacement de Maître François PRUM, avocat constitué, a conclu pour SOC1.) SA et F.).

Dominique PETERS, substitut principal, a conclu pour le Ministère Public.

2. Régularité de l’assignation à l’égard de C.)

Suite à l’assignation du 24 mars 2017 et des réassignations des 10 et 16 mai 2017, C.) ne comparaît pas.

Ce dernier faisant défaut, il y a lieu de vérifier la régularité de la procédure de signification de l’assignation et des réassignations.

En ce qui concerne la signification de l’assignation du 24 mars 2017 faite en Suisse, à l’adresse CH-(…), (…), il résulte du retour de l’huissier de justice qu’C.) n’est pas domicilié à (…) Le rapport établi par la police du Canton de Genève indique que « selon l’outil CALVIN de l’OCPM, le 31 juillet 2005, M. C.) a quitté la Suisse pour s’installer en Grande-Bretagne. »

En ce qui concerne la signification de la réassignation du 10 mai 2017 faite également en Suisse, à l’adresse CH-(…), (…), il résulte de l’attestation dressée le 20 juin 2017 par l’autorité compétente que l’acte n’a pas pu être remis, précisant que « selon les renseignements pris auprès de l’Office cantonal de la population et des migrations, le destinataire a quitté Genève le 31.07.2005. c.f.

en annexe courrier de CMS nous informant qu’il n’a aucun domicile légal en Suisse. »

Les parties demanderesses ont encore fait signifier l’assignation du 24 mars 2017 et la réassignation du 16 mai 2017 à l’attention de C.) seulement à l’adresse du siège de l’ASBL sise à L-(…), (…).

C.) n’ayant pas son domicile légal au siège de l’ASBL et ce dernier n’ayant pas fait d’élection de domicile au siège de l’ASBL, les parties demanderesses ne pouvaient valablement faire signifier l’assignation ainsi que la réassignation du

16 mai 2017 à C.) à cette adresse au Luxembourg.

Le fait qu’C.) ait connaissance de la procédure, tel qu’il résulte de l’échange de courriers entre ce dernier et la FONDATION, ne saurait pallier aux lacunes de la procédure légale.

Il y a partant lieu de retenir qu’C.) n’a pas été régulièrement assigné et que les demandes dirigées contre ce dernier sont irrecevables.

3. Objet de la demande

A l’appui de leur demande, la FONDATION et B.) exposent que feu A.) aurait de son vivant souhaité affecter la majeure partie de son patrimoine à des œuvres caritatives, sauf à s’assurer le maintien dans sa maison d’habitation à LIEU1.) (Var) et un revenu lui permettant de faire face à ses dépenses personnelles.

Afin de mettre en œuvre son projet, elle aurait eu recours aux conseils d’C.).

Ainsi, il aurait été mis en place, moyennant statuts du 18 juin 2014, une association sans but lucratif ASBL1.) ASBL dont l’article 26 stipule qu’en « cas de dissolution de l’association, son patrimoine sera affecté à la fondation abritée de la FOND1.) dénommée « ASBL1.) », sous réserve de son acceptation et, à défaut, à toute Fondation ou association qui aurait été choisie à la double majorité absolue des membres du conseil d’administration et des membres du comité consultatif. »

Il aurait encore été décidé, suivant résolution adoptée par le conseil d’administration de l’ASBL le 17 octobre 2014, que « l’Asbl ASBL1.) sera dissoute au décès de Madame A.), donatrice, dans les conditions de l’article 25 des statuts. Conformément à l’article 26 des statuts, les actifs lors de la dissolution, seront attribués à la Fondation dénommée « ASBL1.) » abritée auprès de la FOND1.). »

En application des dispositions précitées, ils font valoir qu’au décès de feu A.) le

8 juillet 2015, tous les actifs provenant de son patrimoine auraient dû, sous réserve de certains legs particuliers, revenir à la FONDATION, respectivement la fondation abritée ASBL1.).

L’ASBL aurait ainsi été conçue comme structure transitoire, destinée à mettre en œuvre, du vivant de feu A.), un certain nombre de projets caritatifs.

Les parties demanderesses soutiennent que malgré tous les efforts et démarches entrepris et malgré les affirmations réitérées de la part des représentants de l’ASBL de vouloir procéder au transfert des actifs de l’ASBL en faveur de la fondation abritée ASBL1.), rien n’aurait été fait.

Elles affirment que l’ASBL serait ainsi devenue l’instrument d’un véritable détournement de patrimoine, respectivement d’héritage.

La FONDATION et B.) soutiennent encore que les responsables de l’ASBL agiraient dans la plus parfaite opacité alors que depuis la constitution de l’ASBL aucun dépôt des comptes annuels n’aurait eu lieu au registre de commerce et des sociétés.

Les responsables de l’ASBL auraient par ailleurs omis de solliciter de la part du Ministre de la Justice l’autorisation requise en vertu de l’article 16 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif pour l’acceptation d’une libéralité excédant une valeur de 30.000,- euros.

La FONDATION et B.) concluent à la dissolution judiciaire de l’ASBL en application de l’article 18 de la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif.

4. Demande dirigée contre D.)

D.) fait valoir ne plus être administrateur de l’ASBL depuis le 2 février 2017 et ne plus en être membre depuis le 15 février 2017.

Etant donné qu’elle aurait été assignée en sa qualité d’administrateur de l’ASBL postérieurement à ces dates, elle estime ne plus avoir qualité et conclut principalement à être mise hors de cause.

La FONDATION et B.) estiment qu’au vu de la démission d’D.), en tant qu’administrateur de l’ASBL, à une date antérieure à l’assignation, il n’y aurait plus de raison de la maintenir dans la procédure.

Les parties demanderesses ne s’opposant pas à ce qu’D.) soit mise hors cause, il y a lieu de faire droit à la demande principale d’D.).

5. Intérêt à agir des intervenants volontaires

Aux termes de l’article 483 du Nouveau Code de Procédure Civile, l’intervention sera formée par requête qui contiendra les moyens et conclusions, dont il sera donné copie ainsi que des pièces justificatives.

L’intervention volontaire n’est recevable que de la part de ceux qui auraient pu former tierce-opposition contre la décision, respectivement si l’intervenant a la qualité de tiers et qu’il se prévaut d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral, ou d’un simple préjugé défavorable que pourrait créer une décision judiciaire, de nature à justifier sa participation à l’instance.

5.1 L’intervention volontaire de E.)

E.) fait valoir avoir été l’un des conseils de feu A.) et avoir été membre fondateur de l’ASBL respectivement membre de son conseil d’administration et premier président.

Dans ce contexte, il entendrait ainsi intervenir au litige au soutien des demandes de la FONDATION mais également afin de « rectifier un exposé parcellaire et trompeur des faits de la cause. »

L’ASBL estime que l’intervention volontaire de E.) serait entachée d’absence d’intérêt à agir étant donné qu’il s’agirait « d’un ancien conseiller et administrateur qui viendrait à la pêche aux informations pour y mettre en même temps son grain de sel. »

Elle conteste encore qu’il ait qualité ou encore la possibilité de former tierceopposition.

Elle conclut à voir déclarer l’intervention volontaire irrecevable pour absence d’intérêt à agir.

En l’espèce, il y a lieu de constater que E.) n’a, de son propre aveu, plus aucune fonction dans le cadre de l’ASBL.

Il n’établit partant aucun intérêt légitime personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral dans son chef qui justifierait sa participation à l’instance de sorte que son intervention volontaire doit être déclarée irrecevable.

5.2 L’intervention volontaire de la société anonyme SOC1.) S.A.

La société anonyme SOC1.) S.A. expose être intervenue dans le cadre de l’opération de restructuration du patrimoine de feu A.) aux fins de transmission à la fondation abritée ASBL1.) sous l’égide de la FONDATION via la constitution de l’ASBL.

Dans ce cadre elle aurait acquis les actions de la société SOC2.) qui appartenaient à feu A.) ainsi qu’en viager la villa VILLA1.) appartenant à feu A.) à LIEU1.). Dans le cadre de cette opération, il lui aurait été requis d’émettre deux compartiments d’obligations auxquelles l’ASBL a souscrit.

Actuellement elle serait propriétaire de la villa et actionnaire à 100% de la société SOC2.).

Elle fait valoir justifier d’un intérêt légitime à intervenir à l’instance alors qu’elle serait visée dans l’assignation comme ayant « abusivement retenu les actifs » et que tel ne serait pas le cas.

Elle aurait ainsi proposé depuis 2016, à de nombreuses reprises, de transmettre l’ensemble des actifs détenus à la FONDATION.

Elle justifierait en outre de nombreux préjudices subis en raison de la prédite opération.

Elle soutient que si l’ASBL venait à être dissoute, cela emporterait différentes conséquences avec notamment différentes restitutions et compensations subséquentes.

Elle serait par conséquent bien fondée à intervenir volontairement à l’instance et à voir désigner un mandataire judiciaire.

La FONDATION et B.) se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de la société anonyme SOC1.) S.A. au regard de son intérêt à agir alors que la mise en liquidation de l’ASBL sollicitée ne serait pas de nature à porter préjudice aux droits allégués par la société anonyme SOC1.) S.A., la fonction d’un liquidateur judiciairement nommé incluant celle d’administrer l’ASBL en liquidation et de dresser l’état de ses actifs et des passifs.

L’ASBL estime que l’intervention volontaire devrait être déclarée irrecevable pour défaut d’intérêt légitime personnel et suffisant, la société anonyme SOC1.) S.A. n’expliquant et ne justifiant pas en quoi la demande en liquidation pourrait la concerner directement ou indirectement.

Les allégations d’irrégularités dans le fonctionnement de l’ASBL resteraient sans fondement et ne seraient que des prétextes fallacieux pour tenter de justifier un intérêt à agir manifestement inexistant.

Les demandes financières de la société anonyme SOC1.) S.A. n’auraient en outre aucun lien même lointain avec l’assignation.

L’ASBL conteste finalement que la société anonyme SOC1.) S.A. ait qualité ou encore la possibilité de former tierce-opposition.

En l’espèce, il résulte des pièces versées en cause que suivant acte authentique de vente du 7 novembre 2014, feu A.) a vendu à la société anonyme SOC1.) S.A. la villa VILLA1.) à LIEU1.).

Suivant contrat de cession d’actions SOC2.), feu A.) a cédé à la société anonyme SOC1.) S.A. 5.000 actions nominatives de la société SOC2.).

Suivant formulaires de souscription, l’ASBL a souscrit aux deux compartiments d’obligations (compartiment WB (…) et compartiment RE (…)) auprès de la société anonyme SOC1.) S.A..

La société anonyme SOC1.) S.A. détenant une partie du patrimoine de feu A.), patrimoine devant le cas échéant revenir à la FONDATION dans le cadre de la dissolution sollicitée, il y a lieu de retenir qu’elle établit un intérêt légitime personnel et suffisant dans son chef qui justifie sa participation à l’instance.

Son intervention volontaire doit partant être déclarée recevable.

5.3 L’intervention volontaire de F.)

F.) expose être l’un des administrateurs de la société anonyme SOC1.) S.A. et avoir été membre fondateur, administrateur et membre de l’ASBL.

Depuis sa démission en 2014, il fait valoir avoir constaté de nombreux dysfonctionnements au sein de l’ASBL et avoir découvert de nombreuses irrégularités de gestion par le Conseil d’administration notamment en relation avec le procès-verbal de l’assemblée générale mixte du 12 octobre 2016.

Il estime ainsi justifier d’un intérêt légitime à intervenir dans le cadre de la procédure remettant en cause la régularité de la gestion de l’ASBL et pour laquelle il demande la désignation d’un mandataire judiciaire.

La FONDATION et B.) se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de F.) au regard de son intérêt à agir alors que la mise en liquidation de l’ASBL sollicitée ne serait pas de nature à porter préjudice aux droits allégués par F.), la fonction d’un liquidateur judiciairement nommé incluant celle d’administrer l’ASBL en liquidation et de dresser l’état de ses actifs et des passifs.

L’ASBL estime que l’intervention volontaire devrait être déclarée irrecevable pour défaut d’intérêt légitime personnel et suffisant, F.) n’expliquant et ne justifiant pas en quoi la demande en liquidation pourrait le concerner directement ou indirectement.

Elle fait valoir que F.) ne serait plus administrateur ou membre de l’ASBL et que les allégations d’irrégularités dans le fonctionnement de l’ASBL resteraient sans fondement. Elles ne seraient que des prétextes fallacieux pour tenter de justifier un intérêt à agir manifestement inexistant.

Les demandes financières de F.) n’auraient en outre aucun lien même lointain avec l’assignation.

L’ASBL conteste finalement qu’il ait qualité ou encore la possibilité de former tierce-opposition.

En l’espèce, il y a lieu de constater que F.) n’a, de son propre aveu, plus aucune fonction dans le cadre de l’ASBL.

Le seul fait qu’il soit administrateur de la société anonyme SOC1.) S.A. ne permet pas d’établir un intérêt légitime personnel à intervenir à la présente instance.

En tout état de cause, il appartient le cas échéant au liquidateur de vérifier la régularité des décisions prises par l’ASBL et des comptes.

Ne justifiant pas d’un intérêt légitime personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral dans son chef qui justifierait sa participation à l’instance, l’intervention volontaire de F.) doit être déclarée irrecevable.

6. La qualité et l’intérêt à agir des demandeurs

Le tribunal rappelle que le défaut de qualité à agir constitue une fin de nonrecevoir touchant au fond. Il convient de ne pas confondre la recevabilité de l’action en justice avec le bien-fondé de la demande.

La qualité est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce l’action en justice (H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire privé, éd. 1961, T. 1, n° 262 p. 243).

La qualité à agir constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation concrète donnée (Répertoire de procédure civile et commerciale, Dalloz, v° action, éd. 1955, n° 61).

Il est de principe que celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une prétention à qualité pour agir. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée par une personne à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice contre cette personne qui ne pourra opposer un défaut de qualité dans son chef pour en tirer un moyen d’irrecevabilité. La qualité dans le chef du demandeur ou du défendeur n’est pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit à l’encontre de la personne qu’il a assignée, l’existence effective du droit invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres termes de son bien-fondé.

6.1 La FONDATION

- position des parties

L’ASBL fait valoir que la fondation abritée n’aurait aucune personnalité juridique et que l’intérêt à agir reposerait ainsi sur la prétendue qualité de légataire universel de la fondation abritée.

Elle fait plaider que la convention à l’origine de la fondation abritée serait caduque alors que feu A.) n’aurait volontairement pas honoré les engagements qu’elle avait pourtant souscrits de son vivant.

La caducité rendrait ainsi impossible l’action introduite par la FONDATION, celle-ci se trouvant sans droit ni obligation de quelque nature que ce soit à l’égard de la défunte, ni à l’égard d’une structure créée de son vivant.

Les statuts de l’ASBL auraient d’ailleurs été modifiés par assemblée générale du

12 octobre 2016 pour tenir compte de la caducité de la convention avec la fondation abritée et pour faire apparaître nommément la FONDATION dans les statuts, ce qui établirait à suffisance le but et la portée de l’action de l’ASBL, voire l’inanité de l’action en justice.

La liquidation de l’ASBL ne venant en outre en rien modifier ou améliorer la condition juridique de la FONDATION, l’ASBL conclut à l’absence d’intérêt à agir de la FONDATION.

La FONDATION estime qu’il n’y aurait aucune distinction à faire entre la FONDATION et la fondation abritée ASBL1.) sous l’égide de la FOND1.). La fondation abritée n’aurait en effet aucune personnalité juridique propre, distincte de celle de la FONDATION. En droit, il n’existerait pas de séparation de patrimoines entre les actifs attribués à une fondation abritée et les autres actifs de la FONDATION. Les modalités selon lesquelles, au sein de la FONDATION, seraient gérés et affectés différents éléments de patrimoine qui lui ont été attribués relèveraient exclusivement de l’ordre interne de la FONDATION.

Ainsi, la modification apportée à l’article 26 des statuts de l’ASBL afin d’y remplacer la référence explicite à la fondation abritée ASBL1.) par une référence générale à la FOND1.) serait en quelque sorte inopérante en droit dans la mesure où ce serait en tout état de cause la FONDATION qui doit recevoir les actifs.

Elle fait valoir que la convention conclue entre feu A.) et la FONDATION pour la mise en place d’une fondation abritée ASBL1.) aurait bien été exécutée et continuerait d’être mise en œuvre moyennant la mise en place et le fonctionnement au sein de la FONDATION de la fondation abritée.

L’intérêt à agir de la FONDATION serait ainsi évident.

- appréciation

En l’espèce, c’est la FONDATION qui est la partie demanderesse à l’instance et non la fondation abritée de sorte que les développements de l’ASBL concernant une absence de personnalité juridique dans le chef de la fondation abritée ne sont pas pertinents.

Il résulte des articles 25 et 26 de l’acte constitutif de l’ASBL du 18 juin 2014 ce qui suit :

« Art. 25. La dissolution et la liquidation de l’association s’opèrent conformément aux dispositions afférentes de la Loi.

Art. 26. En cas de dissolution de l’association, son patrimoine sera affecté à la fondation abritée de la FOND1.) dénommée « ASBL1.) », sous réserve de son acceptation et à défaut, à toute Fondation ou association qui aurait été choisie à la double majorité absolue des membres du conseil d’administration et des membres du comité consultatif. »

Suivant mandat signé le 6 septembre 2014, feu A.) a donné mandat à C.) de procéder à toutes opérations intermédiaires permettant la poursuite, l’accomplissement, la réalisation et la finalisation de notamment ce qui suit:

« (…) e) qu’en effet, a été constituée une Asbl ASBL1.) caritative à laquelle le Mandant va donner manuellement les obligations au porteur souscrites avec son compte courant, émises par la société SOC2.) S.A. afin que l’intégralité de SOC2.) S.A. et de telle sorte que ses actifs soient transférés à la société de gestion SOC1.) S.A. qui émettra des obligations nominatives au profit de l’Asbl ASBL1.) afin d’assurer son financement.

Ces opérations ont pour objet d’assurer :

i) des rentrées financières régulières à l’Asbl ASBL1.) et, ii) la propriété à terme des actifs par ladite association, de telle sorte qu’au décès du Mandant, l’Asbl ASBL1.) soit dissoute et que l’intégralité de ses actifs soient attribués à la Fondation ASBL1.). »

Suivant procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de l’ASBL du 17 octobre 2014, il a été décidé que « L’Asbl ASBL1.) sera dissoute au décès de Madame A.), donatrice, dans les conditions de l’article 25 des statuts. Conformément à l’article 26 des statuts, les actifs lors de la dissolution, seront attribués à la Fondation dénommée « ASBL1.) » abritée auprès de la FOND1.). »

Suivant testament olographe du 1er juin 2015, feu A.) a retenu que « Tout mon patrimoine doit être légué à la Fondation ASBL1.) sous l’égide de la FOND1.). »

Feu A.) est décédée le 8 juillet 2015.

Malgré le décès de feu A.) et les dispositions prises de son vivant, l’ASBL a une nouvelle fois modifié ses statuts et notamment l’article 26 pour lui donner la teneur qui suit :

« En cas de dissolution de l’association, son patrimoine sera affecté à la FOND1.) ou toute autre institution respectable et reconnue d’utilité publique et dont l’action et les projets caritatifs seraient conformes à l’objet de l’Asbl ASBL1.). »

Le tribunal constate ainsi, et ce contrairement à ce qui est soutenu par l’ASBL, que la caducité de la « convention » conclue entre feu A.) et la FONDATION ne résulte pas des pièces versées en cause ou de la volonté de feu A.).

La volonté de cette dernière consistait en effet dans le fait que son patrimoine devait être légué, à son décès, à la fondation abritée ASBL1.) sous l’égide de la FONDATION.

En modifiant les statuts de l’ASBL après le décès de feu A.), c’est l’ASBL qui contrevient à la volonté expresse de la de cujus de sorte que cette modification doit être déclarée inopérante.

Il résulte partant des prédits développements que la FONDATION, légataire universel de feu A.), a qualité et intérêt à agir en dissolution de l’ASBL.

6.2 B.)

- position des parties

L’ASBL fait plaider qu’ « à supposer que la qualité d’exécuteur testamentaire se trouve avérée et établie sans le moindre doute juridique, il n’en reste pas moins que ce demandeur n’a rien à voir dans cette demande et qu’il devrait pourtant le savoir depuis l’ordonnance de référé du 13 novembre 2015 ».

L’ASBL ajoute que « sous la réserve expresse que le testament de Mme A.) soit reconnu comme sincère et véritable, et par conséquent annulant et remplaçant toutes dispositions précédentes, il comporte certaines déclarations étonnantes qui mettent en doute sa validité, notamment en faisant acte de disposition que Mme A.), si elle avait été en possession de tous ses moyens, n’aurait certainement pas rédigées ainsi. Il reste aussi muet quant aux polices d’assurances vie souscrites chez SOC3) à Luxembourg et autres donations en avancement d’hoirie ».

Elle fait valoir que l’exécuteur testamentaire, quelle que soit l’étendue des pouvoirs et des habilitations qu’il détient par testament, n’aurait pas qualité pour continuer ou défendre dans le cadre d’une action en justice à laquelle la de cujus était partie.

L’ordonnance de référé du 13 novembre 2015 aurait d’ailleurs retenue l’irrecevabilité de la reprise d’instance par l’exécuteur testamentaire.

Demander la liquidation d’une association créée de son vivant par la défunte consisterait à attaquer un acte posé avant l’ouverture de la succession.

L’ASBL en conclut que B.), pris en sa qualité d’exécuteur testamentaire, n’aurait ni qualité ni intérêt à agir.

La société anonyme SOC1.) S.A. fait également valoir qu’eu égard à l’ordonnance de référé du 13 novembre 2015, B.) n’aurait ni capacité ni qualité à agir en « sa prétendue qualité d’exécuteur testamentaire » aux fins d’ordonner la liquidation de l’ASBL.

Sa demande devrait ainsi être déclarée irrecevable.

La FONDATION estime que qualité et intérêt devraient être reconnus à B.) pour poursuivre l’action à ses côtés alors que l’affirmation de l’ASBL selon laquelle « demander la liquidation d’une association créée de son vivant par la défunte, consiste à attaquer un acte posé avant l’ouverture de la succession » serait particulièrement étrange et incorrect en droit.

- appréciation

Il résulte du testament olographe du 1er juin 2015 de feu A.) que cette dernière a désigné B.) exécuteur testamentaire.

Le tribunal constate que la validité du prédit testament n’est pas remise en cause dans le cadre d’une procédure en France ou dans le cadre de la présente instance, l’ASBL ne formulant pas de demande en ce sens.

Le testament étant à considérer comme valable, B.) est l’exécuteur testamentaire de feu A.).

L’ASBL et la société anonyme SOC1.) S.A. font encore référence à une ordonnance de référé du 13 novembre 2015.

Dans le cadre de la prédite instance de référé, B.), pris en sa qualité d’exécuteur testamentaire, avait repris l’instance suite au décès de sa sœur feu A.), laquelle avait demandé la production de certaines pièces.

La reprise d’instance avait été déclarée irrecevable alors que les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire sont limités à l’exécution des actes patrimoniaux qui sont spécifiquement visés par le testament et non afin de poursuivre des actions conservatoires ou provisoires dont le seul objectif serait de préparer une éventuelle action en contestation des actes posés avant l’ouverture de la succession ou de le renseigner sur les chances de succès de pareille action.

En l’espèce, il ne s’agit pas d’une reprise d’instance et B.) n’agit pas afin « d’attaquer un acte posé avant l’ouverture de la succession ».

Tel qu’il résulte de l’ordonnance de référé, la mission de l’exécuteur testamentaire consiste à assurer l’exécution des dispositions pour cause de mort renfermées dans les dispositions de dernière volonté de la de cujus.

Suivant testament olographe du 1er juin 2015, feu A.) a institué la FONDATION légataire universel et retenu que tout son patrimoine doit être légué à la Fondation ASBL1.) sous l’égide de la FOND1.).

B.) agissant afin d’exécuter le testament de feu A.), il y a lieu de retenir que ce dernier a qualité et intérêt à agir.

7. La théorie de l’estoppel

La société anonyme SOC1.) S.A. soulève l’irrecevabilité des demandes des parties demanderesses en application du principe de l’estoppel alors que les contradictions des parties demanderesses seraient patentes et ce à leur détriment.

Ainsi, il existerait une première contradiction concernant les prétentions de B.) et de la FONDATION alors que d’une part B.) solliciterait par-devant les juridictions civiles françaises la nullité de la vente en viager conclue entre feu A.) au profit de la société anonyme SOC1.) S.A., empêchant dès lors toute vente et le transfert des actifs à l’ASBL, et d’autre part les parties demanderesses affirment dans la présente instance que le transfert des actifs serait refusé.

La seconde contradiction consisterait dans le fait qu’B.) solliciterait en France la nullité de la vente en viager empêchant toute vente du bien immeuble et au Luxembourg il solliciterait la dissolution de l’ASBL et le transfert des actifs.

Le principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, inspiré de l’« estoppel » anglo-saxon, a fait son entrée en droit luxembourgeois. Ainsi, selon la jurisprudence, chacun doit être cohérent avec lui-même et un plaideur ne peut pas soutenir successivement deux positions incompatibles, sinon son action en justice sera rejetée (Cour d’appel 7 décembre 2016, n° 43418 du rôle ; JTL 2017, p. 120, avec note critique P. Kinsch : « (…) la Cour de cassation luxembourgeoise a (…) décidé implicitement que l’irrecevabilité en question ne vaut pas devant les juges du fond ; l’arrêt [en question] [Cass., 18 juin 2015, J.T.L., 2015, p. 165] rappelle qu’il est possible (et donc, implicitement, licite) que “la position de [la partie] ait changé en cours d’instance d’appel” » et Cour d’appel 9 janvier 2019, numéro 45277 du rôle).

En tout état de cause, et afin de circonscrire de façon aussi pertinente que possible le champ d’application de la théorie de l’estoppel, il faut retenir qu’elle est soumise à deux conditions cumulatives : il faut d’une part que la partie en question se contredise elle-même, et il faut d’autre part que cette contradiction nuise, respectivement porte atteinte à des droits légitimes, de l’autre partie.

Il ne saurait y avoir contradiction dans le chef de la FONDATION, alors que celle-ci n’est pas partie aux procédures en France.

B.) sollicite pour sa part dans le cadre de la présente instance uniquement la dissolution de l’ASBL. A aucun moment il ne se contredit par rapport aux prétentions émises dans la procédure judiciaire en France.

Si le fait pour B.) de solliciter la nullité de la vente en viager de la villa dans le cadre d’une procédure initiée en France devait être considéré comme contradiction dans son chef, celle-ci ne porterait pas atteinte aux droits de la société anonyme SOC1.) S.A. dans le cadre de la présente procédure. La seule conséquence est que la liquidation de l’ASBL pourrait éventuellement se retrouver retardée en raison de cette procédure pendante en France.

La société anonyme SOC1.) S.A. ne saurait partant valablement invoquer le principe de l’estoppel.

8. La demande de surséance : le principe du criminel tient le civil en l’état

L’ASBL fait valoir que la plainte pénale déposée par B.) entre les mains du juge d’instruction luxembourgeois ensemble avec une copie de la plainte déposée en France et renvoyée par les autorités françaises aux autorités luxembourgeoises concerneraient toutes les parties présentes dans la procédure.

Elle estime que l’instruction de la plainte serait de nature à influer sur le litige civil alors qu’une partie des faits allégués dans la plainte seraient les mêmes que ceux présentés dans le cadre de l’instance. Le comportement, l’attitude et la gestion des administrateurs et de l’ASBL seraient au centre du débat.

Elle conclut à voir surseoir à statuer.

La FONDATION et B.) estiment que le moyen serait injustifiée alors qu’il n’y aurait pas de risque de contrariété entre les décisions à intervenir, le tribunal pouvant statuer sur la demande en liquidation judiciaire sur base des seuls éléments du dossier civil.

Elles concluent à voir écarter l’exception dilatoire soulevée par l’ASBL.

La règle que le criminel tient le civil en état est consacrée législativement par l’article 3, alinéa 2, du Code de Procédure Pénale qui dispose que si l’action civile peut être intentée séparément de l’action publique, son exercice est dans ce cas suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique intentée avant ou pendant la poursuite de l’action civile.

Le principe exprimé par l’adage " le criminel tient le civil en état " est d’ordre public en ce sens que le juge saisi de l’action civile est tenu, même d’office, de surseoir du moment que l’action publique est intentée si la décision à intervenir sur l’action publique est de nature à influer sur celle à rendre par la juridiction civile (Cour d’appel, 29 juin 2011, n° 36534 du rôle).

En l’espèce, il résulte des pièces versées en cause qu’B.) a déposé plainte en date du 15 octobre 2015 entre les mains du Procureur de la République de Paris du chef d’abus de confiance, escroquerie et association de malfaiteurs contre toute personne physique ou morale que l’enquête permettrait d’identifier.

Suivant plainte avec constitution de partie civile déposée le 4 septembre 2017 entre les mains du juge d’instruction au Luxembourg, B.) a encore déposée plainte à l’encontre de toute personne que l’instruction identifiera comme ayant concouru aux infractions commises au détriment de feu A.) et de sa succession. Aux qualifications pénales avancées dans sa plainte en France, il ajoute celle de l’abus de faiblesse sanctionnée par l’article 493 du Code Pénal luxembourgeois.

Bien que l’ASBL et ses anciens/actuels administrateurs et membres soient visés par les plaintes pénales déposées en France et au Luxembourg, il y a lieu de constater que leur issue n’est pas de nature à influer sur la présente instance alors que le tribunal de céans est saisi d’une demande en dissolution d’une ASBL sur base de l’article 18 de la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif dont il lui appartient uniquement de vérifier si les conditions sont remplies. L’éventuel accomplissement d’infractions pénales y est étranger.

La demande en surséance est partant à rejeter.

9. La demande en liquidation de l’ASBL

La FONDATION et B.) reprochent à l’ASBL d’être devenue l’instrument d’un véritable détournement de patrimoine/d’héritage faute d’avoir été dissoute suite au décès de feu A.).

Ils font encore valoir que depuis la constitution de l’ASBL, aucun dépôt des comptes annuels n’aurait eu lieu au registre de commerce et des sociétés et que les responsables de l’ASBL auraient omis de solliciter de la part du ministre de la Justice l’autorisation requise en vertu de l’article 16 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif pour l’acceptation d’une libéralité excédant une valeur de 30.000,- euros.

L’ASBL fait valoir que les comptes établis, vérifiés et adoptés seront déposés s’ils ne le sont pas déjà alors qu’elle aurait dû récupérer les pièces de l’ancien siège suite à des procédures judiciaires.

L’ASBL conteste encore qu’elle serait hors d’état de remplir ses engagements alors qu’elle affecterait son patrimoine exclusivement à la défense de ses intérêts propres et de son objet, ceux-ci étant identiques au but initial et aux vœux de la défunte.

Elle ne contreviendrait en outre pas à ses statuts ou à la loi.

Elle fait finalement valoir n’avoir accepté qu’une seule fois un don manuel lui ayant permis de constituer la réserve et la structure sous forme de compartiments et d’obligations. Elle n’aurait donc pas gardé ce don manuel et elle aurait vocation à être créancière d’obligations ou de titres.

En tout état de cause, l’article 16 de la loi précitée sur les associations sans but lucratif ne prévoirait pas de sanction.

Elle conclut au débouté de la demande.

En application de l’article 18 de la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, le tribunal civil du siège de l’association pourra prononcer, à la requête, soit d’un associé, soit d’un tiers intéressé, soit du ministère public, la dissolution de l’association qui serait hors d’état de remplir les engagements qu’elle a assumés, qui affecterait son patrimoine ou les revenus de son patrimoine à des objets autres que ceux en vue desquels elle a été constituée, ou qui contreviendrait gravement soit à ses statuts, soit à la loi, soit à l’ordre public.

Tel qu’il résulte des développements repris au point 6.1 du présent jugement, il résulte des pièces versées en cause et notamment des statuts de l’ASBL, du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de l’ASBL du 17 octobre 2014 ainsi que du testament olographe de feu A.) du 1er juin 2015, qu’au décès de feu A.) son patrimoine devait être affecté à la fondation abritée de la FOND1.) dénommée « ASBL1.) ».

Malgré l’acte de notoriété du 23 septembre 2015 confirmant la qualité de légataire universel de la FONDATION, de l’arrêté du Ministre de la Justice du 11 janvier 2017 autorisant la FONDATION à accepter le legs, l’acceptation du legs par la FONDATION le 9 juillet 2018 et la résolution circulaire du Conseil d’administration de la FOND1.) du 1er octobre 2015 ayant décidé d’accepter le legs, le patrimoine détenu par l’ASBL n’a pas été affecté à la FONDATION.

L’ASBL, qui n’a été conçue que comme une structure transitoire, se contente de se retrancher derrière de vains prétextes relatifs à l’authenticité du testament, à la caducité de la « convention » entre feu A.) et la FONDATION, à des procédures pénales ou à des saisies pénales.

Les saisies pénales en cours sur une partie du patrimoine n’ont aucune influence sur la demande en dissolution elle-même, seule la liquidation du patrimoine pouvant le cas échéant être retardée jusqu’à la levée des saisies en cours.

L’ASBL n’ayant depuis le décès de feu A.) pas procédé volontairement à sa dissolution conformément aux vœux de feu A.) et l’ASBL n’ayant plus de raison d’être, il y a lieu de retenir que cette dernière affecte son patrimoine ou les revenus de son patrimoine à des objets autres que ceux en vue desquels elle a été constituée.

Il y a encore lieu de constater que l’ASBL n’a, depuis sa constitution et au jour de la clôture de l’instruction, pas procédé au dépôt des comptes annuels des années 2015, 2016 et 2017 auprès du registre de commerce et des sociétés contrevenant ainsi à l’article 13 de la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et la fondations sans but lucratif.

La demande en dissolution formulée par la FONDATION et B.) doit partant être déclarée fondée.

D’une manière générale, les liquidateurs ont tous les pouvoirs de gestion et de représentation qu’avait le conseil d’administration : ils peuvent aliéner les biens meubles et immeubles, payer les créanciers, encaisser les créances, accepter les donations et les legs et même poursuivre temporairement l’activité dans la mesure nécessaire à une bonne liquidation. (Associations sans but lucratif, associations internationales sans but lucratif et fondations, Valérie Simonart, Bruylant, n°851, p. 534)

Le liquidateur disposant de tous les pouvoirs de gestion et de représentation, la mission de ce dernier englobe celle proposée par la société anonyme SOC1.) S.A. avec sa demande de nomination d’un mandataire judiciaire de sorte qu’il n’y a pas autrement lieu de préciser la mission du liquidateur.

De ce fait, la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. en nomination d’un mandataire judiciaire devient sans objet.

La loi de 1928 ne renfermant pas de dispositions spécifiques en rapport avec les modalités de la liquidation, il convient, compte tenu du fait que la situation de la défenderesse est comparable à celle d’une société en état de cessation de paiements étant donné qu’elle n’est pas en mesure de faire face à ses obligations, de retenir que la liquidation se fera conformément aux principes applicables en matière de faillite y compris le caractère exécutoire par provision du présent jugement.

En vertu de l’article 23 de la loi de 1928, les décisions de justice relatives à la dissolution de l’association, aux conditions de la liquidation et à la désignation du liquidateur, ainsi que le nom, la profession et l’adresse du liquidateur, sont à publier par extraits au Recueil électronique des sociétés et associations.

10. Indemnités de procédure

L’ASBL et D.) sollicitent chacun l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15, JTL 2015, N° 42, page 166).

Eu égard à l’issue du litige, la demande de l’ASBL est à déclarer non fondée.

D.) n’établissant pas l’iniquité requise sur base de cette disposition, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

P a r c e s m o t i f s

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en application de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge rapporteur, le Ministère Public entendu en ses conclusions, dit que C.) n’a pas été régulièrement assigné, dit irrecevables les demandes dirigées contre C.), met hors cause D.),

dit irrecevables les interventions volontaires de E.) et de F.), dit recevable l’intervention volontaire de la société anonyme SOC1.) S.A., dit que la société anonyme SOC1.) S.A. ne peut valablement invoquer le principe de l’estoppel,

dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer, dit fondée la demande en dissolution sur base de l’article 18 de la loi modifiée du

21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, prononce la dissolution et ordonne la liquidation de l’association sans but lucratif ASBL1.), ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro F(…), nomme liquidateur Maître Evelyne KORN, avocat, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8 rue Notre-Dame, avec la mission de liquider l’association sans but lucratif ASBL1.) et de procéder à l’affectation des biens de l’association sans but lucratif ASBL1.) à la fondation abritée ASBL1.) sous l’égide de la fondation FOND1.),

nomme juge-commissaire le premier juge Vanessa WERCOLLIER, dit que la liquidation se fera conformément aux principes applicables en matière de faillite,

dit que les dispositions du présent jugement relatives à la dissolution de l’association, aux conditions de la liquidation et à la désignation du liquidateur (nom, profession et adresse) sont à publier par extraits au Recueil électronique des sociétés et associations,

dit sans objet la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. en nomination d’un mandataire judiciaire,

dit non fondées les demandes respectives de l’association sans but lucratif ASBL1.) et d’D.) en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article

240 du Nouveau Code de Procédure Civile, met les dépens de l’instance principale, y compris les frais de publication et ceux des opérations de liquidation, à charge de l’association sans but lucratif ASBL1.), met les dépens des interventions volontaires déclarées irrecevables à charge de E.) et de F.).