Court of Appeal dismisses appeal against bankruptcy trustee's claim for unpaid share capital under LSC Art. 31.

Arrêt N° 31/19 IV-COM

Audience publique du treize février deux mille dix-neuf

Numéro 44904 du rôle

Composition:

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, première conseillère; Elisabeth WEYRICH, première conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 23 mai 2017,

comparant par Maître Guillaume Mary, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société C, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro, déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 2 septembre 2016, intimé aux fins du prédit acte Biel,

comparant par lui-même.

LA COUR D'APPEL

La société anonyme C a été constituée le 29 mai 2012 avec un capital social de 31.000 € dont le quart a été libéré. Les 1.000 actions de la société ont été souscrites par la société anonyme A. Par jugement du 2 septembre 2016, la société C a été déclarée en faillite. Maître B a été nommé curateur de cette faillite. Exposant qu’au moment du prononcé de la faillite de la société C, le capital social n’avait toujours pas été intégralement libéré et qu’une lettre de mise en demeure du 8 septembre 2016 était restée sans réponse, Maître B, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société C a, par acte d’huissier de justice du 30 décembre 2016, assigné la société A devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour la voir condamner à libérer le solde du capital social à hauteur de la somme de 23.250 €, augmentée des intérêts au taux de 8,15 % sur base de la loi du 18 avril 2004 sur les délais de paiements et les intérêts de retard, à partir du 2 mai 2014, sinon à partir du 16 mai 2014, sinon à partir de l’assignation en justice, chaque fois jusqu’à solde.

Le curateur a basé sa demande sur l’article 31 paragraphe 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ( ci-après LSC). La société A a conclu au rejet de la demande. Elle a soutenu que dans la mesure où le capital social avait été intégralement souscrit en numéraire ( par opposition à des apports en nature), la garantie des fondateurs prévue à l’article 31 LSC ne saurait être retenue. Pour autant que la demande viserait la qualité d’actionnaire actuel de la société A, la demande serait irrecevable pour constituer une demande nouvelle.

Elle s’est encore prévalue d’une convention de cession d’actions du 11 juin 2012 aux termes de laquelle elle aurait cédé les actions en question au dénommé D. Cette cession aurait fait l’objet d’une transcription au registre des actionnaires de la société C, de sorte qu’elle aurait été parfaitement opposable aux tiers, par conséquent également à la masse des créanciers représentée par le curateur. Le curateur a répliqué qu’à défaut de publication dans les formes prévues aux articles 48 et 49 de la LSC, l’acte de cession du 11 juin 2012 lui serait inopposable.

Chacune des parties a réclamé une indemnité de procédure. Par jugement du 20 mars 2017, le tribunal a fait droit à la demande du curateur et condamné la société A à lui payer ès qualités la somme de 23.350 € avec les intérêts au taux légal à partir du 8 septembre 2016 jusqu’à solde. Il a dit non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure et condamné la société A aux frais et dépens de l’instance. Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu qu’il lui appartient d’appliquer au litige qui lui est soumis la règle de droit qui convient en opérant les qualifications juridiques appropriées et qu’il n’est pas lié par les qualifications données par le demandeur.

Il a noté que l’action du curateur constitue une demande en libération du capital social basée sur la qualité d’actionnaire de la société A visée par les articles 26-4 et 49 de la LSC et non pas par l’article 31 de cette loi qui se rapporte à la responsabilité spécifique des fondateurs. Le tribunal a en outre relevé que la cession d’actions, pour valoir libération au sens de l’article 49 de la LSC, doit faire l’objet d’une publication, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Il a noté que les règles relatives à la publication des actes d’une société sont inscrites dans la loi dans un souci de protection des tiers et que le seul élément à prendre en considération est la réalisation de la publication ou son absence et que dans ce dernier cas, le motif de l’absence n’est pas pertinent.

Il en a conclu que par le simple fait de l’absence de publication régulière de l’acte de cession au registre de commerce et des sociétés ( ci-après RCS), cette cession n’avait pas d’effet libératoire vis-à-vis des tiers, donc en l’occurrence vis-à-vis du curateur en tant que représentant de la masse. Par acte d’huissier de justice du 23 mai 2017, la société A a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 13 avril 2017. Elle demande à être déchargée de la condamnation prononcée contre elle et à voir déclarer opposable au curateur la convention de cession des actions de la société C du 11 juin 2012 transcrite au registre nominatif des actionnaires le même jour.

L’appelante reproche au tribunal d’avoir passé sous silence la circonstance que les actions de la société C avaient été converties en titres au porteur. Cette conversion aurait donné lieu à la nomination d’un dépositaire en la personne d’un avocat, conformément à la loi du 28 juillet 2014 relative à l’immobilisation des actions et parts au porteur. La publication de la nomination d’un dépositaire plus de trois ans après la cession par la société A des actions de la société C attesterait de l’existence d’un nouvel actionnaire et rendrait la cession du 11 juin 2012 opposable aux tiers.

Etant donné qu’au jour de l’ouverture de la faillite, les actions auraient été au porteur, la demande en libération de capital serait à apprécier par application de l’article 42 de la LSC ayant trait aux actions au porteur. La nomination d’un dépositaire conformément à cet article étant opposable aux tiers et par conséquent également au curateur de la société C, l’appelante fait plaider le défaut de qualité dans son chef et soutient que le curateur aurait dû s’adresser à la personne qui aurait déposé les actions au porteur auprès du dépositaire.

La société appelante conclut suivant le dernier état de ses conclusions à « voir enjoindre à Maître …, pris en sa qualité de dépositaire des actions au porteur de la société C, actuellement en état de faillite, de produire en cause toutes conventions signées avec la société, ses administrateurs et actionnaires, le registre des actions au porteur (ou nominative) et les déclarations de bénéficiaires économiques obtenues et au besoin, assortir la production forcée des documents indiquées d’une astreinte. La société A critique encore le tribunal d’avoir retenu qu’une cession d’actions nominatives devrait faire l’objet d’une publication pour être opposable aux tiers.

Elle argumente que le fait d’imposer à une société anonyme de publier les noms et qualités de ses actionnaires successifs serait « un oxymore », étant donné que le propre de ce type de sociétés serait, pour des raisons de la vie économique et des affaires que les différents actionnaires soient inconnus des tiers. En outre, le registre électronique des sociétés et associations (RESA) ne fournirait jamais, dans les différents extraits que les tiers peuvent obtenir, les noms des actionnaires des sociétés anonymes. Toute publication de l’actionnariat au sens des articles 48 et 49 de la loi modifiée LSC aurait été impossible à fournir.

Le curateur renvoie à l’article 43 de la LSC pour conclure que tant que le capital social n’a pas été intégralement libéré, comme en l’espèce, les actions nominatives ne peuvent être converties en actions au porteur. La conversion des actions au porteur et la nomination d’un dépositaire desdites actions seraient en conséquence prématurées et contraire à la loi. L’intimé réitère ensuite son argumentation consistant à dire que jusqu’à sa publication au RCS, la cession des parts sociales du 11 juin 2012 n’aurait d’effets qu’entre les parties.

Même à admettre qu’il puisse être suppléé à cette formalité par l’accomplissement d’un autre acte, la résolution de l’administrateur de la société unique ayant décidé de nommer un avocat comme dépositaire ne contiendrait aucun élément précis et non équivoque qui aurait permis au curateur d’être informé de l’existence de la cession ainsi que du montant effectivement cédé. L’argumentation de la société A que l’anonymat des actionnaires d’une société anonyme serait en contradiction avec l’obligation de rendre publique toute cession d’actions serait à écarter.

En effet, l’anonymat des actionnaires des sociétés anonymes ne serait pas donné pour les souscripteurs qui n’ont pas libéré leurs apports. Le curateur renvoie aux articles 48 et 49 de la LSC pour souligner que le législateur a prévu un régime de publicité légale pour la cession d’actions non entièrement libérées. Jusqu’à sa déclaration en faillite en date du 2 septembre 2016, aucun bilan de la société C n’aurait jamais été déposé au RCS. A défaut de publication de la cession des parts sociales, le souscripteur initial resterait solidairement tenu, ensemble avec les cédants successifs, à la libération du capital social.

Le curateur invoque en outre l’article 19-3 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés aux termes duquel les actes ou extraits d’actes ne sont opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur publication au recueil électronique des sociétés et associations. L’argumentation de la société A que la publication de la liste des actionnaires d’une société anonyme sur le RESA serait impossible à accomplir serait par conséquent à rejeter. Le curateur invoque finalement l’article 31 de la LSC relatif à la responsabilité des fondateurs d’une société anonyme pour justifier le bien-fondé de sa demande.

Appréciation de la Cour Le curateur de la société C avait basé sa demande en première instance sur l’article 31 de la LSC. Suivant cet article, les fondateurs sont tenus solidairement envers tous les intéressés (1) de toute la partie du capital qui n’a pas été valablement souscrite et (2) de la libération effective, jusqu’à concurrence d’un quart des actions souscrites. En l’espèce, tout le capital de la société C avait été souscrit et un quart du capital avait été libéré. Le tribunal de première instance a en conséquence retenu, à juste titre, que la demande en condamnation ne saurait être basée sur l’article 31.2 de la LSC.

La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu qu’il lui appartenait de donner leur exacte qualification aux faits et actes litigieux. Il a relevé, à bon droit, que l’action du curateur constitue une demande en libération du capital social, basée sur la qualité d’actionnaire de la société A, visée par les articles 26-4 et 49 de la LSC. Il est établi que le capital social de la société C n’a jamais été intégralement libéré. Aux termes de l’article 43.2 de la LSC, « les actions sont nominatives jusqu’à leur entière libération ».

Elles le seraient donc restées, même si, ainsi que le tribunal l’a retenu à bon droit, la cession d’actions du 11 juin 2012 avait été valable. Les développements de la société A relatifs à la conversion desdites actions en actions au porteur et à la nomination d’un dépositaire sont en conséquence à rejeter pour défaut de pertinence. Il n’y a dans ces conditions pas lieu non plus de faire droit à la demande de la société A tendant à voir enjoindre au dépositaire de produire la liste des actions aux porteurs en application de l’article

284 NCPC. Suivant l’article 39 de la LSC, « il est tenu au siège social un registre des actions nominatives dont tout actionnaire pourra prendre connaissance (…) ».

L’article 40 de la LSC dispose que « la propriété de l’action nominative s’établit par une inscription sur le registre (..). La cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur le même registre, datée et signée par le cédant et le cessionnaire ou par leurs fondés de pouvoirs, ainsi que suivant les règles sur le transport des créances établies par l’article 1690 du Code civil (…) ». La cession des 1.000 parts sociales par la société A en faveur du dénommé D a été inscrite le 11 juin 2012 sur le registre des inscriptions des actions nominatives prévue à l’article 39 de la LSC ( pièce n° 3 de l’intimée). Le registre des actionnaires est institué dans l’intérêt respectif de la société et des actionnaires. Les actionnaires seuls sont en droit de le consulter, à l’exclusion des créanciers, obligataires ou autres. ( J.-

P. Winandy, Manuel de droit des sociétés, éd. 2011, p.467). La loi retient que vis-à-vis de la société, la cession produit ses effets dès la signature par les parties sur le registre de la société avant la publication, tandis qu’à l’égard des tiers, elle ne produit ses effets qu’à partir de la publication ( J.-P. Winandy, Manuel de droit des sociétés, éd. 2011, p.464 et suiv.). Lorsque cette publication n’a pas eu lieu, la cession des actions nominatives n’est pas opposable aux créanciers ( voir les articles

479 et 506 du code des sociétés de Belgique ; L. Frédéricq, Traité de droit commercial, tome IV, n° 395 et 396 ; Rép. prat. du droit belge, éd. Bruylant, droit commercial, économique et financier : société anonyme, n° 217 ; P.Hainaut-Hamende et G.Raucq : les sociétés anonymes, constitution et fonctionnement, éd.Larcier 2005 ; Bruxelles, 4 juin 1958, J.T., 1958 p.494). La qualité de tiers du curateur de la faillite de la société C n’est pas remise en cause par l’appelante. Aux termes de l’article 49 de la LSC, « les actionnaires sont, nonobstant toute stipulation contraire, responsables du montant total de leurs actions. Toutefois, la cession valable des actions les affranchira, à l’égard de la société, de toute contribution aux dettes postérieures à la cession, et à l’égard de tiers, de toute contribution aux dettes postérieures à sa publication ». … La publication, dont question à l’article 49, s’opère, suivant l’article

48 de la même loi, pour la cession des actions non libérées dans les sociétés anonymes, en publiant annuellement, c.-à-d. une fois par année, la situation du capital social qui comprendra le nombre des actions souscrites, l’indication des versements effectués, la liste des actionnaires qui n’ont pas encore entièrement libéré leurs actions, avec l’indication des sommes dont ils sont redevables. La publication de cette liste a pour objet de faire connaître aux tiers créanciers l’importance de la partie non versée et le nom des débiteurs. Elle devient donc inutile quand toutes les actions ont été entièrement libérées. La situation du capital social de la société C comprenant entre autres la liste des actionnaires n’ayant pas entièrement libéré leurs actions prévue à l’article 48 de la LSC n’a jamais été publiée. Conformément aux principes ci-avant dégagés, la cession des actions nominatives du 11 juin 2012 n’est pas opposable au curateur. Le jugement entrepris est dès lors à confirmer. L’appel n’est pas fondé. Au vu du sort de son appel, la demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Celle de l’intimée est à dire fondée pour la somme de 1.500 €, étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de la société anonyme A en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, condamne la société anonyme A à payer à Maître B, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme C, une indemnité de procédure de 1.500 €,

condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance.