Court dismisses appeal against liability for tax optimization via SICAV creation and subsequent portfolio sale.

Arrêt N° 19/19 IV-COM

Audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf

Numéro 44479 du rôle

Composition:

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, première conseillère; Yannick DIDLINGER, conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e la société A, établie et ayant son siège social à, représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce du tribunal d’instance de Dresden sous le numéro,

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice suppléant Michèle Wantz d’Esch-sur-Alzette du 7 février 2017, comparant par la société à responsabilité limitée E2M, établie et ayant son siège social à L-2342 Luxembourg, 52, rue Raymond Poincaré, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 210.821, représentée par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t

1) la société anonyme B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

2) la société C, (anciennement D, plus anciennement E), établie et ayant son siège social à, représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce de Frankfurt am Main sous le numéro,

intimées aux fins du prédit acte Wantz, comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 41 A, avenue John F. Kennedy, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 186.371, représentée par Maître François Kremer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

Les antécédents

Par acte d’huissier de justice du 10 décembre 2013, la société en commandite par actions de droit allemand A (ci-après la société A) a assigné la société anonyme B (ci-après la société B) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de la voir condamner à lui payer des dommages-intérêts de 600.000 €, augmentés des intérêts légaux, sinon tout autre montant supérieur à arbitrer ex aequo et bono et à se voir allouer une indemnité de procédure de 8.500 €.

Par acte d’huissier de justice du 12 février 2015, la société A a assigné la société de droit allemand D(ci-après la société D) à intervenir dans le litige pour se voir déclarer commun le jugement à intervenir et se voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout avec l’assignée B à lui payer le montant de 608.810 €, en réparation du préjudice subi, sinon tout autre montant supérieur à adjuger ex aequo et bono, augmenté des intérêts légaux à compter de la date de l’exécution de l’opération litigieuse, sinon à compter de l’assignation en justice jusqu’à solde. Elle a demandé à voir condamner la défenderesse à lui payer solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout avec l’assignée B une indemnité de procédure de 1.500 €.

A l’audience des plaidoiries du 11 octobre 2016, la société A a réduit sa demande dirigée contre les sociétés B et D à 606.668,44 €.

Les sociétés défenderesses ont admis que la société A venait aux droits du fonds F et que la société D venait aux droits de la société E (ci-après la société E).

La demande en paiement était basée sur l’exécution considérée par la demanderesse comme défectueuse d’un ordre de vendre les actifs du fonds F adressé le 16 décembre 2011 par le bénéficiaire économique du fonds à la société B.

La demande dirigée contre la société B était basée sur la responsabilité contractuelle découlant de l’article 1142 du Code civil, de l’article 15 de la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, de l’article 13(1) de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés et des articles 37-5 (1) et 37-5 (3) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

La responsabilité de la société D, prise en sa qualité de commettante de l’employé de banque G, était recherchée sur base de l’article 1384 alinéa 3 du Code civil.

La société D a soulevé in limine litis l’incompétence territoriale internationale du tribunal saisi. Quant au fond, les sociétés défenderesses ont conclu au débouté de la demande. Elles ont fait valoir que l’ordre de vente n’était soumis à aucune condition ou limite.

Elles ont réclamé une indemnité de procédure de 20.000 €.

Le jugement du 17 novembre 2016

Le tribunal s’est déclaré territorialement compétent à connaître de la demande dirigée contre la société C venant aux droits de la société E.

Il a retenu que la société E avait, sur requête du fonds F, préparé et transmis au bénéficiaire économique dudit fonds, H, un procèsverbal contenant l’ordre de vente adressé pour exécution à la société de gestion B.

Il a encore retenu que préalablement à cette vente, G, employé de la société E, avait été prié de donner son avis quant au résultat qui serait à attendre d’une vente des avoirs et que ce dernier avait, sur base du rapport du fonds du 15 décembre 2011, estimé qu’il y avait de fortes chances de pouvoir réaliser une performance positive, mais qu’un résultat global négatif de l’ordre de -0,1% de la NAV était également envisageable.

La société B a exécuté le 16 décembre 2011 l’ordre transmis en vendant en bloc tous les avoirs du fonds F à la banque I. Cette vente s’est soldée par une performance négative.

La société A a soutenu que le libellé de l’ordre de vente transmis à la société B constituait un ordre limité qui découlerait des mots «Zur Sicherung der erreichten Performance», et en a conclu que cette dernière n’était pas obligée de vendre à tout prix, mais qu’elle ne devait vendre qu’à condition de réaliser la performance théorique qui était envisageable au regard du rapport du 15 décembre 2011, ou du moins ne pas réaliser de perte par rapport à l’investissement initial. Elle a donc reproché aux sociétés B et E d’avoir vendu en bloc et trop rapidement l’ensemble des actifs à un même acheteur sans avoir au préalable vérifié le cours du jour, d’avoir violé l’ordre de vente donné en vendant à perte et pas dans le meilleur intérêt du client et d’avoir violé les obligations prudentielles leur incombant en la matière.

Les sociétés défenderesses ont soutenu que l’ordre de vente adressé à la société B n’était lié à aucune autre condition que celle que la vente devait être réalisée le 16 décembre 2011 et ont soutenu avoir exécuté cet ordre en conformité avec les obligations leur incombant.

Le tribunal a retenu qu’aux termes de l’ordre de vente donné par le fonds F à la société B, la vente des avoirs devait impérativement se faire le 16 décembre 2011 et que contrairement à l’affirmation de la société A, la formulation «Zur Sicherung der erreichten Performance» ne signifiait pas que « la vente ne devait être réalisée que dans l’hypothèse où elle engrangerait un bénéfice », mais que la formulation employée avait vocation « à justifier le fait que la vente est impérativement à exécuter à la date du 16 décembre 2011 justifiant ainsi la demande de vendre à cette date précise, mais ne la soumettant pas à une autre condition supplémentaire ». Il a ajouté que si l’intention de la société A avait été de n’émettre qu’un ordre de vente limité, il lui aurait appartenu de libeller clairement les limites et conditions auxquelles la vente devait se faire, ce d’autant plus qu’elle s’était adjoint les conseils d’un professionnel qui était étroitement impliqué dans les discussions ayant précédé l’envoi de l’ordre de vente litigieux.

Il a rejeté pour ne reposer sur aucun élément objectif du dossier l’argumentation de la société A qui faisait valoir que la société B aurait pu obtenir un meilleur prix de vente si, au lieu de vendre rapidement et en bloc les avoirs du fonds, elle les avait vendus avec « tact et mesure ».

En ce qui concerne l’avis donné par l’employé G quant au résultat qui serait à attendre d’une vente des avoirs, il a retenu que cet avis avait été émis sur base du rapport du 15 décembre 2011 qui lui avait été préalablement transmis par le fonds F et que ce dernier savait donc pertinemment que cet avis n’était pas basé sur les cours actualisés du marché, ce qui ne l’avait cependant pas empêché d’ordonner la vente des avoirs au 16 décembre 2011.

Il a enfin ajouté qu’en raison de l’incertitude inhérente aux marchés financiers, il ne saurait être reproché aux sociétés défenderesses de ne pas avoir anticipé l’évolution des cours boursiers.

La juridiction du premier degré a rejeté l’offre de preuve par témoins présentée par la société A au motif que les faits ayant trait à l’avis donné par l’employé de banque G sur le résultat qui serait à attendre d’une vente des avoirs au 16 décembre 2011 n’étaient pas contestés et que les autres faits étaient contredits notamment par le procès-verbal signé le 16 décembre 2011 par H, contenant l’ordre qui n’était assorti d’aucune autre condition ni limitation.

La demande a été rejetée sur toutes les bases invoquées, aucune faute contractuelle ou délictuelle n’étant établie à charge des sociétés défenderesses.

Ces dernières se sont vu allouer chacune une indemnité de procédure de 750 €. La demande de la société A en allocation d’une telle indemnité a été rejetée, la demanderesse ayant au surplus été condamnée aux frais et dépens de l’instance.

L’appel

Par acte d’huissier de justice du 7 février 2017, la société A a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 17 novembre 2016 et demande, par réformation, à se voir allouer le montant de 606.668,44 €. Elle réclame une indemnité de procédure de 15.000 € pour l’instance d’appel.

Les intimées concluent à la confirmation du jugement et à se voir allouer chacune une indemnité de procédure de 10.000 €. La société D demande acte avoir pris en 2017 la forme sociale d’une Aktiengesellschaft. C’est donc sous cette forme juridique qu’elle figure dans les qualités de l’arrêt. La Cour reprendra la forme juridique de l’intimée D qui était la sienne à l’époque soit des faits, soit de l’assignation.

Discussion

La sicav F a été constituée le 9 novembre 2011. Deux contrats ont été signés à la même date. Le premier intitulé « Fondsmanagementvertrag » l’a été entre le fonds F sicav-fis et la société B. Le deuxième contrat intitulé « Anlageberatungsvertrag » a été signé entre la société B et la société à responsabilité limitée de droit allemand E (E). L’Anlageberatungsvertrag ne valait que pour le fonds F.

L’opération litigieuse du 16 décembre 2011 a été faite sur instruction formelle du fonds ayant agi par le biais du bénéficiaire économique H et cette instruction devait être exécutée par le Fondsmanager, à savoir la société B. Il ressort des pièces que le bénéficiaire économique du fonds était déjà propriétaire des sousjacents ayant constitué le portefeuille du fonds au moment de sa création et que l’opération de vente du 16 décembre 2011 a été la première effectuée par la société B pour le compte du fonds.

L’article 3.5 du « Fondsmanagementvertrag » est de la teneur suivante :

«Die Gesellschaft kann dem Fondsmanager nach freiem Ermessen im Bereich der täglichen Umsetzung der Anlagepolitik verbindliche Weisungen erteilen, die sich insbesondere auf die Vornahme oder Unterlassung bestimmter Transaktionen beziehen können, vorausgesetzt, dass solche Weisungen dem Fondsmanager ordnungsgemäß mitgeteilt wurden, der Fondsmanager wird diesen Weisungen schnellstmöglich Folge leisten. (…) »

La décision du 16 décembre 2011 avait été préparée en amont par le Anlageausschuss du fonds qui se composait du bénéficiaire économique du fonds, H, de l’avocat fiscaliste J qui l’assistait et qui a conçu la structure juridique destinée à gérer les fonds ayant appartenu à son client, ainsi que de l’employé de banque G qui intervenait au nom et pour le compte de la société E.

L’ordre de vente signé le 16 décembre 2011 par H était de la teneur suivante :

„Anlagepolitik

- Ziel ist die Generierung eines Zerobonds, um von den aktuellen Turbulenzen der Eurokrise und mittelfristig weiter fallender Zinsen wie von Anlegern erwartet, zu partizipieren.

- Zur Sicherung der erreichten Performance werden heute (16.12.2011) die Principals verkauft und die Future Positionen gelöst“.

C’est tout d’abord à bon droit que le tribunal a retenu que l’instruction devait être exécutée dans la journée. La juridiction du premier degré a ajouté que cette exécution devait se faire impérativement le 16 décembre 2011. L’équivalent en allemand de cet adjectif ne se retrouve, certes, pas tel quel mentionné dans l’ordre de vente, mais l’article 3.5. du Fondsmanagementvertrag stipule que « der Fondsmanager wird diesen Weisungen schnellstmöglich Folge leisten ».

Quant au sens à donner à la formule « Zur Sicherung der erreichten Performance », le tribunal a retenu que cette formulation ne signifiait pas que « la vente ne devait être réalisée que dans l’hypothèse où elle engrangerait un bénéfice », mais qu’elle avait vocation « à justifier le fait que la vente est impérativement à exécuter à la date du 16 décembre 2011 justifiant ainsi la demande de vendre à cette date précise, mais ne la soumettant pas à une autre condition supplémentaire ».

La Cour d’appel souscrit à cette interprétation. Celle soutenue par l’appelante que le Fondsmanager aurait été tenu de ne réaliser la vente que si les fonds étaient sécurisés, donc que la vente ne devait engendrer aucune perte, n’est pas établie sur la base des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard.

Si la formulation indique de « sécuriser la performance », il y a encore lieu de s’interroger sur la performance y visée.

Les parties admettent que la performance de référence était celle calculée au 15 décembre 2011 qui valorisait le portefeuille des titres à céder à 20.640.256,63 €. Il s’agissait en fait de vendre l’intégralité des sous-jacents composant le fonds, étant donné que la VNI calculée englobait tout le portefeuille.

Elles admettent encore que la Valeur Nette d’Inventaire (VNI) du fonds au 16 décembre 2011 n’était pas connue au moment de la prise de décision de vendre les actifs. Celle-ci n’est en règle générale calculée qu’en fin de journée boursière ou le lendemain. Si cependant cette VNI devait avoir été établie en cours de journée, ce qui n’est soutenu par aucune des parties, elle aurait évolué constamment au gré de la variation de la valeur des titres ayant composé le portefeuille.

L’ensemble des titres a été vendu pour la somme globale de 20.033.588,19 €. C’est la différence non atteinte par rapport à la VNI de la veille qui fait l’objet du litige.

L’ordre a été exécuté endéans un délai de moins de cinq minutes (pièce 11 de l’appelante : les cinq opérations ont été réalisées entre

12.26 et 12.30 heures). L’employé de banque G a informé l’avocat J à 12.33 heures que le marché était peu liquide. En réponse, l’avocat a adressé un mail à G à 12h49, dans lequel il l’a exhorté de „ bitte nicht verkauf stumm durchziehen, wenn preise so bescheiden, dass schwarze null auf fondsebene nicht moeglich!!Mit augenmass!!!“ Dans des courriels des 16 et 23 décembre 2011, il s’est encore adressé à la société gestionnaire pour lui faire part de son mécontentement quant à la façon dont l’ordre avait été exécuté.

Le contenu des discussions qui ont été menées le 16 décembre 2011 au sein de l’Anlageausschuss n’est pas établi avec certitude.

Il y a certes consensus des parties que l’unique VNI du fonds disponible était celle de la veille, mais il n’est pas clairement établi si et dans quelle mesure les chances de sécuriser la performance du fonds ont été discutées et dans quelle mesure a été envisagée une éventuelle perte à subir et dans quelles proportions.

Est encore à rejeter le moyen de l’appelante que le contenu des courriers des 16 et 23 décembre 2011 (pièces 15 et 16 de l’appelante) adressés par l’avocat J à la société de gestion devrait être considéré comme constant en cause en vertu de la théorie de la correspondance commerciale acceptée.

Ces écrits ne sauraient valoir preuve des discussions menées au sein de l’Anlagenausschuss pour autant qu’ils divergent de l’ordre de vente transmis à la société B, étant donné qu’ils ont été établis ex post. Il s’y ajoute que la société B a, par courrier du 16 janvier 2012 (pièce 8 des intimées), contesté les affirmations de l’avocat J contenues dans ses courriers du 16 et 23 décembre 2011.

A défaut d’éléments probants, la Cour interprète la formulation litigieuse « Zur Sicherung der erreichten Performance » compte tenu des obligations de la société de gestion qui exécute un ordre de bourse pour le compte de son client.

La société B était au moment des faits agréée au titre du chapitre

15 de la loi du 17 décembre 2010 concernant les OPC et l’agrément couvrait exclusivement l’activité de gestion collective au sens de l’article 101(2) de cette loi. La société disposait, en cette qualité, d’une licence simple.

L’appelante fait valoir que l’intimée était à ce titre tenue d’une obligation de loyauté à son égard, qu’elle devait exécuter le contrat de bonne foi et était tenue d’une obligation de meilleure exécution prévue dans le règlement CSSF n°10-4 portant transposition de la directive 2010/43/UE portant mesures d’exécution de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles, les conflits d’intérêts, la conduite des affaires, la gestion des risques et le contenu de l’accord entre le dépositaire et la société de gestion.

Le règlement n°10-4, pris par la CSSF en exécution de l’article

111 de la loi du 17 décembre 2010 sur les organismes collectifs, prévoit en son article 28 que « les sociétés de gestion doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir le meilleur résultat possible .. lorsqu’elles exécutent des décisions de négocier pour le compte des OPCVM, dans le contexte de la gestion de leurs portefeuilles. »

Ces dispositions prudentielles peuvent être directement invoquées par les investisseurs à l’appui de leur demande en responsabilité dirigée contre le professionnel (Cour d’appel, 25 février 2015, n° 39014 du rôle ; Cour de Cassation, 26 mars 2015, n°24/15, n°3420 du registre).

Contrairement à ce que soutiennent les intimées, la négociation, terme non autrement défini par le règlement, englobe toutes les opérations faites par la société de gestion pour le compte de l’OPCVM et donc notamment celle de vendre des actifs lui appartenant.

L’appelante se réfère ensuite à la circulaire CSSF 07/307 du 31 juillet 2007 pour caractériser l’obligation de meilleure exécution dont question au règlement. Cette circulaire a pour objet d'apporter des explications et précisions à certaines dispositions de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d'instruments financiers transposant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 et du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier transposant la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 mai 2006.

Les intimées font valoir que la loi de 2007 ne s’applique qu’aux sociétés de gestion qui exercent des activités conformément à l’article 101(3) de la loi du 17 décembre 2010 et non, tel qu’en l’espèce, des activités relevant de l’article 101 (2) de la même loi.

L’article 101(4) de la loi de 2010 rend applicables aux sociétés de gestion relevant de l’article 101(3) les articles 37(1) et 37(3) de la loi de 1993 relative au secteur financier telle que modifiée par la loi MIFID de 2007. Aucun renvoi n’est cependant fait à l’article 37 (5) qui traite de l’obligation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables pour le client.

La circulaire CSSF 07/307 en ce qu’elle a été prise en exécution de l’article 37 (5) de la loi du 13 juillet 2007 n’est donc pas applicable en l’espèce.

Les développements de l’appelante qui se réfère dans l’acte d’appel encore à la directive 2004/39 CE du 21 avril 2004 concernant les marchés financiers pour en tirer des conclusions quant à la charge de la preuve sont sans pertinence et inexacts.

Prenant prétexte de ce que la société de gestion doit, aux termes de l’article 28.5 du règlement CSSF n°10-4 « pouvoir démontrer que les ordres qu'elles ont exécutés pour le compte de l'OPCVM l'ont été conformément à leur politique d'investissement », l’appelante en déduit qu’il appartient à la société de gestion B d’établir avoir agi conformément à l’ordre reçu. Cependant, en imposant à la société de gestion de justifier de la politique d’investissement poursuivie, la CSSF n’a pas imposé à la société de gestion de justifier de l’exécution d’un ordre de vente précis, ce d’autant plus que l’ordre émis de vendre l’intégralité des titres ne relève pas de ce qu’il convient de qualifier de « politique d’investissement ».

L’article 28 du règlement CSSF 10-4 impose cependant à la société de gestion de prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir le meilleur résultat possible pour l'OPCVM, compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité de l'exécution et du règlement, de la taille et de la nature de l'ordre ou de toute autre considération relative à l'exécution de l'ordre.

Cette obligation est à qualifier d’obligation de moyens et non de résultat. En présence d’une obligation de moyens, il ne suffit pas au créancier de prouver l’absence de résultat pour obtenir réparation, puisque le débiteur n’a pas promis ce résultat. Il doit établir que l’inexécution de l’obligation convenue tient au fait que le débiteur ne s’est pas comporté avec toute la diligence nécessaire. (G. Ravarani, La responsabilité civile, troisième édition, n° 518).

L’ordre de vente donné le 16 décembre 2011 par le bénéficiaire économique du fonds EUICL à la société de gestion aux termes duquel la vente était à réaliser le même jour « zur Sicherung der erreichten Performance » est donc à interpréter en ce sens qu’il appartenait à la société de gestion de s’employer à réaliser un prix de vente qui, compte tenu des conditions du marché, serve au mieux les intérêts du client, l’objectif idéal ayant consisté à atteindre un prix de vente proche, voire égal à la « erreichte Performance ».

Il convient d’abord de relever que les parties n’ont fourni aucune indication quant à l’évolution du marché durant la matinée du 16 décembre 2011, de sorte qu’il n’est pas établi s’il était globalement, pour les produits concernés, à la hausse ou à la baisse. La performance d’ores et déjà réalisée était en effet celle atteinte la veille. Il ressort uniquement d’un mail du 16 décembre 2011 que l’employé G a informé l’avocat J que le marché n’était pas très liquide, information dont celui-ci avait du mal à saisir les conséquences à en tirer. Cette information a d’ailleurs été donnée à un moment où la vente avait déjà eu lieu.

L’appelante reproche principalement à l’intimée B d’avoir vendu les titres en bloc entre midi et midi trente, et partant de ne pas avoir pris le temps nécessaire qui lui aurait permis de mieux cerner le marché, de ne pas avoir vendu les titres en lots et donc de les avoir « bradés ».

Il n’est tout d’abord pas établi que la vente par catégories/lots de titres aurait permis d’atteindre un prix plus élevé qu’une vente en bloc. Les éléments du dossier ne permettent pas de valider cette affirmation. Le marché n’ayant pas été liquide, il n’est pas à exclure que la préférence a été donnée à un acheteur potentiel qui était prêt à acquérir l’ensemble des titres et ainsi éviter de ne pas pouvoir vendre l’intégralité des valeurs mobilières, voire de devoir les vendre à vil prix.

Le fait que la vente a été finalisée en cinq minutes n’est pas nécessairement de nature à tenir pour avéré que l’intimée B a manqué à son obligation de gérer au mieux les intérêts de son client, faute pour la Cour de disposer d’éléments qui lui permettraient de constater que les conditions du marché étaient le 16 décembre 2011 telles qu’une vente réalisée en milieu d’après-midi, voire avant la clôture, par lots ou tranches séparés, aurait permis d’atteindre un prix de vente plus conséquent.

Il est par ailleurs rappelé que l’intégralité des titres a été vendue non pas en une seule opération, mais en cinq tranches, l’acheteur étant resté le même.

Même à supposer que l’appelante eût rapporté la preuve qu’une vente réalisée en milieu d’après-midi, voire avant la clôture, par lots ou tranches séparés, aurait permis d’atteindre un prix de vente plus conséquent, qu’il y aurait lieu de rappeler que les décisions de vendre, voire d’acheter, voire de conserver les valeurs mobilières doivent être prises à un moment précis qui, vu ex post, se révélera avoir été le bon ou le mauvais moment. Même une décision qui s’est révélée ne pas avoir été la bonne ne saurait constituer celui qui l’a prise en faute, sauf circonstances à établir par celui qui l’invoque, ce que l’appelante reste en défaut de faire.

La Cour retient dès lors qu’à défaut pour le fonds F d’avoir instruit l’intimée de vendre les titres composant le portefeuille de la sicav à un prix déterminé, celle-ci a correctement exécuté l’ordre à elle donné en temps voulu, les conditions qui permettraient de retenir qu’elle a enfreint l’obligation de servir au mieux les intérêts du client n’étant pas rapportées par l’appelante.

Les développements de la société A que la société B aurait manqué à ses obligations de conseil et d’information ne sont pas non plus pertinents. C’est en effet sur instruction expresse du client que la société B a exécuté l’ordre, les conseils ayant précédé l’ordre de vente. Que l’appelante reproche actuellement à l’intimée B de ne pas lui avoir conseillé de ne pas vendre est doublement à rejeter, étant donné que le Fondsmanagementvertrag la cantonnait dans un rôle d’exécutant de l’ordre reçu et qu’elle n’avait pas à remettre en cause l’ordre qui avait été pris au regard des discussions menées par l’Anlageausschuss.

La demande dirigée contre la société B est à rejeter.

La même demande a été dirigée contre la société D venue aux droits et obligations de la société E qui était liée à la société B par un « Anlageberatungsvertrag ».

L’appelante recherche la responsabilité délictuelle de la société D en sa qualité de commettante de l’employé de banque G qui faisait partie de l’Anlageausschuss.

Il est admis qu’un contractant peut rechercher la responsabilité d’un tiers qui est à l’origine de la faute imputée au cocontractant.

L’Anlageausschuss était un organe informel non prévu par les statuts du fonds. Sa mission consistait à conseiller le bénéficiaire économique du fonds dans ses décisions à prendre relativement aux investissements à réaliser.

Cet organe était composé, outre de l’employé de banque G, du bénéficiaire économique du fonds et de l’avocat fiscaliste J. Ces derniers n’étaient pas novices en matière financière et doivent être considérés comme clients avertis.

La Cour n’arrive pas à se départir de l’impression que la création du fonds au mois de novembre 2011 et la vente de l’intégralité du portefeuille un mois plus tard ne servait qu’à des fins d’optimisation fiscale. Elle en veut pour preuve la pièce 5 de l’appelante qui, en 2015, a fait dresser un avis juridique quant à la nécessité qu’il y avait ou non en 2011 de céder le portefeuille de valeurs avant la fin de cet exercice fiscal, au regard des impôts à payer. Ce qui expliquerait la volonté du bénéficiaire économique du fonds de vendre coûte que coûte l’intégralité du portefeuille encore au cours de l’exercice 2011. La Cour ne voit pas d’autre raison de créer une sicav pour céder l’intégralité de ses avoirs un mois plus tard.

C’est donc dans ces conditions que s’est déroulée la réunion de l’Anlageausschuss le 16 décembre 2011. Qu’il soit reproché à la société E, voire à l’employé G de ne pas avoir déconseillé la vente est déplacé, étant donné que cette vente devait avoir lieu coûte que coûte.

Il est rappelé que le contenu des discussions menées le 16 décembre 2011 n’est pas clairement établi. L’intimée admet que son employé avait été prié de donner son avis quant à l’opportunité de vendre le portefeuille.

Même à supposer que cet avis ait été positif et que ce serait au regard de celui-ci que l’instruction de vendre a été envoyée à la société B, l’appelante n’établit aucun fait précis constitutif d’une faute ou d’une négligence dans le chef de l’employé G.

Si la vente n’a pas permis de sécuriser la performance du fonds atteinte le 15 décembre 2011, c’est en raison des fluctuations inhérentes au marché boursier.

La demande dirigée contre la société D venant aux droits de la société E est également à rejeter.

Le jugement est à confirmer, également en ce que le tribunal a condamné l’appelante à payer aux défenderesses une indemnité de procédure.

La demande de la société A en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter. Elle n’y a pas droit, étant donné qu’elle est condamnée à supporter l’intégralité des frais et dépens de l’instance.

Celles des sociétés intimées sont par contre fondées. La Cour leur alloue chacune une indemnité de procédure de 4.000 €.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 17 novembre 2016, rejette la demande de la société A en allocation d’une indemnité de procédure,

la condamne à payer à la société anonyme B et à la société C AG une indemnité de procédure de chaque fois 4.000 €, condamne la société A aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de la société anonyme Arendt & Medernach, qui la demande, sur ses affirmations de droit.