Court confirms shareholder capital call void due to bankruptcy fraud and conflict of interest.

Arrêt N° 15/19 IV-COM

Audience publique du vingt-trois janvier deux mille dix-neuf

Numéro 44454 du rôle

Composition:

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, première conseillère; Elisabeth WEYRICH, première conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e A, employé, demeurant à,

appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine Tapella d’Esch-sur-Alzette du 30 novembre 2016, comparant par Maître Claude Derbal, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

Maître Cédric SCHIRRER, avocat à la Cour, demeurant à L-1528 Luxembourg, 10, boulevard de la Foire, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme B, établie et ayant eu son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 21 septembre 2015,

intimé aux fins du prédit acte Tapella, comparant par lui-même.

LA COUR D'APPEL

Par acte d’huissier de justice du 30 mars 2016, Maître Cédric SCHIRRER, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme B, a assigné 1) la société anonyme de droit français C (ci-après la société C), 2) A et 3) D devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour les entendre condamner à lui payer solidairement, sinon in solidum, à titre principal, le montant de 23.400 €, du chef de la libération de 75% du capital social par eux souscrit, avec les intérêts légaux à partir du jour de la mise en demeure du 21 septembre 2015, sinon à compter de la demande en justice, jusqu’à solde. A titre subsidiaire, le curateur a conclu à la condamnation de la partie défenderesse sub 1) au paiement du montant de 75 €, du défendeur sub 2) au paiement du montant de 16.725 € et du défendeur sub 3) au paiement du montant de 6.600 €, avec les intérêts légaux à partir du jour de la mise en demeure du 21 septembre 2015, sinon à compter de la demande en justice, jusqu’à solde. A l’appui de sa demande, le curateur a fait valoir que les assignés étaient les actionnaires fondateurs de la société en faillite, à concurrence de 1 action sur 312 pour l’assignée sub 1) et de 223 et

88 actions pour les assignés sub 2) et 3), que le capital social de 31.200 € n’avait été libéré qu’à raison de 25%, de sorte que les assignés devaient encore libérer la somme restante de 23.400 €. Le curateur avait basé sa demande en libération du capital social sur les articles 26-4 et 49 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (ci-après LSC) et sa demande en condamnation solidaire des assignés sur l’article 31 (2) de la même loi, au motif que la société C et D, en leur qualité de fondateurs, resteraient tenus de procéder à la libération du capital social en lieu et place de l’actuel actionnaire unique défaillant, A.

Par jugement du 15 juillet 2016, le tribunal a dit non fondée la demande dirigée contre D et la société C au motif que suivant conventions de cession d’actions des 23 avril 2014 et 25 mai 2015, D et la société C avaient cédé à A l’intégralité des parts par eux souscrites, cessions d’actions inscrites au registre des actionnaires de la société. Dans la mesure où ces deux cessions d’actions avaient eu lieu avant tout appel de fonds, les cédants n’étaient plus tenus d’une obligation de libérer le solde du capital social.

Il a encore rejeté la demande du curateur dirigée contre les deux cédants basée sur l’article 31(2) LSC. Le tribunal a donc retenu que l’actionnaire unique A était tenu de libérer le solde de 23.400 €, équivalant à 75% du capital social. A a résisté à la demande en ayant fait valoir qu’il se serait valablement acquitté de son obligation de libérer le solde du capital social moyennant compensation légale avec le solde créditeur de 33.376,31 € de son compte courant d’associé. Tant la réalité de cette créance que la possibilité d’une compensation ont été contestées par le curateur.

Le tribunal a analysé les pièces comptables auxquelles le défendeur renvoyait pour établir sa créance à l’égard de la société B, à savoir les comptes annuels du 01/01/2015 au 30/06/2015 de la société en faillite et les résolutions écrites prises le 1er septembre 2015 par l’administrateur unique. La juridiction du premier degré a retenu qu’il en résultait que les comptes annuels couvraient uniquement les six premiers mois de l’exercice social qui s’étalait normalement sur une année civile entière, qu’aucun bilan ne semblait avoir été confectionné en 2014 et que ni les comptes annuels pour l’exercice 2014, ni les comptes pour les six premiers mois de l’exercice 2015 n’avaient fait l’objet d’une approbation par l’actionnaire unique ou d’une quelconque mesure de publicité, de sorte que ce serait à juste titre que le curateur dénierait toute valeur probante auxdits comptes.

Il a ajouté que la remise effective par A à la société en faillite de la somme de 33.376,31 €, telle que figurant dans les comptes arrêtés du 30 juin 2015, n’était pas documentée par d’autres pièces. Il a finalement ajouté que les circonstances dans lesquelles avaient été dressés les actes censés établir une créance de l’actionnaire A à l’égard de la société laissaient penser à la création artificielle des conditions d’une telle compensation. Il a ainsi retenu comme éléments permettant d’asseoir cette supposition le fait que les comptes annuels censés établir le montant et la réalité de cette avance avaient été confectionnés sur une période inhabituellement courte en contradiction avec les dispositions statutaires et en l’absence de toute justification économique et ce, sans que les comptes de l’exercice précédent n’eussent auparavant été établis.

Il a encore relevé que l’appel en libération du capital complémentaire adressé à A en sa qualité d’actionnaire fondateur par la société en faillite avait été constaté par lui-même, en sa qualité d’administrateur unique, dans les mêmes résolutions du 1er septembre 2015 où celuici faisait état de sa demande en remboursement de l’avance accordée à la société en faillite en ayant invoqué à son profit la compensation. La juridiction du premier degré en a conclu que ce faisant, A avait créé artificiellement une exigibilité de deux créances réciproques, avant de prendre la décision de procéder à l’aveu de la faillite, ce qu’il avait fait deux semaines plus tard.

Il a condamné A à payer au curateur de la faillite de la société B la somme de 23.400 €, augmentée des intérêts légaux courus depuis le

30 mars 2016 jusqu’à solde et à supporter les frais et dépens de l’instance. Il a rejeté la demande du curateur en allocation d’une indemnité de procédure.

Par acte d’huissier de justice du 30 novembre 2016, A a interjeté appel contre le jugement et conclut, par réformation, à se voir décharger de la condamnation prononcée à sa charge. Discussion Le curateur soutient que l’appel est irrecevable, sans pourtant en indiquer la cause. Le moyen est à rejeter. En instance d’appel, A a versé le bilan de l’année 2014 de la société B établi par la fiduciaire E. C’est également cette dernière qui a dressé les comptes de l’année 2015 relatifs aux six premiers mois de l’exercice. L’appelant a en outre versé un relevé des dettes de la société qu’il dit avoir réglées au moyen de ses deniers personnels, qui se chiffre à la somme de 33.376,31 €, de même que des pièces justificatives. Il a enfin fait état du procès-verbal du 1er septembre 2015 déjà soumis aux juges du premier degré. Le procès-verbal du 1er septembre 2015 est, quant à ses passages pertinents, de la teneur suivante : « ….l’administrateur unique de la société, après avoir longuement considéré la libération complémentaire du capital, la compensation, l’aveu de la faillite et analysé les comptes de la société, a décidé que la libération complémentaire du capital, la compensation, l’aveu de la faillite sont dans l’intérêt de la société. Il déclare qu’il n’a pas de conflit d’intérêts avec la transaction envisagée et décide dès lors de prendre les résolutions suivantes :

1. L’administrateur unique décide d’approuver la libération complémentaire du capital.

2. L’administrateur unique décide d’approuver la compensation.

3. L’administrateur unique décide d’approuver l’aveu de la faillite.

4. L’administrateur unique décide d’approuver le mandat. »

A. Le curateur fait valoir que le conseil d’administration était originairement composé de trois membres et que si les statuts de la société B prévoyaient, certes, la possibilité pour l’assemblée générale des actionnaires de nommer un administrateur unique, elle ne l’aurait jamais fait, de sorte que les résolutions prises par l’administrateur unique A seraient nulles.

Aux termes de l’article 51 de la LSC, les administrateurs d’une société anonyme doivent être au nombre de trois. Toutefois, lorsque la société est constituée par un associé unique ou que, à une assemblée générale des actionnaires, il est constaté que celle-ci n’a plus qu’un associé unique, la composition du conseil d’administration peut être limitée à un membre. Les articles 9 et 15 des statuts auxquels se réfère le curateur reprennent la teneur de ladite disposition légale. Suite à la cession des parts en faveur de A, ce dernier s’est retrouvé être l’actionnaire unique de la société. S’il est vrai que les deux autres actionnaires fondateurs de la société n’ont pas formellement démissionné de leur fonction d’administrateur, les mentions contenues au procès-verbal du 1er septembre 2015, notamment celle en vertu de laquelle l’appelant y est indiqué comme étant l’administrateur unique de la société, établissent qu’il a implicitement été tenu compte de la réduction de la composition du conseil d’administration à un seul membre. Le moyen de nullité de l’intimé est à rejeter.

B. Le curateur soutient en ordre subsidiaire que même si l’appelant devait rapporter la preuve de l’avance des fonds à la société, le paiement par le débiteur (i.e la société B) de sa dette à l’égard de l’appelant par la voie de la compensation avec la créance de la société à l’égard de l’appelant serait nul, en application de l’article 445 alinéa 3 du Code de commerce. L’article 445 alinéa 3 du Code de commerce déclare nuls et sans effet, relativement à la masse, tous paiements faits par le débiteur notamment par compensation durant la période suspecte précédant le prononcé de la faillite. Les résolutions de la société B ont été prises le 1er septembre 2015, tandis que la faillite de la société a été prononcée le 21 septembre 2015. Etant donné que la période suspecte a commencé à courir le 21 mars 2015, l’article 445 du Code de commerce a vocation à s’appliquer. La Cour analyse la situation des parties au 1er septembre 2015, date des résolutions prises par la société B actées au procès-verbal du même jour.

1. Selon la première résolution, l’administrateur unique a approuvé la libération complémentaire du capital. La Cour interprète cette disposition comme l’appel fait par la société B à l’associé fondateur de libérer le solde du capital souscrit. A était débiteur de la société en ce qu’il n’avait pas entièrement libéré l’entièreté du capital social qu’il avait souscrit soit en nom personnel, soit qu’il devait libérer en tant qu’ayant cause des deux autres souscripteurs qui lui avaient cédé les parts. Sa dette envers la société qui était certaine et liquide est devenue, en raison de l’appel de la société à la libération du capital souscrit, exigible.

Un appel fait par le curateur après la mise en faillite de la société à libérer le solde du capital social souscrit n’aurait pas permis à l’appelant d’invoquer la compensation, faute pour la société d’avoir disposé d’une créance exigible avant sa mise en faillite. (Cassation commerciale 17 juillet 2001, n°98-19.603) Quant à la créance supposée de l’associé A envers la société basée sur le solde du compte courant associé, ce solde constitue, selon qu’il est positif ou négatif, une créance ou une dette de l’associé à l’égard de la société.

Il ressort des pièces versées qu’au 31 décembre 2014, le bilan de la société faisait état d’une avance en compte courant de l’associé A de 24.376,31 € et au 30 juin 2015 de 33.376,31 €. Ces comptes pour n’avoir été ni approuvés par l’assemblée générale des actionnaires, ni publiés dans les formes légales ne sont pas opposables aux tiers, en l’espèce à la masse de la faillite. La créance dont fait état A à l’égard de la société n’était donc au 1er septembre 2015, avant l’adoption de la deuxième résolution dont question-ci-après, ni certaine, ni exigible, de sorte que la question d’une éventuelle compensation légale ne se pose pas.

En effet, la compensation légale opère de plein droit, même à l’insu des parties à condition que les dettes soient certaines, liquides et exigibles. Il est admis que le paiement dont question à l’article 445 alinéa 3 du Code de commerce fait par le débiteur au moyen de la compensation ne concerne que la compensation conventionnelle ou facultative. (Les Novelles, 3ème éd.1985, n° 456 ; E. De Perre, Manuel du curateur de faillite, Polydore Pée, 3ème édition, n° 278 ; I. Verougstraete, Manuel du curateur de faillite, Swinnen, 4ème édition, n°320 ;

I. Verougstraete et autres, Manuel de la faillite et du concordat, édition Kluwer, 2003.)

2. L’appelant renvoie au procès-verbal du 1er septembre 2015 et soutient que la société a marqué son accord à voir compenser les créances réciproques. Il invoque partant implicitement la compensation conventionnelle entre les créances respectives. Le procès-verbal du 1er septembre 2015 retient dans un de ses considérants que « l’actionnaire unique a invoqué la compensation avec son compte courant actionnaire créditeur » et la deuxième résolution indique que « l’administrateur unique décide d’approuver la compensation ». Par l’adoption de la deuxième résolution, la société B s’est déclarée débitrice de l’actionnaire-associé unique. Ce n’est que par l’approbation par la société de la compensation, donc nécessairement de l’existence de la créance de son associé unique à son égard, que l’avance en compte courant est devenue une créance certaine, liquide et exigible. La société B s’est donc reconnue débitrice de son associé unique. La Cour admet que le montant pour lequel la société s’est reconnue débitrice est celui indiqué dans le compte courant associé arrêté au

30 juin 2015. Par le fait d’avoir approuvé la compensation, elle a encore été d’accord à voir régler sa créance qu’elle avait sur son associé avec la dette envers celui-ci. Les articles 445 et 446 du Code de commerce visent à garantir le traitement égalitaire des créanciers de la société en faillite. Ils ont pour objet d’empêcher le futur failli en proie à des difficultés financières d’avantager l’un ou l’autre de ses créanciers par un des moyens de paiement y mentionnés. Si l’appel à la libération des fonds souscrits n’avait pas été fait avant le prononcé de la faillite, la créance de la société à l’égard de l’actionnaire n’aurait pas été exigible, de sorte que la question d’une compensation éventuelle entre des dettes réciproques ne se serait pas posée. C’est donc en raison de la résolution de la société B en libération du solde du capital social souscrit et de l’acceptation par celle-ci du montant inscrit en compte courant associé comme constituant une dette à sa charge que se pose la question de la compensation.

L’appelant fait valoir que la société B voulait, avant de procéder à l’aveu de la faillite, d’abord récupérer les créances qu’elle avait et qu’elle a de ce fait demandé à son actionnaire unique de libérer le capital, opération tout à fait usuelle qui ne serait pas nulle. Que la société ait entendu récupérer des créances est légitime. Ce qui l’est moins, c’est d’avoir sciemment créé les conditions pour permettre à son actionnaire unique d’être en mesure d’invoquer la compensation de sa créance avec celle de la société.

C’est, ainsi que la Cour l’a déjà retenu ci-dessus, l’appel à la libération du restant du capital souscrit non encore versé qui a rendu la créance de la société exigible, de même que la reconnaissance par la société de la créance de l’actionnaire unique à son égard. (Les Novelles, opus cité, n°459) La rupture de l’égalité des créanciers a consisté pour la société B de soustraire à l’actif de la masse de la faillite la créance qu’elle possédait à l’égard de A en contrepartie de la créance que ce dernier possédait à l’égard de la société.

L’intention de la société B d’avantager l’associé unique ressort d’ailleurs explicitement du procès-verbal du 1er septembre 2015 qui atteste de la volonté de la future faillie d’éteindre les dettes réciproques avant que ne soit prononcée la faillite de la société. Il en ressort encore que la société B se trouvait en état virtuel de faillite, l’aveu de la faillite ayant d’ailleurs été fait quelque deux semaines plus tard. Ayant figuré audit procès-verbal en sa qualité d’administrateur unique qui a approuvé l’aveu de la faillite (troisième résolution), A était également, en sa qualité d’associé unique, informé de ce que la société remplissait les conditions de la faillite.

Enfin, et contrairement à la déclaration de l’appelant consignée au procès-verbal du 1er septembre 2015 qui y a déclaré ne pas se trouver dans un conflit d’intérêt, déclaration qu’il était tenu de faire en application de l’article 57 LSC, il convient de relever le conflit d’intérêt manifeste qui a existé en la personne de A qui, à l’époque de l’opération litigieuse, cumulait les fonctions d’administrateur et d’actionnaire uniques de la société anonyme et qu’il a avalisé les deux opérations qui le concernaient personnellement. Les résolutions 1. et 2. prises par la société B actées au procèsverbal du 1er septembre 2015 sont dès lors, par application de l’article 445 alinéa 3 du Code de commerce, nulles et sans effet relativement à la masse de la faillite. La masse de la faillite est donc créancière à l’égard de A qui est à condamner à payer au curateur ès qualités la somme de 23.400 €. L’appelant se pourvoira devant qui de droit pour faire acter sa déclaration de créance. Le jugement est à confirmer. L’intimé réclame une indemnité de procédure. Sa demande est rejetée faute par celui-ci d’avoir établi l’iniquité requise par l’article 240 NCPC.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 15 juillet 2016, rejette la demande en indemnité de procédure, condamne A aux frais et dépens de l’instance.