Luxembourg court allows contract termination due to force majeure from new French lottery legislation.

Arrêt N° 111/18 IV-COM

Audience publique du trente et un octobre deux mille dix-huit

Numéro 43712 du rôle

Composition:

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, première conseillère; Yannick DIDLINGER, conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e la société par actions simplifiée de droit français A, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Paris sous le numéro, appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Patrick Muller de Luxembourg du 29 mars 2016,

comparant par Maître Muriel Piquard, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du prédit acte Muller, comparant par Maître Thierry Reisch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL Par acte d’huissier de justice du 10 décembre 2014, la société anonyme B a assigné la société par actions simplifiée de droit français A devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de la voir condamner à lui payer du chef de la résiliation prématurée et non justifiée du contrat de base du 16 janvier 2012 ayant lié les parties contractantes le montant de 796.974 €, à augmenter des intérêts légaux au taux professionnel chaque fois à compter du 31e jour suivant la date d’émission de la facture, le tout en vertu de la loi du 18 avril 2004 jusqu’à solde, sinon à partir de la demande en justice, en sus une indemnité de procédure de 3.000 €. Par ledit contrat du 16 janvier 2012 dénommé « MASTER TRANSPONDER AGREEMENT for digital transmission services on the B satellite system », les sociétés B et A avaient convenu que le client pouvait commander auprès de B des services consistant dans la transmission digitale. Il avait été conclu pour une durée initiale courant jusqu’au 14 janvier 2017, renouvelable ensuite tacitement d’année en année. L’article 14.3 dudit contrat prévoyait que “a party may terminate immediately the respective Service Order or where all Service Orders are concerned this Agreement by written notice if the other party…has been prevented due to a force majeure event from performing its material obligations with respect to such Service Order for sixty days or more”. Faisant état de l’adoption imminente d’un projet de loi français sur la consommation modifiant la réglementation sur les loteries gratuites, la société A a informé la société B de ce que cette législation nouvelle allait la mettre dans l’obligation de cesser d’émettre sans délai le service « CASHTV » qu’elle fournissait en exécution du contrat susdit de 2012, législation qui, selon elle, constituait un cas de force majeure. Des pourparlers d’arrangement entre parties ayant échoué, la société B a introduit l’action en justice sus décrite. Par jugement du 15 janvier 2016, le tribunal a condamné la société A à payer à la société B la somme réclamée de 796.974 € augmentée des intérêts résultant de la loi du 18 avril 2004 à compter des échéances des huit factures sur la base desquelles la condamnation avait été demandée et avec les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du

24 octobre 2014 en ce qui concerne les montants résultant de la clause pénale, jusqu’à solde, de même qu’à lui verser une indemnité de procédure de 2.000 €. Le tribunal a par contre rejeté la demande reconventionnelle de la défenderesse ayant porté sur la restitution d’un montant de 72.000 € remis à titre de dépôt en garantie et sa demande basée sur l’article 240 du NCPC. Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a écarté tous les moyens de défense opposés par la société A à la demande en condamnation tirés de la nullité des contrats, de leur caducité et de la force majeure.

Elle a retenu que la société B avait résilié à bon droit avec effet immédiat le 22 octobre 2014 le contrat du 16 janvier 2012 en raison du non-paiement des factures relatives aux redevances mensuelles des mois de mars à novembre 2014. Il a de plus déclaré fondée la demande basée sur l’article 15.2. qui prévoyait le paiement d’une clause pénale notamment au vu de ce que le contrat aurait normalement dû courir jusqu’au 14 janvier 2017. Par acte d’huissier de justice du 29 mars 2016, la société A a régulièrement relevé appel du jugement signifié le 4 février 2016.

Elle conclut, par réformation, à se voir relever des condamnations prononcées en première instance, se voir restituer le dépôt de garantie et se voir allouer l’indemnité de procédure. Elle sollicite en appel une indemnité de procédure de 3.000 €. La société B conclut à la confirmation du jugement et demande à voir déclarer nouvelle en instance d’appel la demande de l’appelante en réduction de la clause pénale. Elle formule à titre subsidiaire une offre de preuve par l’audition d’un témoin. Discussion L’appelante soutient, à titre principal, que les contrats signés en 2012 sont devenus caducs pour défaut d’objet, sinon de cause et, à titre subsidiaire, qu’elle a été empêchée de remplir B obligations en raison d’un cas de force majeure.

Tant le moyen tiré de la caducité des contrats que celui de l’impossibilité d’exécuter les contrats sont tirés de l’adoption par le législateur français de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 qui a modifié l’article L322-2 du Code de la Sécurité Intérieure (ci-après CSI) . Les parties ont exclusivement concentré leurs développements sur le contrat intitulé MASTER TRANSPONDER AGREEMENT for digital transmission services on the B satellite system et le SERVICE ORDER, tous deux signés le 16 janvier 2012. Elles n’ont consacré aucun développement à deux autres contrats signés le même jour par les parties, qui pour être dépendants du contrat principal du 16 janvier 2012 devront suivre le sort réservé au contrat principal cidessus.

I. Le moyen tiré de la caducité du contrat La caducité - passée sous silence par le Code civil - est présentée comme la sanction appliquée à un contrat qui perd, en cours d'exécution et indépendamment des parties, un des éléments essentiels à sa formation. L’appelante argue le contrat de caduc tant en raison de l’absence sinon de l’illicéité de son objet que de l’absence sinon de l’illicéité de sa cause.

A. L’objet du contrat, tel que précisé au Service Order N°1 est de la teneur suivante: “ I. Commercial Service Specification : As of 15 january 2012 until 14 january 2017, B will provide the service of transmitting in digital the Customer’s Uplink Signals via the B satellite system and of monitoring the digital transmission of the Customer’s Uplink Signals carrying the Programme(s) on the terms set out herein”. Le(s) programme(s) au(x)quel(s) il est renvoyé est (sont) défini(s) dans le MASTER TRANSPONDER AGREEMENT comme étant « the programme(s) described in Section III of the respective Service Order ».

La section III prévoit sous B. que « for each Programme the Customer shall provide B with the following information ». Sous le point 2. est mentionné le Name of Programme, à savoir Cash TV tandis qu’aucune mention ne figure sous le point 3. « Type of Programming ». Les parties n’ont pas autrement spécifié si le point 3 est relatif au contenu du programme. En l’absence d’une définition contractuelle, la Cour fait abstraction dudit point 3. L’appelante fait valoir que par l’insertion du nom du programme, les parties auraient eu la commune intention d’inclure dans l’objet du contrat la spécificité du programme diffusé et conteste donc l’interprétation du tribunal qui aurait confiné l’objet à la seule fourniture d’un service de transmission digitale des signaux de la société A via le système satellitaire de la société B, abstraction faite du contenu diffusé.

La simple dénomination du programme CASH TV ne permet pas, sur base des documents contractuels versés, d’en connaître le contenu. Les parties n’ont pas consacré de développements aux premier et dernier alinéas du point B. aux termes desquels le client fournira à la société B des informations notamment quant aux nom du programme et au type de programmation (points B.2,3 déjà mentionnés cidessus) et à l’obligation pour le client de fournir ces informations au moins trente jours avant la date programmée du lancement du programme, l’intimée B y ayant spécifié subordonner la transmission du programme à son accord écrit préalable.

Le dossier soumis à la Cour ne contient pas d’élément quant à une telle information fournie durant la période concernée par l’appelante à l’intimée, ni quant à un accord écrit de la part de cette dernière. L’appelante verse une attestation testimoniale qui est destinée à établir que dans la phase précontractuelle, les dirigeants de la société A ont informé la responsable commerciale de l’intimée des caractéristiques du produit CASH TV, à savoir qu’il s’agissait d’une loterie. L’attestant C y déclare que lors d’un déjeuner qui s’est tenu quelques mois avant la signature des contrats, il a été exposé à la sales manager Stéphanie Bour l’activité de CASH TV et les textes de loi applicables de même que lui a été remis un avis d’un avocat français portant sur le cadre juridique réglementant la loterie.

Cette attestation qui tient sur deux alinéas concis est trop vague et il ne saurait en être inféré la volonté notamment de la société B de voir englober dans l’objet du contrat comme en constituant un élément essentiel le contenu du programme spécifique. Que la production et la transmission de tels programmes soient juridiquement encadrés relève du bon sens de sorte que la remise d’un avis juridique portant sur le cadre réglementaire relatif aux jeux de loterie remis à la représentante de l’intimée n’est pas autrement pertinent.

Il convient néanmoins, d’autre part, de noter que la société B a fait, sous le point III. A. deuxième alinéa du contrat, interdiction au client de diffuser, sous certaines conditions, des contenus obscènes ou indécents de sorte que le fournisseur a, quant à ce point spécifique, édicté une règle standard qui est rentrée dans le champ contractuel (même si cette interdiction n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce). Il s’y ajoute que le contrat prévoit expressément (article 11.2) que le client doit être muni des autorisations nécessaires pour diffuser le programme digital.

La Cour assimile à l’obligation du client de se conformer aux bonnes mœurs celle de respecter la loi et partant de diffuser un programme qui est licite. Même s’il ressort des développements faits ci-dessus que l’intimée n’était pas nécessairement au courant du contenu précis du programme diffusé, elle devait à tout le moins avoir vérifié que l’interdiction dont question au point III.A. deuxième alinéa référencé ci-dessus ne trouvait pas à s’appliquer et qu’elle pouvait admettre que le client était muni des autorisations nécessaires pour diffuser le programme dont le contenu respectait les dispositions légales applicables.

Le contrat portait dès lors nécessairement sur la diffusion d’un programme non contraire aux bonnes mœurs et licite. Il est établi que la société A remplissait, au moment de la

conclusion du contrat, les conditions légales françaises lui permettant de diffuser le programme CASH TV, mais que c’est en cours de contrat, suite à une modification du cadre législatif, que cette diffusion est devenue illicite. La Cour ne suit pas l’appelante en ce qu’elle soutient que le contrat serait devenu caduc en cours de contrat pour absence d’objet, voire d’objet illicite, étant donné que l’objet du contrat s’apprécie à la formation du contrat, sa modification en cours de contrat devant s’apprécier quant aux conséquences juridiques à en tirer au regard des principes régissant l’exécution du contrat. Le moyen tiré de la caducité du contrat pour absence d’objet voire de son illicéité est dès lors à rejeter.

B. Dans les contrats synallagmatiques, la cause des obligations d’une partie réside dans les obligations de l’autre. Cette contrepartie ne doit pas être nécessairement équivalente à la prestation réciproque. Cette définition est abstraite, objective. Cette conception étroite a fait l’objet d’extensions, notamment dans la jurisprudence française. (P. Ancel, Contrats et Obligations Conventionnelles en Droit Luxembourgeois, Approche comparative, Larcier, édition 2015, n° 329 et ss) Vu sous l’aspect objectif strict, la cause du contrat consistait pour B à assurer la transmission digitale du programme CASH TV, à charge pour la société A de s’acquitter de redevances mensuelles.

L’approche subjective consiste à rechercher les raisons qui ont amené les parties à contracter, donc les mobiles sous-jacents. Il convient de s’attacher à la finalité du contrat. Le contrat dont la finalité est illicite sera annulé. Cette conception dualiste de la cause est suivie par les juridictions françaises et luxembourgeoises (voir op.cité, notamment Cour de Cassation frcse. 12 juillet 1989, chambre civile, n° du pourvoi 88- 11443 ; Cour d’appel 21 février 1991, P.28, p.148). En l’espèce, il convient de savoir si la notion de cause peut servir de fondement à une action basée non plus sur des considérations qui sont susceptibles d’entraîner la nullité du contrat pour absence, voire illicéité de cause, mais pour des faits qui ont lieu en cours d’exécution du contrat.

Dans un arrêt du 29 juin 2010 (n°09-67369), la chambre commerciale de la Cour de cassation française a statué sur le cas d’un contrat dont l’équilibre avait été bouleversé par l’évolution des circonstances économiques, en l’espèce d’un contrat de maintenance dont l’exécution était devenue plus onéreuse que ce qui avait été prévu à l’origine en raison de l’augmentation du coût des matières premières et des matériaux, de sorte que la redevance ne suffisait plus à couvrir les frais du contractant chargé de l’entretien.

Elle a retenu que le juge doit rechercher, avant d’ordonner l’exécution d’un tel contrat, si l’évolution du prix des matières premières n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit. Cette décision semble avoir été remise en cause par un arrêt de la même chambre le 18 mars 2014 (n° 12-29453) dans lequel elle a retenu, de façon classique, que la cause de l’obligation qui constitue une condition de la formation du contrat réside dans celle de l’autre partie et non pas dans la rentabilité du contrat. (voir cependant pour une approche nuancée, Semaine Juridique, Edition Générale n° 44,

27 octobre 2014, 1116, note J.Ghestin) L’arrêt de 2010 a été peu apprécié par la doctrine luxembourgeoise (voir opus cité, n°346 ; voir encore O.Poelmans, Droit des obligations au Luxembourg déjà cité par le tribunal, n°96 qui se réfère encore à un arrêt de la Cour d’appel du 9 juillet 2003, n°27411) qui y voit une dérive d’une extension de l’utilisation de la théorie de la cause dont l’existence est à apprécier au moment de la formation du contrat, mais non pas de son exécution. Même si les faits à la base de l’arrêt de 2010 ne sont pas tels quels transposables au cas de l’espèce en ce qu’il n’est pas question d’un changement de données économiques, mais d’un changement du cadre juridique qui rend illicite la transmission du produit CASH TV par la voie digitale, la Cour s’en tient à la position que la cause est à apprécier au moment de la formation du contrat pour en vérifier sa validité de sorte que la demande en caducité du contrat basée sur un changement de circonstances intervenu en cours d’exécution est à rejeter. Il est à noter que la législation française introduite par l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 qui n’énumère plus la cause comme élément constitutif du contrat, mais qui l’a remplacée par celle de contrepartie convenue et notamment l’article 1195 du Code civil qui tient compte du changement des circonstances économiques apparues en cours de contrat, permettent de mieux appréhender ce type de litige. C’est notamment dans la période d’élaboration de ce changement législatif important qu’ont été rendus les arrêts cités de sorte qu’il est permis de s’interroger sur l’interférence qu’ont pu exercer les uns sur les autres. (voir notamment JCL Civil, articles 1162-1171, fasc. 40, édition numérique 5.12.2016, formation du contrat, n° 47 et suivants, spécialement n°54)

II. Le moyen tiré de la force majeure L’appelante argue de l’impossibilité de continuer à diffuser le programme CASH TV en raison de la législation nouvelle introduite en France par la loi du 17 mars 2014 qui aurait rendu illégale la transmission par la voie digitale du programme CASH TV. Elle argue dès lors d’un cas fortuit qui la délierait de son obligation de continuer à payer la redevance mensuelle pour la transmission d’un programme qu’elle ne serait plus en droit de diffuser en France. Elle se base sur l’article 16 du contrat de base qui stipule que « Neither Party shall be considered to be in breach or liable for any damage suffered by the other Party or its Associates, by reason of any failure to perform any obligation hereunder if and for so long as such failure is the result of an event of force majeure.

Subject to Clause 14.3, the respective obligations of both Parties shall be suspended for such time as such an event prevents either Party from performing its obligations. The inability to pay shall never be considered to be attributable to an event of force majeure. » Elle fait valoir qu’au moment de la conclusion du contrat en 2012, il n’était pas prévisible que le législateur français allait changer en 2014 la teneur de la loi réglementant les loteries et rendre illicite la transmission du produit CASH TV tel que diffusé par la voie satellitaire.

Elle fait valoir qu’elle avait pour seule activité la diffusion dudit programme de sorte qu’elle n’avait pas la possibilité d’utiliser la transmission digitale pour des produits autres. Elle soutient que la diffusion d’autres programmes n’aurait en outre pu se faire que moyennant un débit de 2 mégabits par seconde alors que le contrat passé n’avait été conclu que pour 1,5 mégabit par seconde. L’intimée conteste que les conditions cumulatives de la force majeure aient été remplies. Quant à la condition de l’imprévisibilité, elle expose que la législation française aurait toujours prohibé les jeux de loterie, sauf en cas de gratuité.

Si donc pendant un certain temps les loteries étaient licites en ce qu’il était admis que la possibilité pour l’utilisateur de réclamer le remboursement des sommes engagées était à assimiler à la gratuité, ce qui aurait amené la doctrine à parler de jeux faussement gratuits, le législateur aurait en 2014 interdit la loterie même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu. Elle soutient que le législateur français aurait par ce biais mis fin à la pratique visant à contourner la prohibition légale de la loterie par le fait de prévoir la possibilité de rembourser aux joueurs les frais initiaux engagés. La loi n’aurait fait que colmater une brèche juridique que les opérateurs auraient sciemment exploitée. L’appelante aurait donc pris en 2012 un risque considérable en s’engageant pour cinq ans à l’égard de B.

Quant à l’irrésistibilité, elle conteste que l’appelante n’ait pas eu la possibilité d’échapper à la prohibition légale française. Elle soutient que l’objet social de la société A lui permettait de diffuser des programmes autres que ceux portant sur des paris et jeux d’argent et conteste que la capacité de 1,5 mégabit /seconde n’ait pas été suffisante pour la diffusion d’autres programmes. D’ailleurs l’appelante aurait toujours été en droit de négocier avec elle l’allocation d’un débit plus important. Qu’en outre, la loi française aurait prévu des exceptions à la prohibition ce dont l’appelante aurait pu profiter.

Elle expose que la force majeure financière économique ne serait pas à assimiler à un cas de force majeure, pour autant que l’exécution reste possible, bien que plus onéreuse. Un événement empêche l'exécution lorsqu'il est imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties, caractères que les juges du fond doivent relever et motiver pour admettre la force majeure. Les parties se sont implicitement mais nécessairement référées à cette définition dans l’article 16 du contrat de base. L’empêchement dont fait état l’appelante a trait à l’impossibilité de continuer à diffuser le programme CASH TV en raison du changement législatif en France.

Il convient d’abord de préciser que le droit des jeux d'argent en ligne n'est pas né avec la loi no 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation dans le secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne. S'appliquait en effet jusqu'à l'entrée en vigueur de cette loi, l'ensemble des règles dont la vocation première était de régir les jeux d'argent « en dur ». Rien ne s'opposait ainsi à l'application, aux jeux en ligne, des lois des 21 mai 1836, 2 juin 1891 et 12 juillet 1983. (Dalloz, Répertoire Civil, V° Jeu- Pari, n° 94) Les parties ont longuement insisté sur l’évolution du cadre législatif français qui a abouti à la loi du 17 mars 2014 qui a modifié la teneur de l’article L322-2 et introduit un nouvel article L322-2-1 dans CSI qui sont de la teneur suivante :

« Sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d'immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles ont été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement, au hasard et, d'une manière générale, toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait dû, même partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé par l'opérateur de la part des participants ». (art.L322-2) « Cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur.

« Le sacrifice financier est établi dans les cas où l'organisateur exige une avance financière de la part des participants, même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu ». (art.L322-2-1) Le deuxième alinéa de l’article L322-2-1 du CSI en ce qu’il dispose qu’il y a sacrifice financier même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu a été introduit suite à un amendement déposé le 20 juin 2013. Au regard de la législation française sur les loteries en vigueur en 2012 au moment de la conclusion du contrat telle qu’issue notamment de la loi du 21 mai 1836 et de l’interprétation jurisprudentielle qui en avait été faite, le délit de loterie prohibée requérait la réunion de quatre éléments : l’intervention du hasard, l’espérance d’un gain, la publicité de l’offre et un sacrifice pécuniaire. Il en découlait que si la loterie était gratuite et n’exigeait pas de sacrifice pécuniaire de la part du joueur, elle n’était pas prohibée. Il était admis que la loterie était gratuite si le joueur qui, dans un premier temps, avait dû supporter des frais pour y participer avait la possibilité d’en demander le remboursement à l’organisateur. Ces frais pouvaient consister en des frais de timbres ou des frais de connexion à internet ou engendré par l’envoi de sms payants.

Les organisateurs de telles loteries prenaient dès lors soin d’insérer dans le règlement des jeux de hasard des modalités qui permettaient au joueur de récupérer les frais engagés, cette faculté étant considérée comme équivalant à la gratuité du jeu, même si en fait et au vu des frais de très faible envergure, un tel remboursement ne semble pas avoir été souvent réclamé. Les motifs à la base de l’amendement déposé en 2013 évoquent des « jeux faussement gratuits ». Cette notion que l’intimée répète à l’envi dans B conclusions récapitulatives n’a pas été utilisée, à lire les pièces versées, auparavant.

Il était cependant admis que par ce biais, les exploitants de sites de jeux en ligne pouvaient facilement détourner l’illicéité frappant les loteries payantes et ce à moindres frais. Le but ayant consisté à proposer de tels jeux résidait pour ces derniers à proposer de tels jeux accessibles à un nombre important notamment d’internautes et à y placer des annonces publicitaires payantes. Les pièces ne permettent pas d’établir que des velléités politiques, doctrinales ou autres aient autrement précédé le dépôt dudit amendement.

Les articles de presse ou doctrinaux versés relatent le cadre législatif et jurisprudentiel et le fait pour les organisateurs de telles loteries de veiller à leur caractère gratuit. Il n’est nulle part question de « jeux faussement gratuits ». L’intimée soutient certes que « si au niveau européen, il n’existe à ce jour pas de réglementation sectorielle en la matière, il n’en reste pas moins que dès 2011 un livre vert fut publié, une communication de la Commission Européenne fut prise en date du 23 octobre 2012 relativement aux jeux de hasard, et une recommandation du Conseil de l’Europe fut émise en juillet 2014 » et que « nul n’était censé ignorer que suite à l’évolution législative européenne, de plus en plus protectrice des intérêts des consommateurs et de la santé publique en matière de dépendance aux jeux de hasard, un renforcement du cadre législatif entourant lesdits jeux de hasard n’était non seulement pas impossible en France, mais était même prévisible », mais elle n’appuie son argumentaire ni par la production des documents auxquels elle renvoie, ni n’établit-elle l’imminence voire la prévisibilité d’un renforcement du cadre législatif des jeux de hasard.

Si, dans l’absolu, un changement législatif n’est jamais à exclure, il convient cependant en l’espèce de retenir qu’au moment de la

conclusion du contrat, il n’était pas raisonnablement prévisible que la législation allait changer sur le point spécifique. Il est à cet égard intéressant de relever que l’amendement en question portait sur deux modifications aux textes existants, celle décrite ci-dessus et celle qui avait pour objet d’inclure dans les loteries les jeux de hasard qui faisaient appel au savoir-faire du joueur. Cette modification a été rendue nécessaire au vu d’un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse qui, en janvier 2013, donc après la

conclusion du contrat inter partes, avait retenu que le jeu de poker n’était pas un jeu de hasard, mais d’habileté, de sorte à ne plus tomber sous le coup de l’interdiction légale. Le législateur se devait donc de réagir et interdit également les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur. Il en a encore profité pour modifier le texte en ce qu’il vise la gratuité. La condition de l’imprévisibilité est donc établie. En ce qui concerne l’irrésistibilité, (voir entre autres le commentaire sous l’arrêt de la Cour de Cassation, chambre réunies du 14 avril 2006, RTD Civ. 2006, 775), elle est généralement définie comme étant « un événement qui serait à même de contraindre à l’inexécution un débiteur normalement raisonnable et diligent placé dans les mêmes circonstances.

L’appréciation est donc une appréciation in abstracto puisqu’elle vise un événement normalement irrésistible. Tout événement inévitable ne devient force majeure qu'à la condition d'être insurmontable pour le débiteur raisonnable. (Jurisclasseur Civil art. 1146 à 1155, fasc. 11-30, n° 10,12, édition numérique mise à jour le 13 août 2015). L’intimée fait état de plusieurs possibilités qui s’offraient à l’appelante pour empêcher que l’interdiction légale la frappe, solutions qu’elle n’aurait pas choisies de sorte que le caractère raisonnablement insurmontable ferait défaut.

Il convient tout d’abord de relever que dès le 23 janvier 2014, la société A a informé la cocontractante B du dépôt de l’amendement au projet de loi dont question ci-dessus (pièce 19 de l’intimée). C’est après l’entrée en vigueur de la loi modifiée que les parties sont entrées en négociation en vue d’un arrangement transactionnel, pourparlers qui ont échoué fin 2014. Aucune démarche ou discussion ne semble avoir été faite dans l’intervalle précédant l’adoption de la loi, intervalle durant lequel les parties étaient informées de l’existence dudit projet de loi amendé.

L’intimée soutient que la société A avait la possibilité de diffuser un programme télévisé qui lui aurait permis de continuer à proposer des jeux de loterie gratuits. Elle cite, sans les nommer, des concurrents étrangers qui proposeraient notamment des programmes d’astrologie ou de téléshopping. Elle soutient que le débit contractuellement fixé à 1,5 mégabits/sec aurait été suffisant pour lui permettre de diffuser un programme différent, mais avec la possibilité de continuer à proposer des jeux de loterie. Le texte légal sur lequel elle se base est l’article L322-7 du CSI qui établit un régime d’exception à l’article L322-2-1 de la teneur suivante:

« Le second alinéa de l'article L. 322-2-1 ne s'applique ni aux frais d'affranchissement, ni aux frais de communication ou de connexion, surtaxés ou non, engagés pour la participation aux jeux et concours organisés dans le cadre des programmes télévisés et radiodiffusés ainsi que dans les publications de presse définies à l'article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse, dès lors que la possibilité pour les participants d'obtenir le remboursement des frais engagés est prévue par le règlement du jeu et que les participants en sont préalablement informés. Ces jeux et concours ne peuvent constituer qu'un complément auxdits programmes et publications.

Les jeux et concours en lien avec des programmes télévisés et radiodiffusés sont organisés dans des conditions définies par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Les modalités d'organisation des jeux et concours dans le cadre des publications de presse définies à l'article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 précitée sont définies par décret. » Les jeux et concours dont il est question - les parties s’accordent à y inclure les jeux de loterie – sont licites pour autant qu’ils constituent un complément aux programmes et publications.

Il n’est pas contesté par l’intimée que les jeux de hasard proposés par l’appelante constituaient le seul et unique programme diffusé et ne constituaient pas un complément à un jeu télévisé. Les parties restent d’ailleurs en défaut de spécifier le genre de programme principal télévisé à définir par le Conseil supérieur de l’audiovisuel ou les modalités à fixer par décret. La Cour ne saurait donc se prononcer sur l’assertion de l’intimée qui soutient que l’appelante avait la possibilité de se lancer dans des programmes d’astrologie ou de téléshopping, puisqu’aussi bien le contenu des programmes télévisés que les modalités afférentes ne lui sont pas connus.

Il s’y ajoute que même si l’objet social de l’appelante lui permettait, tel que l’intimée le fait valoir, de produire de tels programmes télévisés, il convient pourtant de ne pas perdre de vue que la société A, active dans l’exploitation de casinos en France, proposait un programme qui était en adéquation avec son savoir-faire professionnel. Diffuser un programme télévisé par la voie satellitaire ne relevait de toute évidence pas du métier de l’appelante qui fait valoir à juste titre qu’ « on ne demande pas non plus à un boulanger de devenir boucher », bref « de se réinventer du jour au lendemain ». (conclusions récapitulatives p. 31/45) La réorientation prônée par l’intimée dans le chef de l’appelante n’était pas réalisable, à tout le moins pas à court ou à moyen terme.

Il n’est dès lors pas pertinent de savoir si la diffusion d’un programme télé était réalisable moyennant une capacité de diffusion de 1,5 mégabit/sec, ce qui est soutenu par l’intimée, ou si une capacité de 2 mégabits/sec était nécessaire. L’offre de preuve testimoniale de l’intimée est donc à rejeter pour défaut de pertinence. L’argument de l’intimée que la société A aurait pu renégocier le contrat aux fins de se voir allouer une capacité de diffusion plus importante est à écarter au regard des développements faits cidessus.

Il l’est encore étant donné que par cette éventuelle modification, les parties ne se seraient plus retrouvées dans la situation issue des contrats de 2012 et que dès lors la situation aurait été toute autre. L’intimée fait encore valoir que l’interdiction ne portait que sur la diffusion du programme en France et que cette diffusion restait possible partout ailleurs de sorte que l’appelante n’avait qu’à cibler un public autre que celui résidant en France. Il convient de rappeler que le groupe A était actif en France, pays dans lequel il exploitait B activités et y était connu en tant que tel par B habitants.

Il ressort des pièces versées que la langue véhiculaire employée dans les jeux diffusés par la voie digitale était le français. Même à admettre que la diffusion du programme eût été licite dans d’autres pays, encore aurait-il d’abord fallu que les résidents de ce(s) pays comprennent la langue française. Une diffusion du programme dans une langue autre telle que l’anglais aurait nécessité des changements au niveau de la programmation. Même si ces changements ne semblent pas, selon la Cour, avoir été insurmontables et même à supposer que la diffusion eût pu se faire dans des pays dont les résidents maîtrisent la langue française, voire même l’anglais, les efforts ainsi entrepris par l’appelante risquaient de ne pas porter de fruits à court et à moyen terme.

En effet, le fait de proposer des jeux dont les frais sont remboursés sur demande aux clients, ne relève assurément pas de l’altruisme. Le but poursuivi par le diffuseur est de fidéliser une clientèle et de placer des publicités payantes. C’est la diffusion des spots publicitaires qui finance la production de ce programme. Celuici, diffusé en France, attirait inéluctablement des annonceurs intéressés à vendre leur produit aux joueurs participants-cible. Cette recherche d’annonceurs prêts à placer des publicités payantes, fruit de longue haleine, ciblait donc des entreprises visant le marché français. S’adresser à un public autre présupposait dans la majorité des cas non seulement un choix différent de langue, mais surtout la recherche d’entreprises intéressées à placer des publicités accessibles aux résidents des pays où le programme était diffusé. Une telle recherche ne pouvait se faire du jour au lendemain, abstraction faite qu’il n’est même pas soutenu par l’intimée que le groupe A soit actif hors du territoire français. La proposition faite par l’intimée à l’appelante n’était raisonnablement pas réalisable dans un laps de temps qui eût permis à la société A de continuer à remplir B obligations contractuelles. La condition de l’irrésistibilité était donc remplie. La condition de l’extériorité est encore requise pour caractériser la force majeure dans la mesure où l’événement s’impose au débiteur qui ne doit pas en être à l’origine. Ce cas se rencontre en l’espèce en ce que la modification législative est venue modifier le cadre législatif dans lequel les parties avaient initialement contracté. La Cour retient que l’appelante a été empêchée par un cas de force majeure de remplir les obligations issues du contrat de base du

14 avril 2012, cet empêchement l’ayant affranchie de toute responsabilité encourue du chef de ladite inexécution. Le jugement dont appel est à réformer en ce que le tribunal a condamné la société A à payer à la société B la somme de 796.974 €. Ledit montant tient compte du dépôt de garantie de 72.000 € versé en cours de contrat à l’intimée pour la bonne exécution de B obligations. En première instance, la société A avait formulé une demande reconventionnelle en remboursement de ladite somme, demande rejetée par le tribunal. Etant donné que l’appel de la société A est fondé en ce qu’il a été retenu qu’elle avait été empêchée d’exécuter B obligations contractuelles, le dépôt de garantie est devenu sans objet. L’appelante a donc droit au remboursement de cette somme. Le jugement est à réformer en ce sens.

Il est encore à réformer en ce que la société défenderesse a été condamnée à payer à la demanderesse une indemnité de procédure de 2.000 €. Il est cependant à confirmer en ce que le tribunal a débouté la société A de sa demande basée sur l’article 240 NCPC. Les demandes des parties en appel en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter. L’intimée n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens. L’appelante n’y a pas droit non plus vu qu’elle n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû supporter pour faire valoir B droits.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport, reçoit l’appel, le dit fondé, réformant : déboute la société anonyme B de sa demande en condamnation dirigée contre la société par actions simplifiée de droit français A, la condamne à payer à la société par actions simplifiée de droit français A le montant de 72.000 € avec les intérêts légaux à courir à partir du 25 novembre 2015, date de la demande reconventionnelle en justice jusqu’à solde, décharge la société par actions simplifiée de droit français A de la condamnation à payer une indemnité de procédure, confirme le jugement en ce que le tribunal a rejeté la demande de cette société basée sur l’article 240 NCPC, dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure, fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans leur intégralité à la société anonyme B avec distraction au profit de Maître Muriel Piquard, avocat constitué, qui en fait la demande.